Provisional opposition lifted only for loan capital, not disputed interestGenerato dall'IA

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Numero d'incarto: 14.1998.132

Data decisione, Autorità: 21.12.1999, CEF

Incarto n. 14.1998.00132

Lugano 21 dicembre 1999 /B/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 9 gennaio 1998 da

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patr. dall'avv. __________

contro

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patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 19/23 settembre 1997 dell’UEF di Bellinzona;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza 27 ottobre 1998 ha così deciso:

“1. È rigettata in via provvisoria per la somma di fr. 537’038.95 oltre interessi al 4.75% dal 1. luglio 1997 l’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Bellinzona, notificato il 23 settembre 1997.

2. Non si prelevano spese.

3. ll convenuto rifonderà all’istante fr. 300.-- a titolo di ripetibili.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto

10 novembre 1998 ha chiesto la reiezione dell’istanza, protestate spese

e ripetibili;

preso atto che l’escusso ha chiesto l’assistenza giudiziaria

con osservazioni 26 novembre 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________del 19/23 settembre 1997 dell’UEF di Bellinzona la __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 537’038.95 oltre interessi al 4.75% dal 1. luglio 1997, indicando quale titolo di credito: “CHF 350’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, dg. no. __________ dd. __________ in 1. rango. CHF 126’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, dg. no. 877 dd. 07.10.1993 in 3. rango, dopo precedenze per complessivi CHF 375’889.95 ambedue gravanti la part. __________RFD di __________.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 21 luglio 1992 (doc. A), con cui a __________ è stato concesso un mutuo di fr. 456’000.--. A copertura del credito ottenuto, l’escusso ha dapprima ceduto in proprietà due cartelle ipotecarie al portatore di fr. 350’000 risp. fr. 106’000.--, gravanti la part. n. __________RFD di __________. Lo stesso giorno il debitore ha sottoscritto un atto di costituzione di pegno (doc. E). Con lettera 19 agosto 1993 (doc. B) la banca creditrice ha poi modificato la copertura delle cartelle ipotecarie in fr. 330’000.-- (doc. C) risp. fr. 126’000.-- (doc. D), cedendole in garanzia. Con scritto 8 aprile 1994 (doc. G) la procedente ha chiesto al debitore il pagamento dello scoperto in conto, dovuto al mancato versamento degli interessi maturati. Il 17 dicembre 1996 la creditrice ha comunicato all’escusso (doc. O) di avere acquisito in proprio, in qualità di proprietaria secondo l’art. 4 dell’atto di pegno, i titoli ipotecari doc. C e D, e gli ha notificato nel contempo la disdetta del capitale, oltre agli interessi e alle spese, per il 30 giugno 1997.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che il prestito ipotecario era subordinato all’ottenimento del sussidio federale relativo al promovimento della costruzione di abitazioni, condizione che non si è realizzata. Inoltre dal debito ipotecario deve essere dedotto l’importo di fr. 40’000.--. Egli ha poi asserito di avere sempre contestato gli interessi pretesi, per cui l’importo di fr. 537’038.95 posto in esecuzione non è giustificato. L’escusso ha infine osservato che il PE in oggetto non è stato notificato a sua moglie, per cui la procedura deve essere annullata.

D. Con sentenza 27 ottobre 1998 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha accolto l’istanza, argomentando che tra le parti è stato costituito un contratto di pegno mobiliare ex art. 899 ss. CC. Per questo motivo la procedente ha comunicato all’escusso con lettera raccomandata 17 dicembre 1996 (doc. O) di acquisire in proprio le due cartelle concessele in pegno, trasformando pertanto il pegno mobiliare in pegno immobiliare, al fine di potere disdire il credito e realizzare il fondo garante delle cartelle ipotecarie. Avendo l’escusso omesso di contestare il tipo di esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare invece che del pegno mobiliare, in sede pretorile è stato ritenuto che questa eccezione non poteva più essere sollevata. In prima sede è poi stata considerata ininfluente la mancata notifica del PE alla moglie dell’escusso, essendo bloccata, fino alla predetta notifica, solo la vendita del fondo, per cui è stato ritenuto possibile statuire sul rigetto dell’opposizione al PE in oggetto. Il primo giudice ha poi considerato le cartelle ipotecarie doc. B e C validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF, rilevando che secondo l’art. 818 CC il pegno immobiliare garantisce non solo il capitale, ma anche le spese di esecuzione, gli interessi di mora e tre interessi annuali scaduti al momento della realizzazione del fondo. Il primo giudice ha infine concesso il rigetto provvisorio dell’opposizione per l’importo posto in esecuzione di fr. 537’038.95, comprensivo degli interessi annuali scaduti, non avendo l’escusso provato di avere pagato alla banca né il preteso importo di fr. 40’000.--, né una rata di interessi.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare egli ha sostenuto che il giudice di prima sede avrebbe dovuto esaminare l’opposizione sia per quel che concerne l’esistenza del credito che per quel che concerne l’esistenza del diritto di pegno, pronunciandosi poi sulla validità del pegno e sul modo di realizzazione dello stesso. L’appellante ha poi rilevato che la procedente non poteva appropriarsi delle cartelle ipotecarie, le quali sono detenute in pegno manuale. I titoli ipotecari in oggetto non possono quindi costituire validi riconoscimenti di debito, non essendo il beneficiario di un diritto di pegno manuale sulla cartella ipotecaria titolare del credito ivi incorporato.

L’escusso ha poi ribadito che la creditrice non ha presentato alcun computo degli interessi che permetta di calcolare l’importo posto in esecuzione. Inoltre il PE doveva essere notificato anche a sua moglie, trattandosi di un’abitazione familiare.

F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato

in diritto

a) Ex art. 153 cpv. 2 lett. b LEF l’Ufficio d’esecuzione notifica il precetto esecutivo anche al coniuge del debitore o del terzo se il fondo pignorato è l’abitazione della famiglia (art. 169 CC). Il terzo e il coniuge possono fare opposizione alla stregua del debitore.

Se nel corso della procedura risulta che il fondo costituito in pegno serve come abitazione coniugale, il PE deve essere notificato anche al coniuge del debitore. La vendita potrà avvenire in tal caso, soltanto quando il PE è divenuto esecutivo e sono trascorsi sei mesi dalla sua notifica (art. 100 RFF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 7, p. 265).

b) Dal precedente considerando emerge che la mancata notifica del PE al coniuge dell’escusso impedisce solo la vendita del fondo, per cui il giudice può statuire sulla procedura di rigetto dell’opposizione che ci occupa, senza pregiudizio alcuno per i diritti del coniuge nell'ipotesi che si tratti, come sostiene l'escusso, dell'abitazione coniugale. La questione dovrà essere esaminata, se del caso e ove ne ricorrano i presupposti, solo dopo che vi sarà stata eventuale notifica all'avente diritto.

a) Ex art. 85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno “salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta contro il credito e l’esistenza di un diritto di pegno”. Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, op. cit., § 33 n. 11 p. 265).

Il giudice del rigetto accerta pertanto d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).

b) Per giurisprudenza costante il creditore garantito da una cartella ipotecaria può, se vi è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).

Secondo l’appellante l’escusso non poteva invece appropriarsi delle cartelle ipotecarie in oggetto, ritenuto che secondo l’art. 894 CC è nullo qualunque patto che autorizzi il creditore ad appropriarsi del pegno in difetto di pagamento.

A questo proposito va rilevato che questo divieto è già contenuto nell’art. 891 cpv. 1 CC, secondo il quale al creditore non soddisfatto viene concesso il diritto di essere pagato con il ricavo del pegno. Da ciò emerge da un canto che l’oggetto del pegno deve essere venduto e non può semplicemente essere lasciato al creditore e dall’altro che l’eccedenza non appartiene al creditore. La realizzazione privata così come la vendita a trattative private e il subingresso non soggiacciono pertanto all’art. 894 CC, poiché non portano all’appropriazione del pegno (Karl Oftinger/Rolf Bär, Zürcher Kommentar, Art. 884-918 ZGB, n. 3 e 9 ad art. 894 CC). In campo bancario capita che le banche, quali creditrici pignoratizie, nell’ambito del subingresso, si prendano in proprietà le cartelle ipotecarie a nome del proprietario (Eigentümerschuldbriefe). Ritenuto che in tali casi il valore del pegno spesso non è determinabile, le banche procedono come segue: dopo essere divenute proprietarie della cartella ipotecaria le banche non effettuano ancora alcun conteggio con il cliente. Infatti si vuole che l’importo del bonifico a favore del cliente dipenda da quanto effettivamente risulta dalla realizzazione del pegno immobiliare. Pertanto le banche promuovono in una seconda fase un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Dalla conclusione di questa esecuzione risulta quanto è dovuto per la relativa cartella ipotecaria. Questo importo viene allora accreditato quale ricavo del pegno sul conto del debitore, per il cui credito è stata data in pegno la cartella ipotecaria. Nel caso di dazione in pegno da parte di un terzo, il ricavo viene dato al terzo. Il vantaggio di un tale modo di procedere consiste nel fatto che nessuna parte viene svantaggiata, poiché il conteggio viene effettuato sul valore effettivo del pegno manuale (Dieter Zobl. Berner Kommentar Art. 888-906 ZGB, n. 62 ad art. 891 CC).

c) Dall’esame del contratto di mutuo doc. A si evince che le cartelle ipotecarie dovevano venire cedute alla banca in proprietà e che queste sarebbero servite quale pegno immobiliare diretto. Dalla lettera di modifica delle cartelle ipotecarie doc. B emerge che le cartelle ipotecarie sono state cedute in garanzia. Con la disdetta 17 dicembre 1996 (doc. O) la creditrice ha comunicato all’escusso che in base all’art. 4 dell’atto di costituzione di pegno (doc. E) - sottoscritto dall’escusso il 21 luglio 1992 - intendeva procedere alla realizzazione dei pegni in suo possesso acquisendoli in proprietà. Il tenore del predetto art. 4 è il seguente

”La __________ è autorizzata, ma non obbligata, scaduto che sia il debito, a realizzare i pegni immediatamente e liberamente, senza riguardo alle formalità previste dalla Legge federale sull’esecuzione e sul fallimento, e a destinare il ricavo al pagamento di ogni suo credito per capitale, interessi, provvigioni e spese. I pegni sono pertanto ceduti alla banca per questo fine. La __________ ha pure la facoltà, senza riguardo alla disposizione dell’art. 41 dell’accennata legge, di procedere in via esecutiva ordinaria per l’incasso del suo credito, senza prima realizzare il pegno o dover procedere all’esecuzione in via di realizzazione del pegno. Per lo scoperto determinato da un ricavo insufficiente sussiste la responsabilità del/i debitore/i, mentre un’eventuale eccedenza dovrà essere versata a chi ha costituito il pegno.”

Dagli atti doc. A e B risulta che le cartelle ipotecarie sono state cedute in garanzia alla banca creditrice, mentre nessun accenno viene fatto in merito ad una dazione in pegno. L’escusso ha poi sottoscritto il predetto formulario doc. E di costituzione di pegno, da cui emerge la facoltà della banca creditrice di procedere con esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, senza prima realizzare il pegno manuale. La specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta.

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

b) Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).

c) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato (DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123).

d) Le cartelle ipotecarie doc. C e D costituiscono pertanto validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF solo per l’importo complessivo di fr. 456’000.--.

a) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

• vi è contratto di mutuo scritto;

• vi ê la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;

• la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

b) La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei movimenti contabili di dare ed avere tra le parti fino a giungere all’importo finale posto in esecuzione: un’indagine approfondita di natura contabile sfugge al potere di cognizione del giudice del rigetto (Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 339).

c) Oltre alle cartelle ipotecarie in casu è pure stato prodotto il contratto di mutuo (doc. A). Inoltre, nonostante la condizione ivi prevista dell’ottenimento del sussidio federale relativo al promovimento della costruzione di abitazioni

• non ottenuto circostanza che nulla giova all'escusso, costituendo semmai motivo di maggior rischio per la mutuante -, il trasferimento del capitale al mutuatario ha avuto luogo. L’escusso non ha infatti mai negato di avere ricevuto la somma mutuata, mentre le cartelle ipotecarie doc. C e D sono state consegnate alla procedente. Il prestito è stato poi disdetto con scritto 17 dicembre 1996 (doc. O) per il 30 giugno 1997.

Pertanto risultando adempiuti i presupposti elencati nel precedente considerando, il contratto di mutuo doc. A costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per l’importo di fr. 456’000.--. Per quel che riguarda gli interessi va rilevato che il mutuo è stato concesso al tasso d’interesse dell’8.5%. La procedente non ha tuttavia prodotto alcun computo che permetta di ritenere che l’importo posto in esecuzione di fr. 537’038.95 sia esatto. Considerato che la procedura che ci occupa non permette un’indagine approfondita di natura contabile e che non è nota la variazione del tasso d’interesse intervenuta dal momento della stipulazione del contratto ad oggi, il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere concesso unicamente per il capitale di fr. 476’000.-- oltre agli interessi di mora richiesti del 4.75 dal 1. luglio 1997.

5. La domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria presentata dall’appellante va respinta, mancando il requisito dell'indigenza. Infatti già il debitore con il suo reddito di fr. 2'973.50 riesce a coprire il minimo di esistenza della famiglia ammontante a fr. 1'927.-- (ossia fr. 1'370.-- minimo di base per coniugi più fr. 557.-- cassa malati per tutta la famiglia), ritenuto che per l'abitazione __________ non paga nulla. Infatti la procedura che ci occupa è stata promossa per il rimborso del mutuo ipotecario, in seguito al mancato pagamento degli interessi ipotecari. L'assistenza giudiziaria non può pertanto venire concessa.

6. Tassa di giustizia e indennità seguono quindi la soccombenza nel rapporto di 5/6 e 1/6 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF e 85 RFF

pronuncia

I. L’appello 10 novembre 1998 __________ è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 27 ottobre 1998 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è così riformata:

“1. L’istanza 9 gennaio 1998 dell’__________, è parzialmente accolta.

Di conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________ del 19/23 settembre 1997 dell’UEF di Bellinzona è rigettata in via provvisoria per fr. 476’000.-- oltre interessi al 4.75% dal 1. luglio 1997.

2. Non si preleva la tassa di giustizia.

3. ---

rifonderà all'__________ Fr. 200.-- quale parte di indennità.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta per 1/6 a carico dell'__________ e per 5/6 a carico di __________ il quale rifonderà all'__________ fr. 200.-- quale parte d'indennità.

III. La domanda di assistenza giudiziaria di __________ è respinta.

IV. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Bellinzona

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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