Provisional debt enforcement: value of bill of exchange under Art. 317 COGenerato dall'IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.1998.53

Data decisione, Autorità: 27.01.1999, CEF

Incarto n. 14.98.00053

Lugano 27 gennaio 1999 /FA/fb/fc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 marzo 1998 da

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patr. dallo studio legale __________

contro

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patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 18 marzo/20 marzo 1998 dell’UE di Lugano;

sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Lugano con sentenza 13 maggio 1998 ha così deciso:

“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo n. __________ è respinta in via provvisoria per l'importo di fr. 9'711'000.-- oltre interessi al 5.437 % dal 6 giugno 1994.

2. La tassa di giustizia in fr. 1'200.--, già anticipata dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 5'000.-- a titolo di indennità .”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 22 maggio 1998 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 22 giugno 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________ del 18/20 marzo 1998 dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 9'711'000.-- oltre interessi al 7% dal 6 giugno 1994, indicando quale titolo di credito "contratto di mutuo e pegno (loan and pledge agreement) del 6.12.93 (int. Libor + 1 dal 31.12.93)". L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo e pegno 6 dicembre 1993 (doc. B) nel quale __________, all'art. 1, si riconosce debitrice nei confronti di __________ della somma di fr. 9'711'000.--.

C. All'udienza di contraddittorio l'escutente ha prodotto quale doc. M un vaglia cambiario per fr. 9'711'000.--, girato a favore di __________ Quest'ultima si è opposta all'istanza, argomentando che oggetto del mutuo non sarebbe una somma di denaro, bensì il vaglia cambiario girato. A norma dell'art. 317 CO si dovrebbe quindi determinare il prezzo di mercato della cartavalore al momento della consegna, cosa che la controparte avrebbe omesso di fare. Visto il carattere imperativo del citato articolo, non potrebbero essere considerate valide le pattuizioni contenute nel contratto di mutuo. Il vaglia sarebbe poi stato creato ad arte per giustificare contabilmente il versamento del prezzo pattuito, da parte di __________, per l'acquisizione del 49% delle azioni di __________, società vicina a __________.

Il valore delle azioni si sarebbe poi rivelato molto inferiore al previsto, tanto da giustificare l'impugnazione del contratto di compravendita. Da ciò discenderebbe che il valore del vaglia equivarrebbe a zero oppure ad una somma comunque non determinata.

D. Con sentenza 13 maggio 1998 il Segretario assessore ha accolto l'istanza, argomentando che la girata del vaglia rappresenta una modalità di pagamento senza denaro contante, parificata al trasferimento di una somma di denaro, ai sensi dell'art. 312 CO. Il valore del vaglia corrisponde comunque alla somma ivi indicata. L'escussa non ha poi reso verosimile un errore essenziale nella conclusione dei contratti stipulati. Il contratto di mutuo agli atti costituisce quindi un valido riconoscimento di debito per la somma in capitale oltre agli interessi al 5.4375 %.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________, riconfermandosi in sostanza nelle allegazioni di prima sede. La presunzione circa il valore del vaglia operata dal Segretario assessore non sarebbe ammissibile. La dazione della cartavalore non corrisponderebbe poi ad una "bargeldlose Zahlungsmodalität". La controparte avrebbe fallito nel suo onere di provare il valore oggettivo della cartavalore, per questo motivo l'istanza sarebbe dovuta essere respinta.

F. Con osservazioni 22 giugno 1998 __________ ha contestato il gravame, che dovrebbe essere dichiarato nullo poiché tendente all'annullamento invece che alla riforma della sentenza impugnata. Il mutuo sarebbe stato concesso per permettere a __________ di acquisire il 49% delle azioni della __________ al prezzo di fr. 19'600'000.--. In questo senso la somma di fr. 9'711'000.-- sarebbe stata soluta tramite dazione del vaglia in oggetto. Da ciò deriverebbe la determinazione del suo valore, corrispondente all'importo indicato. D'altro canto la stessa escussa avrebbe ammesso per iscritto di aver ricevuto l'importo mutuato. Sarebbe inutile determinare se ciò sia avvenuto tramite pagamento in contanti, accredito bancario o girata del vaglia. L'art. 317 CO sarebbe comunque inapplicabile.

Considerato

in diritto

1. L'appello tendente all'annullamento della sentenza di prima istanza e alla conferma dell'opposizione interposta, invece che, rettamente, alla riforma del pronunciato pretorile, non è nullo ex art. 309 CPC se dal contesto risulta chiara la volontà di appellare e l'appellato non ne subisce un pregiudizio (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC annotato, Lugano 1993, n. 8, 13 e 22 ad art. 309 CPC; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 333 con riferimenti).

In concreto l'errato petitum non ha causato alcun pregiudizio a controparte. L'atto non è quindi affetto da nullità e deve essere esaminato nel merito.

2. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).

4. Un contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata più gli interessi quando, cumulativamente, vi è un contratto scritto, risulta la prova documentale del trasferimento dal mutuante al mutuatario della somma pattuita e la pretesa di restituzione è esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 e § 78; cfr. anche Daniel Staehlin in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 119 s. ad art. 82 LEF).

5. Ai sensi dell'art. 317 CO quando invece della convenuta somma di denaro siano date al mutuatario delle cartevalori o delle merci, la somma mutuata si valuta secondo il corso o il prezzo di mercato di tali cartevalori o merci al tempo e nel luogo della consegna. E' nullo ogni patto contrario. La norma è applicabile in via analogica anche quando, invece di denaro, vengono consegnate dal mutuante cartevalori senza corso ufficiale o prezzo di mercato. In quel caso la somma mutuata corrisponde al prezzo che il mutuatario ha realizzato o avrebbe potuto realizzare vendendo l'effetto (cfr. Heinz Schärer in: Commentario basilese, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, n. 6 ad art. 317 CO; Bernhard Christ, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, Basilea 1979, § 37 n. 6, p. 238). L'escutente che postula il rigetto dell'opposizione sulla base di un contratto di mutuo deve, se vi è stata dazione di una cartavalore in luogo di una somma di denaro, provare quanto ne ha ricavato il mutuatario, ritenuto che, indipendentemente dal tenore del contratto (l'art. 317 CO è una norma imperativa), è unicamente il ricavato che deve essere restituito al mutuante.

6. In concreto risulta dalla documentazione agli atti (in particolare doc. M) e dalle allegazioni delle parti che, contrariamente a quanto pattuito nel contratto di mutuo (doc. B, C), __________t ha girato a __________ un vaglia cambiario per fr. 9'711'000.--, non vi è stato trasferimento di una somma di denaro. Per stessa ammissione di __________ (cfr. verbale di udienza 11 maggio 1998, p. 3; vedi anche doc. B, articolo 5) il vaglia è stato nuovamente girato da quest'ultima, lo stesso giorno della conclusione del contratto di mutuo, a __________ Con __________ l'escussa ha concluso un contratto di compravendita relativo al 49% delle azioni __________ per la somma di fr. 19'600'000.--. Il prezzo di vendita è stato soluto mediante trasferimento alla venditrice della totalità delle azioni __________ e __________, la differenza di fr. 9'711'000.-- è stata coperta tramite girata del vaglia. A mente dell'appellante "il vaglia cambiario doc. M è stato creato ad arte per colmare la differenza numerica tra l'ipotetico valore del 49% delle azioni della __________ e le azioni date in pagamento da __________ " (cfr. verbale di udienza 11 maggio 1998, p. 3), esso è andato quindi a copertura di un debito a carico di __________ corrispondente alla somma indicata sul vaglia. In questo senso, quello stesso 6 dicembre 1993, l'escussa ha realizzato fr. 9'711'000.-- con la girata dell'effetto ricevuto dal mutuante. Il suo valore e ,di conseguenza, l'importo dovuto a __________ corrispondono a quella somma. La documentazione prodotta (in particolare il contratto di mutuo sub doc. B, C) e le ammissioni dell'escussa costituiscono un valido riconoscimento di debito per l'importo posto in esecuzione. In particolare vi è contratto scritto e risultano provati il trasferimento dal mutuante al mutuatario del vaglia, l'esigibilità della pretesa di restituzione (cfr. contratto di mutuo, doc. B, C, articolo 6 e 9, e PE n. 433979, doc. F) e il valore da attribuire all'effetto ex art. 317 CO.

Gli interessi pattuiti corrispondono al tasso LIBOR a tre mesi su franchi svizzeri, maggiorato di un punto percentuale, e iniziano a decorrere dal 6 dicembre 1993. __________ ha provato che il tasso LIBOR il 6 giugno 1994 si attestava sul 4,4375% (cfr. doc. L). Gli interessi, richiesti solo a partire da quella data, devono essere accordati al 5,4375%, come rettamente fatto dal giudice di prime cure.

7. L'appello 22 maggio 1998 di __________, va di conseguenza respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF, 317 CO,

pronuncia

1. L’appello 22 maggio 1998 di __________ o, è respinto.

2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'800.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ A, che rifonderà __________ fr. 3'000.-- a titolo di indennità.

3. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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