AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 14.2002.77
Data decisione, Autorità: 27.01.2003, CEF
Incarto n. 14.2002.77
Lugano 27 gennaio 2003 /JC/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 maggio 2002 da
patrocinata dall’avv. __________
contro
patrocinata dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Mendrisio del 16 maggio 2002;
sulla quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, con sentenza 13 agosto 2002, ha così deciso:
"1. L’istanza è accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
La tassa di giustizia in fr. 400.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall’istante, è posta a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
omissis";
sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 26 agosto
2002 ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di prima e seconda sede;
viste le osservazioni 30 settembre 2002 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________dell’UE di Mendrisio (doc. M), __________ ha escusso __________ per l'incasso degli importi di fr. 52'266,65 (1), fr. 163.-- (2), risp. fr. 180.-- (3), indicando quali titoli di credito:
"1) Contratto di mutuo 23 marzo 1999
Spese verbale sequestro no. __________ 3) Spese bolletta Pretura
Esecuzione a convalida del sequestro no. __________
B. Interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto con istanza 28 maggio 2002, specificando al punto 4 il credito di fr. 52'266,65 nel modo seguente:
"Capitale: CHF 50’000.--
./. acconti: CHF 10’000.---
saldo scoperto: CHF 40’000.--
interessi al 5% al 31.3.2002 CHF 7’266,65
onorari: CHF 5’000.--
totale: CHF 52’366,65
C. All'udienza di contraddittorio del 21 giugno 2002, l'escusso ha eccepito quanto segue:
● non vi è alcun riconoscimento di debito per l’importo di fr. 7'266,65, poiché dal contratto di mutuo (doc. B) risulta che gli interessi sono già stati calcolati nell’importo unico di fr. 5'000.--;
● l’identità tra l’istante e la ditta __________ che ha firmato il contratto di mutuo deve essere accertata dal Pretore;
● il credito posto in esecuzione è stato estinto con la cessione da parte dell’escusso di un credito di fr. 60'000.-- che egli vantava nei confronti della ditta __________
● in via subordinata viene posto in compensazione un credito dell’escusso contro l’escutente derivante dal danno asseritamente subito dal primo per il fatto che la seconda non gli ha immediatamente retrocesso il credito contro __________ per mettere l’escusso in condizione di agire contro quest’ultima.
C. Con sentenza 13 agosto 2002, la Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord ha accolto l’istanza e respinto l’opposizione in via provvisoria.
La prima giudice ha ritenuto che:
● l’identità tra l’istante e __________ risultava dall’estratto del Registro di commercio di Lugano, che accertava l’avvenuto cambiamento della ragione sociale;
● il contratto di mutuo di cui al doc. B costituiva un valido riconoscimento di debito per l’importo di fr. 55'000.--;
● la documentazione prodotta non permetteva di ritenere che l’escusso avesse proceduto alla cessione del credito all’istante a titolo di pagamento (“datio in solutum”);
● gli atti di causa non avevano minimamente permesso di suffragare l’esistenza e l’importo del credito posto in compensazione.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________, ribadendo che non vi era alcun riconoscimento di debito per l’importo di fr. 7'266,65 e che la prima giudice avrebbe quindi dovuto limitare il rigetto all’importo di fr. 45'000.--, tenuto conto dell’acconto di fr. 10'000.-- versato dall’escusso.
L’appellante ha nondimeno concluso per la reiezione totale dell’istanza, asserendo nuovamente che l’escutente, nel far valere contro __________ il credito cedutole dall’escusso a garanzia del mutuo, aveva accettato la cessione di detto credito in pagamento del debito di mutuo. In via subordinata, l’appellante ha riproposto l’eccezione di compensazione tratta dalla violazione da parte dell’escutente, quale cessionario del credito contro __________, del proprio obbligo di intraprendere le procedure necessarie per recuperare siffatto credito.
E. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei considerandi che seguono.
Considerato
in diritto:
Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti).
3.1. Nel caso di specie, non è contestato – né è contestabile – che il contratto di mutuo (doc. B) costituisca in sé un valido titolo di rigetto provvisorio per il credito di rimborso dell’importo prestato, che risulta essere effettivamente versato all’escusso (cfr. doc. F). A questo stadio della procedura, l’appellante non eccepisce più l’assenza di legittimazione attiva della parte appellata. L’appellante non contesta d’altronde esplicitamente l’esigibilità del credito posto in esecuzione, sebbene sembri rimproverare all’escutente di non aver preliminarmente realizzato le garanzie. Va tuttavia constatato come il contratto di mutuo (doc. B) non subordini l’obbligo di rimborso alla preventiva esecuzione delle garanzie. Inoltre, un’eccezione fondata sul “beneficium escussionis realis”, peraltro non espressamente sollevata, apparirebbe in ogni caso tardiva (cfr. art. 41 cpv. 1bis LEF e Domenico Acocella, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 43 ad art. 41, con rif.) e comunque il credito di fr. 60'000.-- non appare essere stato costituito in pegno manuale, ma ceduto a titolo di garanzia (cosiddetta “Sicherungsübereignung”); le altre garanzie non hanno peraltro un carattere reale, bensì personale.
3.2. Dal doc. B risulta chiaramente che l’importo di fr. 5'000.--, che doveva essere rimborsato entro il 15 maggio 1999 unitamente al capitale di fr. 50'000.--, comprendeva sia l’onorario che gli interessi, come lo indica l’aggettivo “complessivi” nella formulazione “unitamente agli interessi e all’onorario per prestazioni di complessivi fr. 5'000.--”. Il saggio dell’interesse non è infatti stato precisato, visto che la rimunerazione era stata fissata in modo forfetario, probabilmente in considerazione della brevità della durata del mutuo (dal 23 marzo 1999, data del contratto di cui al doc. B, al 15 maggio 1999).
3.3. Comunque, la questione può in realtà essere lasciata aperta, perché l’importo di fr. 5'000.-- appare già in sé usurario, ossia contrario ai buoni costumi ai sensi dell’art. 20 CO e pertanto nullo, nullità che va rilevata d’ufficio dal giudice del rigetto (cfr. Staehelin, op. cit., n. 48 ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 75 ad art. 82). Infatti, ritenuto che tale importo, che rappresenta il 10% della somma prestata, sarebbe dovuto essere versato quale rimunerazione (“onorario”) del mutuo per un periodo di meno di due mesi, il compenso annuale era di più del 60%. Orbene, il tasso annuo massimo consentito dal Concordato intercantonale concernente la repressione degli abusi in materia d’interesse convenzionale (RS 221.121.1) è del 18% (ossia, per ogni mese, 1% a titolo d’interesse, di provvigione, di commissione e di tassa e 0,5% per spese e sborsi giustificati, cfr. art. 1) e quello stabilito dalla legge federale sul credito al consumo (LCC, RS 221.214.1) ammonta a 15% (art. 14 LCC). Certo, il Cantone Ticino non è parte al concordato intercantonale né ha legiferato sulla base dell’art. 73 cpv. 2 CO, e la LCC, che è entrata in vigore il 1. gennaio 2003, si applica solo ai contratti conclusi dopo tale data (cfr. Mario Roncoroni, Neues Konsumkreditgesetz – aus Konsumentensicht kein Fortschritt, in: Jusletter 13 gennaio 2003, n. 18); non esiste d’altra parte alcuna consuetudine di diritto federale privato (cfr. DTF 119 Ia 63, cons. 4c). Si può tuttavia considerare che, salvo circostanze particolari, un saggio annuo superiore al 18 o al 20% è contrario ai buoni costumi anche in assenza di regola di diritto pubblico esplicita (cfr. Bernhard Christ, Der Darlehensvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/2, Basilea/Stuttgart 1979, p. 248; Rolf H. Weber, Berner Kommentar VI/1/4/1, Berna 1982, n 150 ad art. 73; Marius Schraner, Zürcher Kommentar V.1.e.1, 3. ed., Zurigo 1991, n. 112 ad art. 73; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a.ed., Berna 2000, n. 10.14; in DTF 93 II 191, il Tribunale federale ha ritenuto inammissibile un tasso del 26%; in II CCA 12 dicembre 1997 [12.97.281], la seconda Camera civile del Tribunale d’appello ha considerato che il tasso concordatario del 18% costituiva anche un valido punto di riferimento per il Ticino). La clausola relativa agli interessi ed onorari del contratto di cui al doc. B è quindi chiaramente nulla. Per la verità, secondo giurisprudenza e dottrina, il tasso d’interesse dovrebbe essere ridotto a quello legalmente ammissibile che le parti avrebbero pattuito qualora la nullità della loro convenzione fosse stata loro nota (nullità parziale, Teilnichtigkeit). Tale riduzione, che implica la valutazione delle circostanze concrete a fondamento della conclusione del contratto, esula tuttavia dal limitato potere di cognizione del giudice del rigetto dell’opposizione. L’istanza va quindi respinta per l’intero importo di fr. 5'000.--, senza pregiudizio di una decisione diversa del giudice del merito in un’eventuale causa di riconoscimento del credito ex art. 79 LEF.
3.4. Come rettamente rilevato dalla parte appellata, la questione degli interessi di mora deve essere distinta da quella riferita agli interessi contrattuali (cfr. Staehelin, op. cit., n. 31 s. ad art. 82). Ex art. 104 cpv. 1 CO, il debitore in mora deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all’anno, quand’anche gli interessi convenzionali fossero stati pattuiti in misura minore. Il rigetto va pertanto concesso anche per gli interessi di mora decorrenti al tasso del 5% dal 16 maggio 1999 al 24 luglio 2001 (data del primo acconto) su fr. 50'000.--, dal 25 luglio 2001 al 31 ottobre 2001 (data del secondo acconto) su fr. 45'000.--, e dal 1, novembre 2001 al 31 marzo 2002 su fr. 40'000.-- (cfr. istanza, pto 4), nessun interesse essendo invece stato chiesto per il periodo successivo (cfr. precetto esecutivo, doc. M). La scadenza 15 maggio 1999 del mutuo è infatti un termine determinato pattuito dalle parti (Verfalltag), di modo che la messa in mora del debitore non necessita alcuna interpellazione (art. 102 cpv. 2 CO; Schwenzer, op. cit., n. 65.11). Per quanto concerne gli interessi di mora, il rigetto va pertanto concesso per l’importo complessivo di fr. 6'893,75 (pari a fr. 5'472,22 + 593,75 + 827,78).
3.5. Non vi è per contro agli atti alcun titolo di rigetto per gli importi di fr. 163.-- (“spese verbale di sequestro no. __________del 08.05.2002”) e fr. 180.-- (“spese bolletta Pretura”).
Le spese per l’esecuzione di un sequestro sono tuttavia da considerare quali spese di esecuzione ai sensi dell’art. 68 LEF (cfr. Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 2 ad art. 68; Franck Emmel, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 3 ad art. 68), da anticipare dal creditore sequestrante, e sono in principio a carico del debitore; vanno rimborsate al creditore mediante prelievo dai pagamenti volontari del debitore o dal provento della realizzazione (art. 68 cpv. 2 e 144 cpv. 4 LEF) nell’ambito di un’eventuale esecuzione a convalida del sequestro (cfr. Christian Schöniger, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 82 ad art. 144; Stücheli, op. cit., p. 197 ad d). Le spese giudiziarie della procedura – sommaria (cfr. art. 25 n. 2a LEF) – di emanazione del decreto di sequestro sono pure spese di esecuzione ai sensi dell’art. 68 LEF (cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 13; Gilliéron, op. cit., n. 15 ad art. 68). La questione della determinazione, dell’anticipazione e della ripartizione delle spese di esecuzione compete esclusivamente alle autorità esecutive e, su ricorso (art. 17-19 LEF), alle autorità di vigilanza (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 7 ad § 13; Emmel, op. cit., n. 22 ad art. 68; Gilliéron, op. cit., n. 13 ad art. 68; cfr. pure DTF 85 III 128). Pertanto, la domanda tendente al rigetto dell’opposizione sulla questione delle spese di esecuzione è irricevibile (parzialmente contra: Stücheli, op. cit., p. 197 i.f., che non giustifica però il carattere facoltativo che egli riconosce al rigetto per le spese di esecuzione), visto che soltanto la via del ricorso e non quella dell’opposizione è proponibile (cfr. DTF 85 III 128) e che comunque siffatte spese potranno se del caso essere contestate in un momento successivo con un ricorso ex art. 17 LEF contro lo stato di riparto (cfr. Amonn/Gasser, n. 10 ad § 48). Il giudice del rigetto può quindi limitarsi a fissare la tassa di giustizia per l’emanazione della propria decisione.
Nella misura in cui gli importi di fr. 163.-- e fr. 180.-- siano da considerare quali spese di esecuzione, ciò che non va da sé per il secondo importo citato, non essendo stato precisato a quale decisione si riferisce la “bolletta” della Pretura, l’istanza si rivela dunque irricevibile, mentre essa va respinta se si tratta di un altro tipo di credito, poiché l’escutente non ha prodotto alcun titolo di rigetto.
3.6. Riassumendo, il rigetto dell’opposizione va confermato limitatamente all’importo di fr. 46'893,75 (pari a fr. 50'000.-- ./. fr. 10'000.-- [due acconti di fr. 5'000.--]
4.1. L’appellante, in primo luogo, eccepisce che la cessione di credito di cui al doc. D avrebbe estinto il credito posto in esecuzione. Salvo che lo stesso appellante ammette che la cessione è avvenuta a garanzia del mutuo, ciò che risulta del resto esplicitamente dal contratto di mutuo (doc. B). L’eccezione, al limite del temerario, è quindi infondata.
4.2. L’appellante, in secondo luogo, eccepisce la compensazione con un credito di risarcimento danni che egli pretende possedere contro l’escutente.
a) L’eccezione di estinzione del debito per compensazione – che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO) – può essere accolta soltanto nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultino con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81).
b) Nel caso concreto, l’appellante non ha reso verosimile che l’escutente si sia dimostrato inadempiente nei suoi confronti. Infatti, occorre rilevare come il creditore abbia tentato d’incassare l'importo di fr. 60'000.-- (cfr. doc. L), però senza successo (cfr. doc. I). Un suo intervento diretto nella causa in Italia appariva escluso, poiché titolare della fideiussione era – o è – __________ (cfr. doc. G; scritto 8 settembre 1999 allegato al doc. I). Non vi sono poi elementi per ritenere proponibile un’azione contro quest’ultima, poiché l’appellante non ha reso verosimile quali siano gli obblighi che __________ – o ha – nei suoi confronti. Dal doc. H si evince solo che l’escusso è beneficiario dell’importo di ITL 200'000'000 garantiti dalla banca __________ i, ma non è stato allegato e ancora meno reso verosimile che il mandato di __________ si estendesse ad altri impegni se non quello di riversare all’appellante siffatto importo dopo – e alla condizione – che esso le fosse stato bonificato.
D’altronde, l’appellante non ha nemmeno reso verosimile che l’asserito credito di fr. 60'000.-- non potesse più essere fatto valere al momento in cui l’escutente ha comunicato all’escusso di rinunciare a far valere la garanzia.
L’eccezione di compensazione va pertanto respinta.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità segue il grado di soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), determinato in 9/10 (≈ 46'893,75/52'266,65).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 68, 82 LEF; 20, 104, 120 CO; 14 LCC; 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 13 agosto 2002 (inc. EF.__________) della Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Nord sono riformati come segue:
Di conseguenza, l’opposizione al precetto esecutivo n. 575'348 dell’UEF di Mendrisio è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 46'893,75, interessi di mora compresi.
La tassa di giustizia in fr. 400.-- è posta a carico di __________ per 1/10 e a carico di __________ per 9/10, il quale rifonderà a __________ fr. 800.-- a titolo di indennità ridotta.
La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico per 9/10, il rimanente 1/10 essendo a carico di __________, alla quale __________ rifonderà fr. 700.-- a titolo di indennità ridotta.
Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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