Second enforcement for same debt allowed when of different typeGenerato dall'IA

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.1995.00239

Data decisione, Autorità: 14.03.1996, CEF

Incarto n. 15.95.00239

Lugano 14 marzo 1996/C/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 4 dicembre 1995 di

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Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ in via di realizzazione d’un pegno immobiliare promossa contro il reclamante dalla

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in materia di esecuzione multipla;

richiamato il decreto presidenziale 5 dicembre 1995 di concessione dell’effetto sospensivo;

viste le osservazioni:

• 18 dicembre 1995 della __________

• 5 e 14 dicembre 1995 dell'UE di Lugano;

esaminati atti e documenti,

ritenuto

in fatto:

1. Con PE in via di realizzazione di un pegno immobiliare
2. __________ del 22/30 novembre 1995 dell'UE di Lugano la __________ procede

contro __________ per l’incasso di Fr. 49’600.-- oltre accessori.

Quale titolo di credito la creditrice ha indicato: “credito assistito da ipoteca legale dell’artigiano definitiva sul mappale n. __________ RFD di __________; Sentenza 28.9.1995 del Pretore di Lugano, Sezione 3”.

B. Con tempestivo reclamo 4 dicembre 1995 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del PE n. __________, atteso che:

• “con domanda d’esecuzione 30 maggio 1995 la __________ __________ ha chiesto di procedere in via ordinaria contro _____per Fr. 49’600.-- oltre accessori indicando quale titolo di credito la fattura n. / del 3 febbraio 1995 relativa ad opere di artigiano. Il relativo PE __________ dell’UE di Lugano è stato notificato all’escusso il 20 giugno 1995; allo stesso egli ha interposto opposizione”;

• “con istanza 14 giugno 1995 la __________ ha chiesto l’iscrizione di un’ipoteca legale dell’artigiano a carico del mappale n. __________ RFD di __________ di proprietà dell’__________. __________ per Fr. 49’600.-- oltre accessori, a garanzia delle opere da artigiano di cui alla fattura precitata. La domanda è stata accolta in via supercautelare dal Pretore del Distretto di Lugano il quale ha ordinato l’iscrizione provvisoria il 19 giugno 1995, ed in via definitiva il 28 settembre 1995”;

• “nell’esecuzione n. __________ la __________ ha chiesto e ottenuto il rigetto provvisorio dell’opposizione”;

• ”nell’ambito della medesima esecuzione l’__________. ha interposto reclamo il 29 settembre 1995 invocando il beneficium excussionis realis e chiedendo l’annullamento dell’esecuzione in via ordinaria; detto reclamo è stato respinto da codesta lodevole Camera con sentenza 2 novembre 1995, sentenza non ancora cresciuta in giudicato avendo l’escusso interposto ricorso alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale”;

• ”con l’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano la __________ __________ ha escusso l’__________ per il medesimo credito, questa volta in via di realizzazione di un pegno immobiliare”;

• ”per dottrina e giurisprudenza relative in particolare all’art. 69 LEF, una seconda procedura esecutiva, quando è ancora in corso la precedente per il medesimo credito, costituisce inammissibile pluralità di esecuzioni per lo stesso credito, almeno nella misura in cui il creditore è in grado di chiedere il proseguimento della prima esecuzione”;

• ”nel caso in esame non vi è dubbio che l’esecuzione qui impugnata n. __________ si riferisca esattamente al medesimo credito dell’esecuzione n. __________ vista l’identità delle parti, della somma, e della causa giuridica del credito”;

• ”d’altra parte nell’esecuzione n. __________ la __________ ha ottenuto il rigetto dell’opposizione, rigetto che è divenuto definitivo non essendo stata introdotta l’azione di disconoscimento del debito, ed è perciò in grado di richiedere il proseguimento dell’esecuzione”.

C. Con osservazioni 18 dicembre 1995 __________ ha chiesto in via principale che il gravame venga respinto e in via subordinata il suo parziale accoglimento nel senso che l’esecuzione n. __________ venga “sospesa fino all’emanazione della decisione definitiva nella procedura esecutiva n. __________”.

La procedente rileva di aver inoltrato la domanda esecutiva oggetto del reclamo “unicamente allo scopo di poter eventualmente partecipare, unitamente all’altra creditrice procedente, al ricavo degli affitti”.

A mente della precettante “il presupposto fondamentale perché una seconda esecuzione per il medesimo credito sia da considerare inammissibile, e cioè che il creditore sia già in grado di chiedere il proseguimento della prima esecuzione, non è nella specie ossequiato” perché nella procedura esecutiva ordinaria n. __________ l’escusso ha interposto ricorso al Tribunale federale ottenendo la concessione dell’effetto sospensivo.

D. L'UE di Lugano ha pure chiesto la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

E. Nelle more della procedura di reclamo, con pronunciato 21 dicembre 1995 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale ha respinto il ricorso presentato da __________ __________ contro la decisione 2 novembre 1995 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, nell’esecuzione n. __________. La creditrice ha quindi chiesto il proseguimento di tale esecuzione e il 6 febbraio 1996 l’UE di Lugano ha trasmesso al reclamante l’avviso di pignoramento.

Considerato

in diritto:

1. Presupposto di ogni esecuzione è che sia data la validità della stessa. Se la precedente procedura esecutiva ha raggiunto lo stadio in cui il creditore ha potuto chiedere il proseguimento dell’esecuzione (art. 38 cpv. 2, 88 cpv. 1 e 166 cpv. 2 LEF) o è in grado di chiederlo, il debitore può opporsi ad una seconda esecuzione della stessa specie e fondata sul medesimo credito, sollevando l’eccezione di cosa giudicata (o eventualmente, nella sola ipotesi di perfetta identità del credito posto in esecuzione, formulando reclamo); cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 p.344; DTF 100 III 41 e 42. In questo caso esiste infatti un serio pericolo di esecuzione multipla sul patrimonio del debitore (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 344).

2. Nel caso di specie non vi è dubbio, e nemmeno la creditrice lo ha contestato, che il PE n. __________ si fonda sullo stesso credito della presente procedura. Il 29 settembre 1995 __________ ha presentato reclamo alla Camera di esecuzioni e fallimenti del Tribunale d’appello del Cantone Ticino quale Autorità di vigilanza postulando la declaratoria di nullità dell’esecuzione n. __________ Il 2 ottobre 1995 il Presidente della Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo. Con pronunciato 2 novembre 1995 l’Autorità cantonale di vigilanza ha poi respinto il gravame di __________. Il debitore con atto 20 novembre 1995 si è aggravato alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, che ha concesso al ricorso l’effetto sospensivo. Con sentenza 21 dicembre 1995 il Tribunale federale ha poi respinto definitivamente l’impugnativa di __________. E’ di tutta evidenza quindi, vista la concessione dell’effetto sospensivo ai gravami di __________, che la procedente il 22 novembre 1995, quando ha chiesto l’emissione del PE n. __________ non poteva ancora chiedere all’UE di Lugano il proseguimento dell’esecuzione n. __________. Di conseguenza l’eccezione sollevata dall’escusso è da respingere. A ciò nulla muta la circostanza che dopo l’emissione del PE n. __________ il Tribunale federale ha respinto il ricorso del reclamante contro l’esecuzione n. __________ e pertanto la procedente ha potuto chiederne il proseguimento all’UE di Lugano: determinante è infatti che la seconda esecuzione è stata avviata quando la creditrice non poteva ancora chiedere il proseguimento della prima esecuzione.

3. Il reclamo va respinto anche perché le due esecuzioni non sono della stessa specie e determinano per la creditrice diritti che in parte non si sovrappongono: detto altrimenti, la seconda esecuzione non costituisce un doppione della prima.

Vale quindi il principio espresso in DTF 100 III 43 nel senso che il creditore può procedere per il medesimo credito anche con due esecuzioni purché siano di specie diversa.

Siffatta conclusione è pertinente nella misura in cui non si perseguano fini vessatori, atteso che:

a) La validità del principio della buona fede nel diritto esecutivo, dedotta dall’art. 2 CC, è stata ripetutamente affermata in termini univoci da dottrina e giurisprudenza. Al giudice è conferita la facoltà di non applicare una norma di diritto quando ne conseguisse un risultato iniquo o comunque in contrasto con l’ordinamento giuridico preso nel suo complesso o con il comune sentimento di giustizia. La buona fede in senso lato va intesa nel diritto esecutivo come un principio generale del diritto che vieta all’autorità e ai privati di servirsi, in ogni ambito delle loro relazioni, di procedimenti sleali e di agire con abuso di diritto e con attitudini contraddittorie (cfr. Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in SJZ 1991 p. 298).

Il rapporto tra il cpv. 1 e il cpv. 2 dell’art. 2 CC è controverso, pur essendo chiaro che si tratta di due elementi strettamente connessi: da una parte vi è l’imperativo di un corretto comportamento (cpv. 1), dall’altra il divieto di un agire scorretto (cpv. 2). Secondo una diffusa opinione, le due norme esprimono lo stesso principio in forma positiva (cpv. 1) e negativa (cpv. 2): questa è anche l’idea del Tribunale federale secondo cui l’abuso di diritto costituisce violazione del principio della buona fede (cfr. Cometta, op. cit., p. 299).

b) Il principio della buona fede costituisce diritto oggettivo cogente e va applicato d’ufficio dal giudice, a condizione che il beneficiario vi si sia riferito in termini proceduralmente corretti e che se ne realizzino i presupposti.

c) Nel caso in esame, la violazione invocata non si realizza: la creditrice persegue fini leciti, avendo iniziato la seconda esecuzione n. __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare solo dopo che ve ne sono state le premesse e per ottenere quanto l’esecuzione ordinaria non consente. In sede di osservazioni, la precettante ha infatti correttamente evidenziato di aver promosso la seconda esecuzione “unicamente allo scopo di poter partecipare, unitamente all’altra creditrice procedente, al ricavo degli affitti che maturano sull’immobile” (p. 2), ritenuto che “è ovvio che ogni eventuale somma incassata dalla creditrice, tramite appunto le pigioni, andrà a diminuire il debito dell’escusso e quindi l’importo oggetto dell’esecuzione ordinaria n. 42__________” (p. 3).

4. L’escusso è comunque protetto dal rischio del doppio pagamento non solo dall’animus chiaramente espresso dalla creditrice ma anche dai rimedi indicati in DTF 100 III 43 (opposizione al PE o annullamento giudiziale dell’esecuzione ex art. 85 LEF), ai quali va aggiunto il reclamo contro la seconda prosecuzione -ove si giungesse a tanto- nell’ipotesi di violazione dell’art. 97 cpv. 2 LEF (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, nota a sentenza, in: JdT 1974 III p. 126 n. 1).

5. Il reclamo 4 dicembre 1995 dell'__________ è respinto.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi

richiamati gli art. art. 38 cpv. 2, 85, 88 cpv. 1 e 166 cpv. 2 LEF

PRONUNCIA

1. Il reclamo 4 dicembre 1995 dell’__________ è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a:

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Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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