Contestato imp.guad.assic. Ass.x un periodo non percepito salario,rinunciato temporaneam.vista illiquidità della Sagl. Decisivo fatto che ass.era socio e gerente della Sagl.ID non da utilizzare quale garanzia del rischio imprenditor.Pertanto in casu considerare solo salari effettivi. Ric.respinto.GP

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 38.2012.70

Data decisione, Autorità: 17.06.2013, TCA

Titolo: Contestato imp.guad.assic. Ass.x un periodo non percepito salario,rinunciato temporaneam.vista illiquidità della Sagl. Decisivo fatto che ass.era socio e gerente della Sagl.ID non da utilizzare quale garanzia del rischio imprenditor.Pertanto in casu considerare solo salari effettivi. Ric.respinto.GP

GESTIONEGUADAGNO ASSICURATOSALARIOSOCIETÀ A GARANZIA LIMITATA art. 114 cpv. 2 let. c COSTart. 23 LADIart. 1 LAGart. 6 LAGart. 61 let. f LPGAart. 37 OADI

Raccomandata

Incarto n. 38.2012.70

rs

Lugano 17 giugno 2013

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 13 novembre 2012 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 8 ottobre 2012 emanata da

Cassa CO 1

in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione su opposizione dell’8 ottobre 2012 la Cassa Disoccupazione CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 3 settembre 2012 con cui ha stabilito che il guadagno assicurato di RI 1, a far tempo dal 9 luglio 2012, ammonta a fr. 1'625.--, in quanto è stato considerato che l’assicurato negli ultimi nove mesi dell’attività lavorativa (da febbraio a ottobre 2011), viste la recente fondazione della __________, di cui risultava socio e gerente fino al febbraio 2012, nonché le relative difficoltà economiche, ha rinunciato al salario onde favorire la ripresa della società (cfr. doc. A1; 1).

1.2. Contro la decisione su opposizione dell’8 ottobre 2012 l’assicurato, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto di fissare il suo guadagno assicurato in fr. 6'500.--.

A sostegno della propria pretesa ricorsuale egli ha addotto, segnatamente, che:

" (…)

• che se è pur vero che vige il principio secondo cui ai fini del calcolo del guadagno assicurato sono determinanti i redditi effettivamente percepiti dall’assicurato (DTF 128 V 189), è vero anche che è sempre possibile derogare al suddetto principio, fondandosi sugli accordi salariali, laddove sia possibile escludere un abuso;

• che nel caso di specie la Cassa non sostiene né ha dimostrato che si sia in presenza di un abuso, cosicché non vi è motivo di on considerare come guadagno assicurato l’importo concordato con il datore di lavoro;

• che, ad ogni buon conto, nel caso concreto non si è in presenza di un abuso, ritenuto che l’insorgente – come è stato stabilito nella già citata parallela procedura – non era nella posizione di influenzare in modo rilevante le decisioni del datore di lavoro, né egli ha (mai) rinunciato al predetto salario;

• che, a queste condizioni, parlare di salario fittizio è assolutamente improprio;

(…)” (Doc. I)

L’avv. RA 1i, inoltre, a nome e per conto del ricorrente, ha postulato il beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio, facendo valere che RI 1 è indigente e non è in grado di agire autonomamente (cfr. doc. III).

1.3. Nella sua risposta del 28 novembre 2012 la Cassa ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV).

1.4. Il 3 dicembre 2012 il patrocinatore di RI 1 ha trasmesso, in particolare, copia della decisione emessa il 14 novembre 2012 dalla Cassa con cui - in esito agli accertamenti disposti a seguito della sentenza 38.2012.27 del TCA con cui gli atti le erano stati rinviati al fine di approfondire l’effettivo ruolo dell’assicurato in seno alla __________ a decorrere dal 26 gennaio 2012 - è stato riconosciuto all’insorgente il diritto alle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° febbraio 2012 e nel contempo è stato confermato il guadagno assicurato di fr. 1'625.-- mensili (cfr. doc. VII; B2; B3).

1.5. La Cassa, il 5 dicembre 2012, ha comunicato di non avere osservazioni ulteriori in merito allo scritto della parte ricorrente del 3 dicembre 2012 (cfr. doc. IX).

1.6. Il 10 dicembre 2012 l’avv. RA 1 ha inviato il certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria, comprensivo di allegati e del preavviso favorevole del Municipio di __________ (cfr. doc. XI).

in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la Cassa ha correttamente o meno stabilito in fr. 1'625.-- il guadagno assicurato dell’assicurato.

Secondo l’art. 23 cpv. 1 LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.

In virtù e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).

Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).

Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).

Il Consiglio federale ha pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come periodi di contribuzione, è determinante il salario che l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).

L’art. 13 cpv. 2 lett. c LADI stabilisce che sono computati quali periodi di contribuzione i periodi in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3 LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi i contributi.

2.2. In virtù della legge e della giurisprudenza determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo (cfr. DTF 123 V 72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81 consid. 2c).

Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale TF) in una sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128 V 189, ha confermato il principio secondo il quale il guadagno assicurato è stabilito in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e giustificati il guadagno assicurato è determinato fondandosi sull'accordo salariale tra il datore di lavoro e il lavoratore. Più precisamente è possibile derogare al reddito effettivamente percepito unicamente qualora possa essere escluso un abuso nel senso di accordi in merito a salari fittizi.

In una sentenza C 9/02 del 19 novembre 2002 la nostra Massima Istanza ha confermato la propria giurisprudenza.

Il Tribunale federale, in una sentenza 8C_743/2008 del 9 febbraio 2009, pubblicata in SVR 2009 ALV Nr. 8 pag. 27, ha stabilito che nel caso in cui il lavoratore rinunci temporaneamente al pagamento del salario concordato con lo scopo di sostenere la ditta di recente fondata dal suo datore di lavoro e che, nel prosieguo, in ragione dell’insolvenza della ditta, non riesce a incassare il salario, quest’ultimo non può essere preso in considerazione nel guadagno assicurato.

Il Tribunale federale, con giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 relativo all’entità del guadagno assicurato (fissato dalla Cassa in fr. 4'134.-- e contestato dall’assicurato che ha chiesto di considerare a tale titolo un importo di fr. 8'900.--) di una persona che si è iscritta in disoccupazione il 26 aprile 2006 dopo che il 10 aprile 2006, a seguito della dichiarazione di fallimento della società, è stato disdetto il rapporto di lavoro che la legava alla SA di cui era socio gerente e da cui non riceveva lo stipendio da settembre 2005, ha deciso che:

" (…)

3.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit der Firma S.________ am 1. September 2004 arbeitsvertraglich ein Monatsgehalt von Fr. 11'000.- vereinbart, welches ab Arbeitsbeginn bis Juni 2005 auch tatsächlich ausbezahlt worden war. Die Löhne der Monate Juli und August 2005 gingen nur noch teilweise und verspätet ein, seit September 2005 erfolgten keine Lohnzahlungen mehr.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe bewusst zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens auf eine Auszahlung der Löhne verzichtet, was aber keinem grundsätzlichen Lohnverzicht gleichkomme. Es liege weder eine fiktive Lohnabrede im Sinne von BGE 128 V 189 vor, noch sei sonst wie ein missbräuchliches Verhalten zu erkennen.

3.3 Vorab ist dem Versicherten entgegenzuhalten, dass es keinen Nachweis eines konkret erfolgten Missbrauchs bedarf. Massgebend ist einzig, ob eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann, was hier zu verneinen ist. Es kann zwar namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten war (in AJP 1994 S. 1460 ff. publiziertes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 14/94 vom 31. Mai 1994). Im Gegensatz zum soeben erwähnten Urteil bestand aber vorliegend einerseits nicht ein langjähriges Arbeitsverhältnis, sondern der Versicherte hatte lediglich über einen Zeitraum von zehn Monaten den vereinbarten Lohn erhalten, wobei bezüglich der Zahlungsmodalitäten bereits ab November 2004 Unregelmässigkeiten in Form von (verspäteten) Teilzahlungen bestanden. Vor allem aber konnte er hier als geschäftsführender Gesellschafter der Firma S.________ sowie Verwaltungsratsmitglied der eng damit verbundenen Group X._________ AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen. Als Gesellschafter und als betriebsleitendes Organ trug der Beschwerdeführer von Anfang an ein unternehmerisches Risiko, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden kann. Dieses Risiko musste ihm umso mehr bewusst sein, als es sich um eine erst im April 2004 gegründete Unternehmung handelte, die sich im Aufbau befand und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil war. Dies zeigt sich nicht zuletzt in der seit November 2004 bestehenden Schwierigkeit der Firma, die (hohe) Lohnsumme regelmässig und vollständig auszurichten. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforderungen erfüllt werden konnten, wurde gleich wie im Urteil 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 (publ. in: SVR 2009 AlV Nr. 8 S. 27) die Lohnauszahlung bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil als zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich bezeichnet.

3.4 Der überdies geltend gemachte Einwand des Beschwerdeführers, es müsse - entgegen der von der Kasse vorgenommenen Berechnungsweise des versicherten Verdienstes - das ganze Gehalt des Monats April 2005 in der Höhe von Fr. 11'000.- berücksichtigt werden, geht fehl: Die Arbeitslosenkasse führt in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung zutreffend aus, dass hier die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 10. April 2006 massgebend sind (11. April 2005 bis 10. April 2006; Art. 37 Abs. 2 AVIV), da der Bemessungszeitpunkt, unabhängig von der Anmeldung zum Leistungsbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls beginnt (Art. 37 Abs. 3 AVIV). Deshalb kann für den Monat April 2005 lediglich der für die Zeit vom 11. bis 30. April 2005 ausbezahlte Lohnanteil berücksichtigt werden.” (Le sottolineature sono del redattore)

La sentenza C 14/94 del 31 maggio 1994, citata dal TF nei giudizi appena menzionati, concerneva l’entità del guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986 alle dipendenze di una società, che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno 1991 non riceveva più il salario, è stata licenziata senza termine di disdetta a seguito del fallimento della ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata al collocamento rivendicando delle indennità di disoccupazione. La Cassa le ha pure erogato delle indennità per insolvenza afferenti al periodo 21 giugno – 20 settembre 1991.

L’allora TFA ha stabilito che:

" (…)

b) Mit Bezug auf die Wahl des Bemessungszeitraumes (September 1990 bis August 1991) und die Ermittlung des massgebenden Lohnes für die Periode September 1990 bis Mai 1991 lässt sich der angefochtene Entscheid nicht beanstanden.

Nicht gefolgt werden kann der Rekurskommission hingegen insoweit, als sie für den Zeitraum Juni bis August 1991 die Auszahlung des Konkursamtes, bei der es sich anscheinend um die Konkursdividende handelt, als versicherten Verdienst betrachtete. Denn diese Zahlung kann nicht als der während des Bemessungszeitraumes normalerweise erzielte massgebende Lohn im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG qualifiziert werden.

Nachdem aufgrund des Auszuges aus dem individuellen Konto und der Auskunft der AHV-Zweigstelle Zürich feststeht, dass die Beschwerdeführerin, wie behauptet, während längerer Zeit - zumindest von Januar 1990 bis Mai 1991 - einen Monatslohn von Fr. 4800.- (x 13) bezogen hat, was im übrigen nachträglich auch von D.________ bestätigt wurde, kann dieses vertraglich vereinbarte Gehalt von Fr. 5200.- (Fr. 4800.- x 13 : 12) als der während des Bemessungszeitraumes normalerweise erzielte massgebende Lohn betrachtet werden.

Dass die Beschwerdeführerin das ihr zustehende Salär ab Juni 1991 nicht mehr ausbezahlt erhielt, ist auf finanzielle Schwierigkeiten der Firma X.________ zurückzuführen. Der Umstand, dass sie gleichwohl noch bis zum 20. September 1991 bei der Firma S.________ arbeitete, kann der Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden. Insbesondere ist in diesem Verhalten kein konkludenter Lohnverzicht zu erblicken, zumal aufgrund des letztinstanzlich eingereichten Schreibens der Bank X.________ vom 20. September 1991 belegt ist, dass bis zu diesem Zeitpunkt begründete Hoffnung auf Überwindung des Liquiditätsengpasses der Firma S._________ bestand.

Auch der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Konkurs der Arbeitgeberfirma gemäss Forderungsanmeldung vom 30. Oktober 1991 für die Zeit ab Mai 1991 einen Monatslohn von Fr. 4224.- geltend machte und auch Insolvenzentschädigung lediglich in dieser Höhe beanspruchte, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Denn aus der Beilage zum Antrag auf Insolvenzentschädigung ist ersichtlich, dass es sich bei diesem Betrag um den Nettomonatslohn handelt und sie damals den Bruttolohn ebenfalls auf Fr. 4800.- bezifferte. (…)“

Infine con sentenza 38.2011.3 del 5 settembre 2011, massimata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460-461, il TCA si è chinato sul caso di una socia e gerente di una Sagl con diritto di firma individuale dalla fondazione della società nel 1988 e in possesso di una quota sociale di fr. 19'000.-- (su un totale di fr. 20'000.--) che, dal 1988 al 31 marzo 2010, è pure stata alle dipendenze - senza percepire salario negli anni 2009/2010 - della Sagl, poi radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito di fallimento sospeso per mancanza di attivo, e che si è iscritta in disoccupazione nel mese di agosto 2010.

Questa Corte ha ritenuto applicabile il principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo, considerando che non entrasse, invece, in linea di conto l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, che prevede di prendere come riferimento il salario concordato, ma soltanto allorché un abuso, nel senso di un accordo in merito a salari fittizi, può essere escluso.

In quel caso di specie, infatti, un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo, non poteva essere negato, in quanto quale socia e gerente della Sagl la ricorrente poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro.

Il suo ruolo in seno alla società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione.

Questo Tribunale ha, di conseguenza, concluso che il guadagno assicurato della ricorrente per gli anni 2009/2010, non avendo la stessa percepito alcun salario, era pari a fr. 0.-- e che, quindi, a ragione la Cassa le aveva negato il diritto a indennità di disoccupazione.

Al riguardo il TCA ha rilevato che l’asserzione della ricorrente secondo cui, per una sua precisa scelta, avrebbe girato gli stipendi spettantile ai collaboratori occupati della società a causa della carenza di liquidità della ditta per salvaguardare posti di lavoro e sperando in una ripresa non le era di alcun ausilio: tale dichiarazione confermava, al contrario, il suo potere decisionale all’interno della Sagl e perciò il fatto che la stessa si fosse addossata un rischio imprenditoriale che non andava posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.

2.3. Nell’evenienza concreta dalla documentazione agli atti emerge che RI 1, nel settembre 2009, ha fondato con __________ la __________ Sagl (cfr. STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012 consid. 2.6.).

RI 1 è socio della Sagl in questione con una quota di fr. 10'000.-- su un capitale sociale di complessivi fr. 20'000.--. La restante quota di fr. 10'000.-- appartiene a __________ (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012 consid. 2.6.).

Nel settembre 2009 l’assicurato è, inoltre, stato iscritto a RC quale socio e presidente della gerenza con diritto di firma individuale, mentre __________ quale socio e gerente con diritto di firma individuale.

Il 22 dicembre 2011 le iscrizioni a RC sono state modificate.

Il ricorrente ha assunto la carica di socio e gerente con diritto di firma individuale, mentre __________ di socio senza diritto di firma (cfr. estratto RC).

Il 6 febbraio 2012 la funzione di socio e gerente dell’insorgente è stata radiata. Egli è rimasto iscritto, come __________, quale socio senza diritto di firma (cfr. estratto RC).

RI 1, dal novembre 2009 all’ottobre 2011, è stato pure alle dipendenze a tempo pieno della __________ in qualità di responsabile clientela e fornitori a tempo pieno con uno stipendio mensile pattuito di fr. 6'500.-- lordi (cfr. doc. 4; 7; 16; 1).

In effetti l’assicurato, il 21 ottobre 2011, ha disdetto il rapporto di lavoro con la società con effetto dal 1° novembre 2011 a causa delle notevoli difficoltà economiche della ditta (cfr. doc. 8).

Con Decreto della Pretura di __________ del 6 luglio 2012 è stato dichiarato lo scioglimento della società rimasta senza gerenza e ordinata la liquidazione in via di fallimento ex art. 731 cpv. 1 cifra 3 CO. La procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo con decreto pretorile del 23 agosto 2012.

La ragione sociale è stata radiata d’ufficio il __________ 2013 in applicazione delle dell’art. 159 cpv. 5 lett. a ORC, in quanto nessuna opposizione motivata è stata inoltrata contro la cancellazione (cfr. estratto RC).

2.4. L’insorgente si è annunciato per il collocamento a partire dal 26 gennaio 2012 (cfr. doc. 3).

La Cassa, con decisione del 29 febbraio 2012, confermata con decisione su opposizione del 29 marzo 2012, ha negato all’assicurato il diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione a decorrere dal 26 gennaio 2012 a causa della sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della __________, visto che, dopo essere stato socio al 50% e presidente della gerenza della società con diritto di firma individuale dal settembre 2009 al 22 dicembre 2011, dal 22 dicembre 2011 al 6 febbraio 2012 è stato socio e gerente con diritto di firma individuale e in seguito socio detenendo il 50% del capitale sociale della Sagl (cfr. STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012).

Con sentenza 38.2012.27 del 24 settembre 2012 questa Corte ha accolto il ricorso interposto da RI 1 contro la decisione su opposizione del 29 marzo 2012 e ha rinviato gli atti alla Cassa perché disponesse accertamenti più approfonditi riguardo all’effettivo ruolo del ricorrente in seno alla __________ a far tempo dal 26 gennaio 2012.

Con decisione del 14 novembre 2012 la Cassa - in esito agli accertamenti disposti a seguito della sentenza 38.2012.27 emessa dal TCA il 24 settembre 2012 - ha riconosciuto all’insorgente il diritto alle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° febbraio 2012, in quanto a partire da tale data egli non occupa più una posizione analoga a quella di un datore di lavoro. Nel contempo la parte resistente ha confermato l’ammontare del guadagno assicurato del ricorrente, pari a fr. 1'625.-- (cfr. doc. B2; B3).

2.5. Chiamata a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte ritiene utile, dapprima, evidenziare che la censura ricorsuale, secondo cui la Cassa a torto non ha atteso la fine del procedimento parallelo in relazione al quale il TCA, con sentenza 38.2012. 27 del 24 settembre 2012, ha rinviato gli atti alla Cassa per ulteriori accertamenti in merito all’effettivo ruolo dell’assicurato in seno alla __________ a far tempo dal 26 gennaio 2012, prima di stabilire il guadagno assicurato (cfr. doc. I pag. 4) risulta infondata.

Infatti ai sensi dell’art. 37 cpv. 1 OADI il periodo di calcolo per il guadagno assicurato corrisponde agli ultimi sei mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.

Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).

Inoltre il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione (art. 37 cpv. 3 OADI; STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 3.4.; STF C 155/06 del 3 agosto 2007 consid. 3.1.).

Pertanto la data di inizio del diritto alle indennità di disoccupazione, il 9 luglio 2012 (cfr. consid. 1.1.) oppure il 1° febbraio 2012, come stabilito successivamente con decisione del 14 novembre 2012 (cfr. doc. B2; consid. 2.4.) a seguito dell’esito degli accertamenti ordinati dal TCA con sentenza 38.2012.27 del 24 settembre 2012, non ha ripercussioni sul calcolo del guadagno assicurato. A tale fine vanno in ogni caso considerati gli ultimi sei, rispettivamente dodici mesi di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 1 e 2OADI), ritenuto che l’insorgente non ha più esercitato un’attività soggetta a contribuzione per la Sagl dalla fine di ottobre 2011 (cfr. doc. 8).

2.6. In concreto i periodi di calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1° maggio al 31 ottobre 2011 e dal 1° novembre 2010 al 31 ottobre 2011 (cfr. consid. 2.3.).

La Cassa, ai fini del calcolo del guadagno assicurato del ricorrente, ha considerato il salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione ai sensi dell’art. 37 cpv. 2 OADI, visto che lo stesso, ritenuto che l’insorgente ha percepito lo stipendio fino al mese di gennaio 2011 compreso, ad esclusione del periodo da febbraio a ottobre 2011 (cfr. doc. 2; 9), risulta più elevato rispetto al salario medio degli ultimi sei mesi di cui all’art. 37 cpv. 1 OADI.

In effetti dalle carte processuali si evince che all’assicurato non è stato versato il salario dal mese di febbraio 2011 fino alla fine del rapporto di impiego nell’ottobre 2011 (cfr. doc. 9).

Al riguardo nell’opposizione del 6 settembre 2012 interposta contro la decisione del 3 settembre 2012 con cui la Cassa ha stabilito in fr. 1'625.-- il guadagno assicurato del ricorrente è stato affermato che:

" (…) l’opponente ha soprasseduto temporaneamente dal procedere giudizialmente, vista la momentanea situazione di illiquidità della società, posto che la promozione di un’esecuzione non avrebbe purtroppo portato a nulla. In nessun modo il mio assistito ha però rinunciato al pagamento degli stipendi. (…)” (cfr. doc. I pag. 2)

Da quanto appena menzionato risulta che l’assicurato, benché non abbia rinunciato definitivamente agli stipendi da febbraio a ottobre 2011, ha comunque rinunciato temporaneamente al pagamento dei salari alla luce della situazione di illiquidità in cui versava la società, che egli riteneva momentanea.

Le difficoltà finanziarie non si sono poi rivelate transitorie, come dimostrato dal fatto che il 6 luglio 2012 il Pretore ha dichiarato lo scioglimento della Sagl, ordinando la liquidazione in via di fallimento e il 23 agosto 2012 la procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivo (cfr. estratto RC).

E’ vero, che nella lettera di licenziamento del 21 ottobre 2011 l’assicurato ha fornito alla __________ __________, la motivazione del mancato versamento degli stipendi da febbraio a ottobre 2011 (cfr. doc. 2) e che il 17 settembre 2012 il patrocinatore del ricorrente ha dichiarato che il suo assistito ha rivendicato il pagamento degli stipendi arretrati nell’ambito della sua comparsa presso l’Ufficio di esecuzione fallimenti di __________ il 21 agosto 2012 (cfr. doc. I pag. 2).

E’ altrettanto vero, tuttavia, che la richiesta di versamento dei salari da parte dell’insorgente è stata formulata successivamente alla dichiarazione di fallimento del 6 luglio 2012.

La procedura di fallimento, come già visto, è stata del resto sospesa il 23 agosto 2012 per mancanza di attivi (cfr. estratto RC).

Inoltre decisiva è la circostanza che il ricorrente, che peraltro è stato soltanto per circa due anni alle dipendenze della __________ - da lui fondata nel settembre 2009 (cfr. consid. 2.3.; 2.2.) -, in qualità di socio e presidente della gerenza con diritto di firma individuale dal settembre 2009 al 22 dicembre 2011 e di socio e gerente della Sagl con diritto di firma individuale in seguito - le relative dimissioni sono state trasmesse alla società il 30 dicembre 2011 e l’iscrizione a RC è stata radiata il 6 febbraio 2012 (cfr. estratto RC; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012) -, poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro.

Il suo ruolo in seno alla società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione.

L’insorgente, nel ricorso, ha contestato di essere stato nella posizione di influenzare le decisioni della Sagl, facendo riferimento alla procedura parallela che lo riguarda (cfr. doc. I; consid. 1.2.).

Tuttavia questa Corte, con sentenza 38.2012.27 del 24 settembre 2012, ha rinviato gli atti alla Cassa per approfondire l’effettivo ruolo del ricorrente in seno alla __________ a far tempo dal 26 gennaio 2012, ossia relativamente al periodo in cui - fino al 6 febbraio 2012 - l’assicurato aveva dimissionato (il 30 dicembre 2011) per iscritto dalla carica di gerente con diritto di firma individuale ma la relativa iscrizione a RC non era ancora stata radiata e - dopo il 6 febbraio 2012 - era socio al 50% e sussistevano dei dissidi con l’altro socio al 50%.

Precedentemente alle sue dimissioni, il ricorrente era, invece, presidente della gerenza, rispettivamente dal 22 dicembre 2011 gerente, con diritto di firma individuale.

Precisando nell’opposizione del 6 settembre 2012, relativamente al mancato versamento dei salari, di aver soprasseduto temporaneamente, vista la momentanea situazione di illiquidità della società, dal procedere giudizialmente (cfr. doc. I pag. 2), l’assicurato ha indicato di aver provvisoriamente rinunciato agli stipendi a causa della mancanza di liquidità.

Ritenendo la mancanza di liquidità momentanea, egli ha implicitamente sostenuto che il pagamento dei suoi salari era stato consapevolmente fatto dipendere dall’andamento positivo della ditta datrice di lavoro e con ciò era stato, quindi, preso in considerazione il rischio in caso di infruttuosità della società.

Le indennità di disoccupazione, il cui importo dipende dall’entità del guadagno assicurato, non possono però essere utilizzate quale garanzia del rischio imprenditoriale (cfr. STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 3.2; 3.3.; SVR 2009 ALV Nr. 8 pag. 27).

In proposito giova ricordare che la finalità dell’assicurazione contro la disoccupazione è quella di garantire un’adeguata compensazione della perdita di guadagno, segnatamente, in caso di disoccupazione ai salariati (cfr. art. 1a LADI; 10 LPGA), ma non il rischio imprenditoriale (vedi al riguardo l’art. 114 cpv. 2 lett. c Cost. fed., secondo cui chi esercita un’attività indipendente può assicurarsi facoltativamente, il quale non è ancora stato concretizzato dal legislatore, cfr. DTF 138 V 50 consid. 4.4.; D. Cattaneo, “Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social ? Ed. Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 seg. ,110 ).

2.7. In simili condizioni, occorre concludere che nella presente vertenza un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo (cfr. consid. 2.2.; DTF 128 V 189 consid. 3b; C 9/02 del 19 novembre 2002 consid. 1), non può essere escluso.

Pertanto per determinare il guadagno assicurato di RI 1 torna applicabile il principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo (cfr. consid. 2.2.).

Deve, invece, essere esclusa l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, ossia prendere come riferimento il salario concordato.

In effetti, come esposto sopra (cfr. consid. 2.2.), tale eccezione si applica soltanto allorché un abuso, nel senso di un accordo in merito a salari fittizi, può essere escluso.

Al riguardo è utile ribadire, che, contrariamente a quanto fatto valere dall’assicurato (cfr. doc. I pag. 4), non occorre la prova di un concreto abuso, bensì è sufficiente che non possa essere escluso il rischio di abuso (cfr. STF 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 3.3.; consid. 2.2.).

Tale ipotesi, come appena visto, non si verifica in concreto.

Non avendo il ricorrente ricevuto alcuna remunerazione per i mesi da febbraio a ottobre 2011, la Cassa a ragione ha fatto riferimento, per determinare il suo guadagno assicurato, al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione - da novembre 2010 a ottobre 2011 - ai sensi dell’art. 37 cpv. 2 OADI (cfr. consid. 2.6.) e l’ha stabilito in fr. 1'625.--.

La decisione su opposizione contestata deve, pertanto, essere confermata.

2.8. L’assicurato ha formulato istanza di assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio (cfr. doc. III; art. 61 lett. f LPGA; art. 1, 2, 3 cpv. 1 LAG, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2011).

I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).

Dalle carte processuali emerge che le entrate dell’insorgente - coniugato e padre di tre figli nati nel 1997, 1999 e 2004 - sono costituite dall’indennità di disoccupazione di circa fr. 1'300.-- lordi al mese (cfr. doc. B3; XI), dal reddito da attività indipendente della moglie di fr. 20'000.-- annui (cfr doc. XI), pari a fr. 1'666.-- mensili e dall’assegno integrativo di fr. 1'119.-- (cfr. decisione del 12 settembre 2012; doc. XI), per un ammontare di fr. 4’085.--/mese.

Sul fronte delle uscite, la Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo, emanata dalla Camera di esecuzione e fallimento del Tribunale d’appello (CEF), quale Autorità di vigilanza cantonale, prevede la somma di fr. 1'700 quale importo base mensile per coniugi, a cui occorre aggiungere l’importo base per il figlio pari a fr. 400/mese fino a 10 anni e fr. 600.-- oltre i 10 anni.

Tale importo comprende già le spese di sostentamento, abbigliamento, biancheria, igiene, cultura, salute, oneri domestici, quali elettricità, illuminazione, gas (cfr. Tabella per il calcolo del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo; cfr., pure, Lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite selon l’art. 93 LP du 24.11.2000, in BlSchK 2001, p. 19).

Inoltre, vi è da computare il canone di locazione della casa di __________di fr. 3’000/mese, escluse le relative spese accessorie che vengono pagate direttamente dagli inquilini alle varie ditte ed enti pubblici (cfr. doc. XI) e i premi dell’assicurazione contro le malattie di circa fr. 820.-- (cfr. doc. B1).

Ritenuto che all’importo base mensile va applicato un supplemento variante tra il 15 e il 25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004; STCA 35.2012.7 del 18 giugno 2012 consid. 2.14.3.), le uscite mensili della famiglia RI 1 corrispondono globalmente - tenuto conto del supplemento minimo consentito - a fr. 7'615.--.

Il ricorrente presenta, pertanto, un disavanzo mensile pari a fr. 3'530.--.

Anche riducendo la lacuna di reddito mensile a fr. 2'000.--, in considerazione del fatto che il figlio __________, quale apprendista che percepisce fr. 750.-- al mese, può essere tenuto a contribuire adeguatamente al suo mantenimento (art. 323 CC) e della circostanza che il canone di locazione non appare del tutto proporzionato all’attuale situazione economica della famiglia RI 1, l’insorgente può essere considerato indigente.

Visto che anche le altre due condizioni poste da legge e giurisprudenza appaiono adempiute, l'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria va accolta riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse più tardi migliorare (cfr. art. 61 lett. f LPGA; art. 6 LAG; U. Kieser, ATSG - Kommentar, 2° ed., Zurigo - Basilea - Ginevra 2009, ad art. 61, n. 110; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TF: cfr. art. 64 cpv. 4 LTF; art 152 cpv. 3 vOG; STF I 472/06 del 21 agosto 2007 consid. 7.2.; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004 consid. 7.1.; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002 consid. 5a, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è respinto.

2. La domanda di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio è accolta.

3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti

Ultimo aggiornamento: 11.06.2026

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