AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 52.2013.91
Data decisione, Autorità: 02.10.2013, TRAM
Titolo: Lavoratori distaccati - multa per mancata notifica
LAVORATORI DISTACCATI art. 5 cf. 1 ALCart. 6 LDISTart. 9 cpv. 2 let. a LDISTart. 6 ODISTart. 9 OLCPart. 14 OLCP
Incarto n. 52.2013.91
Lugano 2 ottobre 2013
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Stefano Bernasconi, vicepresidente, Matteo Cassina, Flavia Verzasconi
segretario:
Thierry Romanzini, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 febbraio 2013 di
RI 1
contro
la risoluzione 18 dicembre 2012 (n. 7254) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la decisione 21 agosto 2012 dell'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia in materia di lavoratori distaccati (multa amministrativa per mancata notifica);
ritenuto, in fatto
A. Dal 20 al 24 febbraio 2012, il cittadino germanico C__________ ha lavorato presso la __________ SA a __________ nell'ambito della messa in servizio di hardware e software, notificandosi all'autorità competente (n. 05) come indipendente (ditta G). Quello stesso anno egli aveva già svolto la medesima attività nel mese di gennaio, e più precisamente dal 5 al 6 (notifica n. __________38) e dal 23 al 27 (notifica n. __________40).
Il 30 marzo 2012, l'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL) ha accertato che tale attività era stata esercitata in realtà quale dipendente della ditta RI 1 (Repubblica federale tedesca).
B. Il 18 maggio 2012 l'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia (USML) ha quindi intimato alla RI 1 un rapporto, prospettandole l'adozione di una sanzione amministrativa giusta l'art. 9 della legge federale concernente le condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20), per inosservanza dell'obbligo di notifica prescritto dagli art. 6 LDist e 6 dell'ordinanza federale sui lavoratori distaccati in Svizzera del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201).
Dopo avere raccolto le osservazioni dell'interessata, il 21 agosto successivo l'autorità cantonale ha inflitto a B__________, responsabile della società, una multa di fr. 350.-. La decisione è stata resa sulla base degli art. 6, 7, 9 LDist, nonché 5, 6, 7 ODist e 2 lett. c e d del regolamento della legge d'applicazione della LDist e della legge federale contro il lavoro nero LLN, del 24 settembre 2008.
C. a. La RI 1 ha impugnato la predetta risoluzione dipartimentale presso il Consiglio di Stato, chiedendogli di annullarla.
Ha contestato che C__________ è alle sue dipendenze, precisando che quest'ultimo esegue gli ordini per la RI 1 soltanto quando la società non è in grado di effettuarli da sola.
b. Con giudizio 18 dicembre 2012, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. L'Esecutivo cantonale ha rilevato che C__________ era stato espressamente incaricato dalla RI 1 di eseguire i lavori a __________, la società si assume il rischio economico, ed il lavoratore le fattura le relative prestazioni. Ha quindi confermato la decisione dell'USML, considerandola inoltre conforme al principio della proporzionalità.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, la ditta soccombente insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
La ricorrente ribadisce in sostanza gli argomenti addotti dinnanzi all'istanza inferiore.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che il Dipartimento, quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.
Considerato, in diritto
La competenza di questo Tribunale a statuire su di un ricorso contro una decisione governativa in materia di sanzioni amministrative adottate in base all'art. 9 LDist è data dall'art. 9 cpv. 1 della legge di applicazione della LDist e della LLN, dell'11 marzo 2008 (LLDist-LLN; RL 10.1.1.5). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), e presentato da una persona (giuridica) senz'altro legittimata a ricorrere in quanto lesa direttamente nei propri legittimi interessi dalla decisione qui impugnata (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.1. L'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, di soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
2.2.
2.2.1. Nei settori per i quali non sono stati conclusi speciali accordi sulla prestazione di servizi, l'art. 5 n. 1 ALC prevede un diritto alla prestazione di servizi transfrontalieri in un altro Stato contraente per una durata di 90 giorni lavorativi al massimo per anno civile.
Beneficiano di tale diritto i cittadini CE/AELS che effettuano una prestazione di servizi in uno Stato contraente in qualità di lavoratori indipendenti, come pure i lavoratori dipendenti di qualsiasi cittadinanza, distaccati in Svizzera per fornire una prestazione di servizi. I lavoratori dipendenti sono considerati distaccati quando il prestatore di servizi (ditta con sede in uno Stato contraente) li invia in un altro Stato contraente in vista di una prestazione di servizi (mandato o contratto d'appalto) - nel contesto di un rapporto di subordinazione - da effettuare a favore di uno o più destinatari, indipendentemente che siano una persona fisica o giuridica (cfr. art. 14 cpv. 1 ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002; OLCP; RS 142.203; v. anche n. 6.3.1 delle Istruzioni concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone, stato al 1° maggio 2011, emanate dall'Ufficio federale della migrazione: Istruzioni UFM).
2.2.2. Al fine di combattere il pericolo di un'eventuale pressione sociale che potrebbe causare la comparsa sul mercato del lavoro svizzero di manodopera a buon mercato proveniente dai Paesi dell'UE, il Dipartimento federale dell'economia (DFE) ha elaborato delle misure di accompagnamento per l'introduzione dell'ALC volte a istituire una base giuridica al fine di evitare un dumping sociale e salariale a scapito dei lavoratori in Svizzera.
In questo senso, l'8 ottobre 1999 è stata adottata, tra l'altro, la già citata LDist, entrata in vigore il 1° luglio 2004.
L'art. 6 cpv. 1 LDist impone che, prima dell'inizio dell'impiego, il datore di lavoro deve notificare all'autorità designata dal Cantone in virtù dell'art. 7 cpv. 1 lett. d (in casu l'USML), per scritto e nella lingua ufficiale del luogo d'impiego, le indicazioni necessarie per l'esecuzione dei controlli, in particolare l'identità e il salario delle persone distaccate in Svizzera (lett. a), l'attività svolta in Svizzera (lett. b) e il luogo in cui saranno eseguiti i lavori (lett. c).
Il datore di lavoro deve allegare alla notifica di cui al cpv. 1 una dichiarazione secondo la quale egli ha preso atto delle condizioni previste negli art. 2 e 3 e si impegna a rispettarle (art. 6 cpv. 2 LDist). Il lavoro può iniziare il più presto otto giorni dopo la notifica dell'impiego (art. 6 cpv. 3 LDist).
Giusta l'art. 6 cpv. 1 ODist, la procedura di notifica ai sensi dell'art. 6 LDist è obbligatoria per tutti i lavori che durano più di otto giorni per anno civile. Secondo il cpv. 2 della medesima norma, nel caso di attività nei seguenti settori la notifica dev'essere effettuata indipendentemente dalla durata dei lavori: edilizia, ingegneria e rami accessori dell'edilizia (lett. a); ristorazione (lett. b); lavori di pulizia in aziende e economie domestiche (lett. c); servizio di sorveglianza e di sicurezza (lett. d); commercio ambulante a norma dell'art. 2 cpv. 1 lett. a e b della legge federale del 23 marzo 2001 sul commercio ambulante (lett. e); industria del sesso (lett. f).
2.2.3. Giusta l'art. 9 cpv. 2 lett. a LDist, l'autorità cantonale competente può, per infrazioni all'art. 1a cpv. 2, per infrazioni di lieve entità all'art. 2 e per infrazioni agli art. 3 e 6 LDist, pronunciare una multa amministrativa sino a fr. 5'000.- franchi. È applicabile l'art. 7 della legge federale sul diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA; RS 313.0).
L'art. 9 cpv. 3 LDist dispone che l'autorità che pronuncia una sanzione notifica una copia della sua decisione alla Segreteria di Stato dell'economia e all'organo di controllo competente ai sensi dell'art. 7 cpv. 1 lett. a. La Segreteria di Stato dell'economia tiene un elenco delle imprese e delle persone che sono state oggetto di una sanzione passata in giudicato. L'elenco è pubblico.
L'art. 7 DPA sancisce che se la multa applicabile non supera i fr. 5'000.- e se la determinazione delle persone punibili secondo l'art. 6 DPA esige provvedimenti d'inchiesta sproporzionati all'entità della pena, si può prescindere da un procedimento contro dette persone e, in loro vece, condannare al pagamento della multa la persona giuridica, la società in nome collettivo o in accomandita o la ditta individuale (cpv. 1). Il capoverso 1 si applica per analogia alle comunità di persone senza personalità giuridica (cpv. 2).
2.3.
2.3.1. L'art. 9 cpv. 1bis dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), dispone che in caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che non superi tre mesi per anno civile oppure in caso di prestazioni di servizi per il conto di un fornitore indipendente della durata massima di 90 giorni per anno civile, è applicabile per analogia la procedura di notificazione (obbligo di notificazione, procedura, elementi, termini) di cui all'art. 6 LDist e all'art. 6 ODist. In caso di assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che non superi tre mesi per anno civile, la notificazione avviene al più tardi la vigilia del giorno in cui ha inizio l'attività.
2.3.2. I prestatori indipendenti provenienti dall'estero che forniscono servizi in Svizzera non sottostanno alla legge sui lavoratori distaccati (LDist), poiché non essendo considerati lavoratori non sono soggetti alle condizioni salariali e lavorative minime applicabili in Svizzera. Se però non sono in grado di dimostrare la loro indipendenza, sono considerati pseudo-indipendenti (detti anche falsi indipendenti). Il fenomeno della pseudo-indipendenza fa sì che essi sfuggono alle norme di protezione del diritto del lavoro e del diritto delle assicurazioni sociali e provoca distorsioni della concorrenza, ritenuto che i datori di lavoro che impiegano lavoratori devono far fronte a maggiori costi (Messaggio concernente la legge federale sull'adeguamento delle misure collaterali alla libera circolazione delle persone del 2 marzo 2012; FF 2012 3017, n. 1.1.3.1).
Secondo la "Direttiva concernente la procedura di verifica dell'attività lucrativa indipendente di prestatori di servizi stranieri" della Segreteria di Stato dell'economia (SECO), in vigore dall'1.1. 2011 (ed aggiornate all'1.1.2013), gli pseudo-indipendenti si distinguono segnatamente per le seguenti caratteristiche:
prestazione lavorativa personale e retribuita, basata sul diritto privato;
inserimento nell'organizzazione aziendale del partner contrattuale;
nessun margine decisionale o eccessive istruzioni da parte del partner contrattuale sugli orari, sui metodi e sul piano di lavoro;
dipendenza economica dal partner contrattuale, che si esprime come segue:
· rinuncia dello pseudo-indipendente a un'attività imprenditoriale, nessuna libertà di movimento sul mercato, nessuna negoziazione autonoma dei prezzi delle prestazioni;
· spesso, attività svolta per conto di un unico partner contrattuale principale, che può essere associata all'eliminazione del rischio imprenditoriale;
· dipendenza retributiva: chi viene retribuito per la sua prestazione lavorativa esclusivamente da uno o da pochi partner contrattuali è spesso dipendente sotto il profilo economico. A essere decisivo è il rapporto tra una determinata retribuzione e il totale delle entrate da lavoro: chi è retribuito regolarmente (in particolare su base mensile) per una prestazione lavorativa personale si trova nella stessa situazione di un lavoratore salariato. La perdita del partner contrattuale equivale alla perdita del rapporto di lavoro.
Ne discende che per quanto riguarda la materialità dell'infrazione addebitata all'insorgente, le censure sollevate con il ricorso devono essere respinte.
3.2. Malgrado questo, la querelata multa inflitta alla RI 1, e per essa al suo titolare B__________, dev'essere annullata, non sussistendo i presupposti per ammetterne la sua punibilità per la suddetta infrazione.
Bisogna infatti considerare che dagli estratti SIMIC, agli atti (doc. 9), risulta che C__________ svolge su incarico della ricorrente la propria attività lavorativa per la messa in servizio di hardware e software presso la __________ SA a __________ già dal 27 marzo 2008 (31 giorni nel 2008, 52 nel 2009, 42 nel 2010, 28 nel 2011 e 22 nel 2012). Attività, questa, che ha sempre annunciato personalmente all'autorità competente, la quale non ha mai sollevato alcuna obbiezione in merito alle modalità di notifica della medesima. Tale circostanza ha evidentemente contribuito a consolidare sia nel diretto interessato sia alla sua mandante (la RI 1) la convinzione dell'assoluta regolarità della procedura seguita. Ciò significa che l'omissione che l'USML rimprovera ora alla RI 1 è chiaramente frutto un errore per altro scusabile che questa ditta ha commesso circa l'illiceità del proprio comportamento (cfr. per analogia art. 21 CP), originato dal fatto che sull'arco di diversi anni e in numerose occasioni la competente autorità cantonale aveva sempre accettato le notifiche inoltrate dallo stesso C__________, considerandolo alla stregua di un indipendente. Ciò significa che nel caso di specie l'USML si sarebbe dovuta astenere dal pronunciare una sanzione, limitandosi ad accertare lo statuto di lavoratore distaccato di C__________ rispetto alla ricorrente e a rendere attenta quest'ultima della necessità in futuro di notificare lei stessa lo svolgimento in Svizzera di lavori da parte di questo suo collaboratore.
Visto l'esito dell'impugnativa, non si prelevano né tasse né spese (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
§. Di conseguenza sono annullate:
1.1. la risoluzione 18 dicembre 2012 (n. 7254) del Consiglio di Stato;
1.2. la decisione 21 agosto 2012 dell'Ufficio per la sorveglianza del mercato del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia.
Non si prelevano né spese né tassa di giustizia.
Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 11.06.2026
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