1106
TRIBUNAL CANTONAL
TD12.020730-121385/
TD12.020730-121386
430
J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. M E Y L A N , juge délégué
Greffier :M. Corpataux
Art. 176 al. 1 ch. 1 et al. 3 CC
Statuant à huis clos sur l’appel interjeté par A.B., à
Montcherand, requérant, et sur l’appel formé par B.B., à
Chamblon, intimée, contre l’ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 17 juillet 2012 par la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause divisant les
parties entre elles, le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal
cantonal voit :
août 2012, étant précisé que la mère est elle-même dispensée du
versement d’une contribution pour l’entretien des enfants Y.________ et
Z.________ et que les allocations familiales reviendront à hauteur de 513 fr.
à A.B.________ et pour le solde à B.B.________ (V), dit que la décision sur les
frais des mesures provisionnelles est renvoyée à la décision finale (VI),
rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VII) et déclaré
l’ordonnance immédiatement exécutoire, nonobstant appel (VIII).
En droit, la présidente a estimé qu’il était préférable que
l’enfant X.________ reste auprès de sa mère et que l’enfant Y.________ soit
confié son père, ce qui correspondait à la volonté des enfants et était
admis par les parties. S’agissant de l’enfant Z.________, dont chaque
parent revendiquait la garde, la présidente a relevé que les deux parents
b) Les parties ont signé le 30 mars 2010 une convention,
ratifiée le 6 avril 2010 par la Présidente du Tribunal civil de
l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois (ci-après : la présidente)
pour valoir prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale, par
laquelle elles ont en substance attribué la jouissance du logement familial
de Montcherand à A.B., confié la garde des enfants X. et
Z.________ à leur mère, confié la garde de l’enfant Y.________ à son père,
convenu qu’A.B.________ jouirait d’un libre et large droit de visite en
respectant les souhaits de ses enfants et moyennant entente avec leur
mère – étant précisé que les parents avaient d’ores et déjà prévu qu’en
plus des vacances, A.B.________ s’occuperait de son fils cadet Z.________ du
lundi matin au mardi matin et que les trois enfants prendraient le repas de
midi avec leur père le lundi et le jeudi – et qu’à défaut d’entente,
A.B.________ pourrait avoir ses enfants auprès de lui, à charge pour lui
d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener, une fin de
semaine sur deux du vendredi soir au lundi matin, chaque année
alternativement à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte, et durant la
moitié des vacances scolaires, et qu’A.B.________ contribuerait aux frais
d’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle de 2'800
fr. dès et y compris le 1
er
mai 2010 et de 2'400 fr. dès et y compris le 1
er
novembre 2010, allocations familiales non comprises.
Par prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du
17 juin 2011, la présidente a astreint A.B.________ à contribuer à l’entretien
des siens par le versement d’une pension mensuelle s’élevant, allocations
familiales non comprises, à 2’650 fr. dès le 1
er
novembre 2010, à 2'730 fr.
dès le 1
er
janvier 2011 et à 2'130 fr. dès le 1
er
juin 2011. Ces variations de
pension correspondaient à des changements dans la situation
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professionnelle de B.B.. Dans les motifs de sa décision, la
présidente a relevé, s’agissant de l’exercice du libre et large droit de visite
du père prévu par la convention de mesures protectrices de l’union
conjugale du 30 mars 2010, que les parties avaient expliqué à l’audience
que les enfants étaient dans les faits auprès de leur père un week-end sur
deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, chaque
semaine du dimanche soir jusqu’au mardi matin, selon la mère, jusqu’au
mardi soir, selon le père, ainsi que chaque jeudi à midi jusqu’au jeudi soir,
avant le souper ; constatant que le père exerçait ainsi un droit de visite
étendu et que les enfants prenaient près de la moitié de leurs repas chez
lui, la présidente a tenu compte de cette prise en charge élargie des
enfants dans le calcul des minima vitaux des parties, en réduisant le
forfait de base y relatif chez la mère (1’300 fr. au lieu de 1’600 fr.) et en
l’augmentant chez le père (600 fr. au lieu de 150 fr. pour le droit de
visite).
c) A.B. a ouvert action en divorce par demande du 25
mai 2012. Par requête de mesures provisionnelles du même jour, il a
conclu, avec suite de frais, à ce que la garde sur les trois enfants lui soit
confiée, que B.B.________ jouisse d’un libre et large droit de visite
respectant le souhait des enfants et moyennant entente avec leur père et
qu’à défaut d’entente, elle puisse avoir ses enfants auprès d’elle, à charge
pour elle d’aller les chercher là où ils se trouvent et de les y ramener une
fin de semaine sur deux du vendredi soir au lundi matin, chaque année
alternativement à Noël ou Nouvel An et à Pâques ou Pentecôte ainsi que
durant la moitié des vacances scolaires, et que B.B.________ soit astreinte
à contribuer aux frais d’entretien de ses enfants par le régulier versement
d’une pension mensuelle, éventuelles allocations familiales en sus, de 400
fr. par enfant jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de 10 ans révolus, de
450 fr. depuis lors et jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de 14 ans
révolus et de 500 fr. depuis lors.
Par procédé du 27 juin 2012, B.B.________ s’est déterminée sur
cette requête, concluant, avec suite de frais, à son rejet.
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Les enfants X.________ et Y.________ ont été entendus le 27 juin
2012 par une juge déléguée ; leurs déclarations sont exposées ci-dessous.
L’audience de mesures provisionnelles a eu lieu le 28 juin
2012, en présence des parties assistées de leur conseil. La conciliation a
été tentée, mais n’a pas abouti. Les parties ont pris connaissance des
rapports d’audition de la juge déléguée et ont en reçu des copies.
A.B., sans modifier formellement ses conclusions, a admis, au vu
du rapport d’audition de l’enfant X., qu’il était préférable que celle-
ci reste auprès de sa mère ; de son côté, B.B., après avoir pris
connaissance du rapport d’audition de l’enfant Y., a exposé qu’elle
ne voulait pas s’opposer à la volonté de ce dernier d’être confié à son
père, même si elle doutait que cette solution lui convienne durablement.
[...] a par ailleurs été entendu en qualité de témoin ; ses déclarations sont
exposées ci-dessous.
d) La situation personnelle et financière des parties se
présente comme il suit.
aa) A.B.________ travaille à plein temps en qualité
d’enseignant au [...], où il bénéficie d’une certaine souplesse dans
l’aménagement de son temps de travail ; son horaire actuel lui permet
ainsi de manger à midi avec ses enfants quatre jours sur cinq durant la
semaine et d’être présent tous les jours en fin d’après-midi. Il réalise un
revenu mensuel net de 8'212 fr., part au treizième salaire comprise.
Les charges essentielles d’A.B., telles que retenues par
la présidente, comprennent le supplément pour l’exercice du droit de
visite sur l’enfant X. par 150 fr., ses frais de logement par 2'100
fr., sa prime d’assurance-maladie par 333 fr., une participation à ses frais
médicaux par 100 fr., les primes d’assurance-maladie des enfants
Y.________ et Z.________ par 152 fr., des frais de transport par 430 fr., des
frais de repas par 200 fr. ainsi qu’une charge fiscale de 838 fr., auxquelles
ont été ajoutés les montants de base du minimum vital, à savoir 1'200 fr.
pour A.B.________ et 700 fr. pour les enfants Y.________ et Z.________.
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bb) B.B.________ exerce deux activités professionnelles à
Yverdon-les-Bains, l’une à 50 % et l’autre à 20 %, et travaille en outre
comme secrétaire pour [...], ce qui lui procure un revenu mensuel net de
3’891 francs. Du 1
er
mars au 31 octobre, elle travaille les lundis, mardi et
jeudi de 9 h. à 12 h. et de 13 h. à 17 ou 18 h., ainsi que le vendredi matin.
Du 1
er
novembre au 28 février, elle travaille le lundi et le jeudi de 8 h. à 12
h. et de 13h. 30 à 17 h. 30, ainsi que les mardi et vendredi après-midi
jusqu’à 17 h. 30. Elle ne travaille pas le mercredi.
B.B.________ a emménagé au début du mois d’août 2012 dans
la maison de son ami à Chamblon.
Les charges mensuelles incompressibles de B.B., telles
que retenues par la présidente, comprennent le supplément pour
l’exercice du droit de visite sur les enfants Y. et Z.________ par 450
fr., ses frais de logement et de chauffage par 1200 fr., sa prime
d’assurance-maladie par 331 fr., une participation à ses frais médicaux par
150 fr., la prime d’assurance-maladie de l’enfant X.________ de 76 fr., des
frais de transport par 144 fr. ainsi qu’une charge fiscale de 500 fr.,
auxquelles ont été ajoutés les montants de base du minimum vital, à
savoir 850 fr. pour B.B.________ et 600 fr. pour l’enfant X..
e) S’agissant du sort des enfants, notamment de Z., il
y a lieu de retenir encore ce qui suit.
aa) Les rapports de l’audition des enfants X.________ et
Y.________ par la juge déléguée, en date du 27 juin 2012, ont la teneur
suivante :
« X., née le 21 juillet 1996
Chez sa mère. X. habite chez sa mère à Orbe jusqu’à la fin du
mois de juillet. Le déménagement est prévu dans un mois à Chamblon
chez l’ami de sa mère.
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X.________ a terminé sa scolarité VSB et attend les résultats de ses
examens vendredi prochain. Elle est inscrite au gymnase en voie
diplôme. Elle envisage être professeur de maths. Sa mère travaille
chez [...] à Yverdon et à [...] en qualité d’employée de commerce dans
ces deux entreprises à 70 ou 80 %.
X.________ rentre à midi à la maison pour manger avec ses frères, sa
mère ayant préparé le repas. Elle a de l’aide pour faire ses devoirs
depuis quatre ans, une jeune fille venant à la maison. X.________ a sa
propre chambre dans l’appartement à Orbe. Elle pratique le tennis et la
gymnastique artistique régulièrement dans différents clubs. Elle
pratique des activités dans le cadre du passeport-loisirs avec sa mère
et l’ami de celle-ci, ainsi qu’avec les enfants de l’ami de sa mère. Les
relations avec sa mère sont détendues et agréables. Comme d’ailleurs
avec l’ami de sa mère et ses enfants de 12 et 14 ans. Elle se réjouit du
déménagement à Chamblon au domicile de l’ami de sa mère dans un
mois.
Elle reçoit de l’argent de poche une fois par mois, et si elle désire un
peu plus, elle doit faire des tâches ménagères.
Chez son père. X.________ voit son père régulièrement un week-end sur
deux, ainsi que le lundi et le jeudi midi et l’après-midi. Elle reste parfois
dormir encore le soir.
Son père est présent les lundi et jeudi à midi pour les accueillir, elle et
ses frères, à dîner. Son père est enseignant et a des facilités pour
accueillir ses enfants. Il est de retour à la maison vers 17-18h.
Il est présent à la maison pour des activités avec elle et ses frères à la
piscine familiale par exemple.
Elle n’aime pas trop parler de son avenir professionnel ou des
questions importantes la concernant avec son père, car il n’écoute pas
et elle a l’impression qu’il veut lui dicter sa conduite, sans prendre en
considération ce qu’elle essaie de lui dire. X.________ dit qu’il a fait
quand même des progrès sur ce plan-là.
Elle a plus de facilité à discuter avec sa mère, qui la comprend mieux.
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X.________ est satisfaite de là situation actuelle, soit qu’elle vive chez
sa mère et qu’elle voie son père régulièrement un week-end sur deux
et deux jours par semaine au maximum.
Conclusion : X.________ a pu exprimer son choix de rester vivre avec sa
mère et de limiter le droit de visite chez son père pour conserver un
équilibre qu’elle pressent nécessaire à la veille de commencer le
gymnase et de modifier son environnement post-scolaire.
Y., né le 3 juillet 1998
Y. habite chez sa mère à Orbe, il a sa propre chambre, comme
chez son père d’ailleurs à Montcherand.
Il est en fin de 7
ème
VSG. Il passe son année avec un point négatif. Il a
envie de rester dans son collège à Orbe, où il a tous ses copains, qu’il
devrait quitter s’il déménageait à Chamblon. Il souhaite conserver son
environnement scolaire à Orbe, où il se sent bien.
Il a quelqu’un qui vient l’aider pour l’anglais et l’allemand le mercredi
après-midi. Il fait les maths avec son père, ce dernier enseigne
justement les maths [...].
Il y a parfois des disputes à la maison, car sa mère intervient lorsqu’il
se chamaille avec son frère, qui lui cherche des embrouilles. Il n’a pas
les mêmes disputes quand il est chez son père, car il se sent mieux là-
bas à Montcherand, son père est plus avec eux, il est plus présent.
Il a de bonnes relations avec l’ami de sa mère. Avec ses enfants, qui
ont environ le même âge, ils s’amusent bien ensemble.
Il peut discuter avec ses deux parents de son avenir scolaire et
professionnel, de ses sorties ou toute autre décision importante
concernant son éducation.
Il aimerait conserver son école à Orbe, ne pas quitter ses copains. Il a
peur que d’aller à l’école à Yverdon, avec de nouveaux camarades,
aboutisse à des problèmes, car on lui a dit qu’il y avait beaucoup de
bagarres à Yverdon et que l’enseignement était moins bon.
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Il souhaite aussi que son frère Z.________ reste avec lui chez son père, il
n’a pas envie qu’on les sépare. Même s’ils se chamaillent parfois, ils
sont très liés, le plus important est qu’on ne les sépare pas.
Il a ses grands-parents paternels qui habitent aussi à Montcherand, à
côté de son père, et il les voit très régulièrement. Il a une très bonne
relation avec eux, il aime beaucoup les voir.
Conclusion : Y.________ est un garçon timide qui a pu exprimer son
désir de vivre chez son père avec son frère. Lorsque je posais des
questions sur le quotidien chez sa mère, il revenait toujours sur ce qu’il
vivait chez son père, son visage s’éclairant. »
bb) Entendu lors de l’audience de mesures provisionnelles du
28 juin 2012, le témoin [...] a déclaré ce qui suit :
« Je suis un ami des époux [...] depuis leur mariage, étant précisé que je
suis un ami d’A.B.________ de plus longue date.
Pour répondre à Me Bénédict, j’ai vu A.B.________ s’occuper de ses trois
enfants. Je peux dire qu’il s’en occupe bien, qu’il est un bon père,
attentif, qui prend le temps de s’occuper de ses enfants, ce en quoi il
est aidé par sa profession.
Pour répondre à la question de la présidente sur la nature de la prise
en charge de ses enfants par A.B., je déclare que tout d’abord
A.B. a régulièrement congé durant la semaine et qu’il s’occupe
également de ses enfants le soir et durant certains week-ends, qu’il
s’arrange pour qu’ils soient pris en charge s’il a une autre activité. Plus
concrètement, il a changé et nourri ses enfants depuis leur plus jeune
âge, ce qu’il continue à faire s’agissant des repas. Il suit également
leurs loisirs, notamment le foot pour Y., et effectue des
promenades avec Z. qui est plus jeune. Il s’occupe également
d’assister les plus grands dans leurs devoirs.
Pour répondre à la question de la présidente, je pourrais imaginer que
la garde des trois enfants soit confiée à A.B., vu qu’il s’en est
occupé régulièrement depuis la séparation.
Pour répondre à la question de Me Bénédict, Y. et Z.________
jouent régulièrement ensemble et m’ont paru s’entendre lorsque je les
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ai vus chez leur père. S’agissant de la disponibilité de chacun des
parents, je suis en mesure de vous répondre s’agissant d’A.B.,
qui est disponible pour ses enfants, mais je ne suis pas en mesure de
me prononcer sur la disponibilité de B.B. depuis la séparation
des parties, car j’ignore son organisation et ses activités.
Pour répondre à la question de Me Monnin-Zwahlen, du temps de la vie
commune, B.B.________ s’occupait également bien de ses enfants ; j’ai
noté, lorsque nous voyions le couple, que c’était souvent A.B.________
qui mettait les enfants au lit je ne saurais vous dire ce que B.B.________
faisait pendant ce temps, car je n’y ai pas prêté suffisamment
attention. Je me rappelle néanmoins d’une occasion, à savoir d’un
souper au restaurant où B.B.________ participait en sa qualité de
municipale, accompagnée d’A.B., lequel était allé mettre les
enfants au lit. Je me souviens que durant la vie commune, B.B.
travaillait à temps partiel, à un taux qui m’est inconnu, mais en tout
cas inférieur à celui de son mari.
Pour répondre à la question de Me Bénédict, j’ignore tout des activités
professionnelles actuelles de B.B.. »
cc) Entendue lors de l’audience d’appel du 6 septembre 2012,
B.B. a déclaré ce qui suit :
« S'agissant de la pièce 20 ([...], taux de 20 %), je précise que je suis
ainsi disponible pour les repas pour Z.. Cet horaire peut être
adapté, cas échéant, à celui de Z.. Je travaille en outre à 40 %
[...] selon l'horaire figurant à la pièce 17. J'ai cessé mon activité de [...]
à Montcherand dès mon déménagement [en 2010 (mots ajoutés)].
Mme [...] me demandait à l'époque 4 fr. 50 de l'heure pour garder les
enfants. Je n'ai pas encore convenu d'une rémunération pour le futur. »
Egalement entendu à cette audience, A.B.________ a déclaré ce
qui suit :
« Actuellement Y., scolarisé à Baulmes, rentre à midi à la maison
et je mange avec lui. Actuellement, je suis en mesure au vu de mon
horaire de manger à midi avec mon fils Y. du lundi au jeudi.
Quand j'ai Z.________, il mange également avec nous. S'il devait être
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plus souvent auprès de moi, il serait dans la même situation de son
frère. Le vendredi à midi, Z.________ pourrait manger chez ma voisine
avec laquelle je me suis arrangé. Le mardi Y.________ prend le bus avec
son frère, car je pars plus tôt. »
Entendue lors de l’audience d’appel, le témoin [...] a déclaré ce
qui suit :
« Je suis la marraine d'Y.. Je connais A.B. depuis
l'adolescence et B.B.________ depuis le mariage. Z.________ est un
enfant qui a beaucoup de vie et un certain tempérament. Je n'ai pas
gardé Z.. Je pense qu'il souffre de la situation et sent la tension
entre ses parents. Il sait que s'il va avec un de ses parents, l'autre
souffrira. A.B. est souvent avec les enfants et les suit pour le
sport. J'ai également des garçons avec une différence d'âge de sept
ans et constate qu'il y des centres d'intérêt communs. Playstation,
sport. Je n'ai pas constaté de bagarre sortant de l'ordinaire entre
Y.________ et Z.. Ils font les deux du football. A mon avis, à son
âge, X. a d'autres centres d'intérêt et va être de moins en
moins à la maison. Mais je pense qu'elle aime autant son petit frère
qu'Y.. Madame amène ses enfants au sport mais ne reste pas
forcément au bord du terrain. Y. a les relations d'un enfant de
son âge avec les autres enfants du village. Je constate sur Facebook
que Madame fait parfois des sorties, mais je ne connais pas son
organisation. Ces derniers temps je vois les enfants au football et lors
des anniversaires. Durant la vie commune, le travail de monsieur lui
permettait d'être disponible l'après-midi pour les enfants et Madame
travaillait à 40 %. J'ai rencontré le père de monsieur à des
anniversaires. J'ai entendu dire qu'il buvait beaucoup d'alcool, mais je
ne l'ai pas constaté personnellement. »
Egalement entendue lors de l’audience d’appel en qualité de
témoin, [...] a déclaré ce qui suit :
« Je confirme avoir rédigé le courrier que vous me présentez. J'habitais
dans la maison mitoyenne des parties alors que celles-ci n'étaient pas
séparées. J'ai connu A.B.________ un peu avant. J'ai gardé les trois
enfants, une journée par semaine à midi durant les périodes scolaires.
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15 -
Z.________ est assez vif, joueur, il parle bien. Parfois il est réservé. Je
vais le chercher à l'école l'après-midi les lundi, mardi et jeudi et je le
garde jusqu'à 5 h 30 - 6 heures au retour de la mère. A midi il mange
avec sa maman. Z.________ est un enfant sociable. Il ne parle pas
spontanément de ses relations avec se parents. A la demande de Me
Bénédict, je précise que j'ai continué à garder occasionnellement les
enfants après le déménagement des parties. En particulier, j'ai gardé
Z.________ depuis sa naissance jusqu'à l'école enfantine. Lundi dernier,
je n'ai pas eu à garder Z.________ qui était chez son père. »
Egalement entendue lors de l’audience d’appel en qualité de
témoin, [...] a déclaré ce qui suit :
« Durant cette dernière année, j'ai revu A.B.________ aux fêtes des
enfants et à d'autres occasions. A.B.________ m'a amené les enfants
pour des fêtes que j'organisais. Z.________ est un enfant très gai,
joyeux, sociable et intelligent. Il n'a pas de problèmes de
comportement. Je connais le beau-père d'A.B.. Je sais, sans le
côtoyer, qu'il boit des verres. Il est le voisin d'A.B.. Y.________ et
Z.________ ont une relation normale, mais se chamaillent souvent
lorsqu'ils sont ensemble. Je pense que le côté maternel et féminin doit
être présent à l'âge de Z., qui à cet âge cherche la présence
féminine et en a besoin. Durant la vie commune il y a eu des époques
où B.B. s'occupait des enfants et les périodes de vacances
scolaires où il était plus disponible. Durant la conception de la maison,
qui lui a pris beaucoup de temps, B.B.________ devait être plus
disponible. X.________ est « très maison », mais, vu son âge, elle va
vouloir prendre son indépendance. »
E n d r o i t :
1.L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures
provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile suisse
du 19 décembre 2008, RS 272]), dans les causes non patrimoniales ou
dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En
présence d’une ordonnance cumulant des conclusions non patrimoniales
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et des conclusions patrimoniales inférieures à 10'000 fr., l’appel est
recevable pour le tout, pour autant que les conclusions non patrimoniales
restent litigieuses et ne paraissent pas secondaires (Tappy, Les voies de
droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p.
126). Les ordonnances de mesures provisionnelles étant régies par la
procédure sommaire, selon l'art. 248 let. d CPC (cf. aussi, pour les
mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce, le renvoi de
l'art. 276 al. 1 CPC aux dispositions régissant la protection de l’union
conjugale et donc notamment à l’art. 271 CPC qui prévoit l’application de
la procédure sommaire), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix
jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d’appel civile statue
comme juge unique sur les appels formés contre les décisions de mesures
provisionnelles et de mesures protectrices de l’union conjugale (art. 84 al.
2 LOJV [Loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).
Formés en temps utile par des parties qui y ont intérêt (art. 59
al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions respectivement en partie
non patrimoniales et patrimoniales ayant une valeur litigieuse, capitalisée
selon l’art. 92 CPC, supérieure à 10'000 fr., les appels sont tous deux
recevables à la forme.
2.a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour
constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut
revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions
d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et
doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe
général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits
sur la base des preuves administrées en première instance. Le large
pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la
décision attaquée est de nature provisionnelle (sur le tout : JT 2011 III 43
- 2 et les réf. citées).
- Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en
compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient
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17 -
être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie
qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions
étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de
démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit
indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver
spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (JT 2011 III
43 c. 2 et les réf. citées). Des novas peuvent par ailleurs être en principe
librement introduits dans les causes régies par la maxime inquisitoire, par
exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial
(Jeandin, in CPC commenté, Bâle 2011, n. 5 ad art. 296 CPC et les réf.
citées ; JT 2011 III 43).
En l’espèce, le litige porte notamment sur le sort et l’entretien
d’enfants mineurs, de sorte que les pièces produites en deuxième instance
sont recevables ; elles ont ainsi été prises en compte dans la mesure de
leur utilité pour l’examen de la cause.
3.a) Dans un premier moyen, l’appelante reproche au premier
juge d’avoir confié la garde de l’enfant Z.________ à son père. Elle fait
d’abord valoir que la garde ce cet enfant lui a été confiée dès la
séparation et qu’il ne se justifie pas d’en modifier l’attribution alors que les
deux parents ont des compétences égales ; à cet égard, elle précise que,
si elle a déménagé dans un village situé à une dizaine de kilomètres de
l’endroit où Z.________ a vécu jusque-là, cela ne causera aucune difficulté.
Elle soutient ensuite que l’argument tiré de la scolarité de cet enfant est
irrelevant, puisque celui-ci a été enclassé dès la rentrée scolaire d’août
2012 non pas à Orbe, mais à Baulmes, et que ce village se situe à mi-
distance entre le domicile du père, à Montcherand, et celui de la mère, à
Chamblon. L’appelante ajoute que les liens entre les enfants Y.________ et
Z.________ ne sont pas aussi forts que retenus par la présidente et que
ceux-ci se chamaillent en réalité beaucoup. L’appelante relève enfin que si
la garde de Z.________ lui était confiée, [...] pourrait s’en occuper en cas de
besoin ; par ailleurs, l’enfant bénéficierait de conditions idéales s’il était
scolarisé à Chamblon. Au surplus, l’appelante fait valoir les liens
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18 -
particuliers qui l’unissent à son fils Z.________ depuis l’accouchement et un
grave incident opératoire survenu à cette occasion.
b) En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10
décembre 1907, RS 210) relatif à l'organisation de la vie séparée,
applicable par le renvoi de l’art. 276 CPC, lorsque les époux ont des
enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures
nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273
ss CC). Il peut notamment confier l'autorité parentale à un seul des
parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des
enfants ; les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière
de divorce sont alors applicables par analogie (Bräm, in Zürcher
Kommentar, 2
e
éd., Zurich 1998, nn. 89 et 101 ad art. 176 CC ; Chaix, in
Commentaire Romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 19 ad art. 176 CC ; TF
5A_693/2007 du 18 février 2008 ; TF 5A_69/2011 du 27 février 2012 c.
2.1).
La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant,
celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères
essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre
parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur
aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper
ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas
échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux ; il faut
choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à
même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et
intellectuel (ATF 136 I 178 c. 5.3 ; ATF 117 lI 353 c. 3 ; ATF 115 Il 206 c. 4a
et 317 c. 2 ; FamPra.ch 2006, n. 20, p. 193 ; FamPra.ch 2008, n. 104, p.
981).
Dans le but d’assurer aux enfants une stabilité et un
développement harmonieux, on privilégiera le maintien du modèle de
mariage adopté par les époux du temps de la vie commune. La garde sera
ainsi attribuée de préférence à l’époux qui consacrait le plus de son temps
-
19 -
à l’éducation et aux soins des enfants. Même si ce critère jouit d’un poids
particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont
similaires, le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui
en a eu la garde pendant la procédure (ATF 117 II 353 c. 3 ; ATF 115 II 206
c. 4a ; ATF 115 II 317 c. 2 ; ATF 114 II 200 c. 5 ; ATF 112 II 381 c. 3 ; cf.
aussi FamPra.ch 4/2008, n. 104, p. 98 ; TF 5A_181/2008 du 25 avril 2008 ;
FamPra.ch 1/2006, n. 20, p. 193 ; TF 5C.238/2005 du 2 novembre 2005).
Par ailleurs, la jurisprudence tend à écarter désormais toute préférence
naturelle en faveur de la mère, même pour les enfants en bas âge
(Leuba/Bastons Bulletti, in Commentaire romand, n. 9 ad art. 133 CC et les
réf. citées) ou du moins à accorder à ce critère un caractère très relatif, le
critère décisif étant celui de l'aptitude des parents concernés
(Meier/Stettler, Droit de la filiation, 4
e
éd., Zurich 2009, n. 452, p. 287 ;
Juge délégué CACI 5 avril 2011/27).
c) En l’espèce, on peut donner acte à l’appelante qu’un lien
fort l’unit à ses enfants, notamment à Z.________, et que son
déménagement à Chamblon n’entraîne pas de difficultés pratiques
majeures. On peut également lui donner acte que les conditions de vie à
Chamblon seraient satisfaisantes pour cet enfant.
Cela étant, les deux parents ont en l’occurrence des capacités
éducatives équivalentes, ce qui ressort des divers témoignages et n’est
d’ailleurs pas contesté par les parties. Dans ces circonstances, le critère
de la disponibilité des parents apparaît déterminant. A cet égard, il ressort
du dossier que la disponibilité du père est supérieure à celle de la mère. Le
père, qui est enseignant, bénéficie en effet de souplesse dans
l’aménagement de son temps de travail. Son horaire actuel lui permet
ainsi de manger à midi avec ses enfants quatre jours sur cinq durant la
semaine et d’être présent tous les jours en fin d’après-midi, alors que la
mère, si elle est toujours disponible à midi, ne l’est généralement pas en
fin d’après-midi ; de surcroît, le père est disponible pour ses enfants toutes
les vacances scolaires, soit durant treize semaines par an.
-
20 -
S’il est vrai que le transfert du droit de garde d’un parent à
l’autre peut causer certaines difficultés d’adaptation et créer une
instabilité chez l’enfant, ce critère n’apparaît pas déterminant en l’espèce.
En effet, l’appelante a déménagé cet été d’Orbe à Chamblon pour vivre
avec son ami, ce qui entraînerait un changement de lieu de vie et d’école
même si la garde de Z.________ lui restait acquise ; en vivant à
Montcherand avec son père, Z.________ habitera dans l’ancien
appartement familial et gardera le même environnement scolaire, même
s’il devra changer d’établissement en passant de l’école enfantine à
l’école primaire. Le fait que l’octroi de l’effet suspensif, usuel dans ce
genre de circonstances, ait permis à l’enfant de suivre sa mère à
Chamblon et de commencer l’école à Baulmes ne doit pas être pris en
considération, faute de quoi l’octroi de l’effet suspensif à l’appel de
B.B.________ aurait préjugé l’issue de la procédure.
Au surplus, même si cet élément n’est pas décisif dès lors que
la fratrie est de toute façon séparée, il apparaît opportun qu’Y.________ et
Z.________ ne soient pas séparés. Malgré un écart d’âge relativement
élevé, cet écart reste en effet plus faible que celui existant entre
X.________ et Z.________ ; au surplus, Y.________ et Z.________ partagent
certains centres d’intérêt et sont très liés, comme en attestent les
déclarations d’Y.________ en première instance, qui a fait part de son
souhait de ne pas être séparé de son jeune frère. Le fait qu’Y.________ et
Z.________ se chamaillent occasionnellement n’est manifestement pas de
nature à remettre en cause de tels liens.
On relèvera enfin que les témoignages écrits versés au dossier
doivent être écartés dans la mesure où ils ne sont pas corroborés par des
pièces. Par ailleurs, le fait que le beau-père d’A.B.________ ait tendance à
boire de l’alcool n’est pas relevant, dès lors qu’il n’est pas prévu que celui-
ci garde l’enfant Z..
Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que la garde de
l’enfant Z. a été confiée à son père.
-
21 -
Mal fondé, le moyen de l’appelante doit être rejeté.
L’appelante n’ayant pas pris de conclusions subsidiaires en
matière de droit de visite pour le cas où la garde de l’enfant Z.________
serait attribuée à son père et celui-ci ne contestant pas le droit de visite
accordé à la mère par le premier juge, le droit de visite prévu dans
l’ordonnance de mesures provisionnelles sera maintenu. Celui-ci
correspond en effet aux besoins de l’enfant et il n’y a dès lors aucun motif
de le modifier d’office.
4.a) Dans un deuxième moyen, les parties contestent la
contribution d’entretien mise à la charge d’A.B.________. Si elles ne
contestent pas la méthode utilisée par la présidente, à savoir la méthode
dite du minimum vital avec répartition de l’excédent, elles contestent
certains des postes retenus dans le budget des parties. Leurs griefs étant
nombreux, il conviendra de les examiner séparément.
b) D'après l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC – applicable par analogie
lorsque le juge ordonne des mesures provisionnelles dans un procès en
divorce (art. 276 al. 1 CC) –, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser
par l'une des parties à l'autre. Dans les cas – les plus nombreux – où les
parties ne sont pas dans une situation matérielle favorable (sur cette
notion : TF 5A_288/2008 du 27 août 2008 c. 5.4), le juge peut fixer la
contribution d’entretien en appliquant la méthode dite du minimum vital
avec répartition de l'excédent, qui consiste à évaluer les ressources
respectives des conjoints, puis à calculer leurs charges en se fondant sur
le minimum vital du droit des poursuites (art. 93 LP [Loi fédérale du 11
avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1]), élargi des
dépenses incompressibles, enfin à répartir le solde disponible, après
couverture de leurs charges respectives, de manière égale entre eux (TF
5P.504/2006 du 22 février 2007 c. 2.2.1 ; TF 5C.180/2002 du 20 décembre
2002 c. 5.2.2, in FamPra.ch 2003, pp. 428 ss, notamment p. 430 et les réf.
citées), étant précisé que lorsqu’un époux a encore la charge d’un ou
plusieurs enfants, la répartition du solde disponible doit se faire selon une
-
22 -
proportion équitable (Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993, p.
447).
Dans les charges incompressibles des époux, il y a lieu de
prendre en compte notamment le montant de base mensuel fixé dans les
lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de
poursuite (minimum vital) selon l’art. 93 LP élaborées par la Conférence
des préposés aux poursuites et faillite de Suisse – montant qui est
actuellement fixé à 1'200 fr. pour un débiteur vivant seul, à 850 fr. pour un
débiteur vivant en concubinage, à 400 fr. pour chaque enfant de moins de
10 ans et à 600 fr. pour chaque enfant de plus de 10 ans –, les frais de
logement, les coûts de santé (avant tout les primes d’assurance-maladie
obligatoire), les frais de déplacement et de repas hors du domicile, s’ils
sont indispensables à l’exercice de la profession, ainsi que les dettes
contractées d’entente pour l’entretien du ménage (Chaix, op. cit., n. 9 ad
art. 176 CC et les réf. citées).
c) aa) Les deux parties contestent d’abord le montant de
2'100 fr. retenu par la présidente au titre de frais de logement
d’A.B.. Celui-ci soutient que ses frais s’élèvent en réalité à 2'250
fr., tandis que B.B. estime que les frais retenus sont trop élevés.
En l’espèce, les charges annuelles liées à la maison de
Montcherand, telles qu’attestées par pièces et retenues par le premier
juge, comprennent une prime d’assurance ECA de 543 fr. 95, une prime
d’assurance [...] de 686 fr. 20, des frais d’eau, d’épuration et de déchets
par 436 fr. 10, des frais d’adoucissement d’eau par 341 fr. 30, un impôt
foncier de 386 fr. 40, des frais de ramonage par 108 fr. 80, des intérêts
hypothécaires par 14'525 fr., un amortissement indirect de 5'718 fr., soit
un montant total de 22'745 fr. 75, ce qui représente une charge mensuelle
de 1'895 fr. ; à cela s’ajoutent des frais de chauffage estimés par la
présidente à 200 francs. Contrairement à ce qu’affirme B.B.,
l’amortissement indirect de 5'718 fr. est obligatoire et doit ainsi être pris
en compte. A.B. se limite quant à lui, pour l’essentiel, à se référer
à son propre décompte, mais n’explique pas en quoi les chiffres retenus
-
23 -
seraient erronés, de sorte que ses griefs seront écartés. S’agissant des
frais de chauffage, ceux-ci ont été retenus à hauteur de 200 fr. par mois,
ce qui est suffisant s’agissant d’une construction récente et écologique ;
on ne saurait dès lors y ajouter encore 54 fr. de bois. Les frais d’entretien
allégués par A.B.________ ne sont par ailleurs pas établis. Les griefs des
parties portant sur les frais de logement d’A.B.________ doivent ainsi être
écartés.
bb) Les parties contestent ensuite le montant de 1'200 fr.
retenu par la présidente au titre de frais de logement de B.B..
Celle-ci soutient que ce poste s’élève en réalité à 1'800 fr., tandis que son
mari est d’avis que ce poste ne dépasse par 1'000 fr. par mois.
S’agissant de ce poste, de nombreuses pièces ont été
produites, notamment en deuxième instance. B.B. a d’abord
produit un décompte fantaisiste, lequel prenait en compte les charges
relatives à un autre immeuble. Elle a allégué ensuite un montant de 1'800
fr. sur la base d’un contrat de bail établi par son compagnon ; un tel
montant ne saurait toutefois être retenu, dès lors que le bail de la
locataire précédente, à savoir l’ex-amie du bailleur, était inférieur, ce qui
laisse supposer que le montant de 1'800 fr. est fictif. D’ailleurs, le conseil
de B.B.________ a plaidé que sa cliente n’arrivait pas à le payer. En
définitive, le montant retenu par le premier juge, qui n’est pas contredit
par les pièces produites, apparaît correct et sera ainsi maintenu.
cc) Les parties contestent en outre divers postes retenus dans
le budget des parties, à savoir la participation aux frais médicaux des
parties qui s’élèverait à 150 fr. pour le mari et à 100 fr. pour l’épouse,
ainsi que la non-prise en compte de la prime d’assurance-accidents des
enfants, des frais du repas du vendredi midi de l’enfant Z.________
supportés par le père et des frais d’écolage de l’enfant X.________
supportés par la mère.
Ces griefs sont fondés. Il ressort en effet des pièces produites
que les parties s’acquittent de primes d’assurance-accidents pour leurs
-
24 -
enfants, lesquelles doivent être retenus à hauteur de 39 fr. dans le budget
d’A.B.________ (primes pour les enfants Y.________ et Z.) et de 7 fr.
dans le budget de B.B. – la prime de l’enfant X.________ devant
être payée par le parent gardien –, et que les frais médicaux s’élèvent à
150 fr. pour le mari et à 100 fr. pour son épouse. Par ailleurs, il est établi
que le père devra supporter les frais du repas de midi de son fils Z.________
une fois par semaine, un montant de 20 fr. par mois pouvant être retenu à
ce titre, et que la mère supporte des frais d’écolage pour sa fille de 50 fr.
par mois.
dd) L’appelant conteste enfin les montants retenus au titre de
base mensuelle pour les enfants et au titre de supplément pour l’exercice
du droit de visite. Il propose à ce sujet une méthode de calcul
particulièrement compliquée tenant compte du large droit de visite de la
mère.
En réalité, les frais de base demeurent importants même avec
un droit de visite élargi, de sorte qu’il ne se justifie pas de réduire les
montants de base du minimum vital des enfants dans l’établissement de
la situation financière des parties ; aussi, il y a lieu de retenir un montant
de base de 1’000 fr. pour les enfants Y.________ et Z.________ (600 fr. +
400 fr.) dans le budget d’A.B.________ et de 600 fr. pour l’enfant X.________
dans le budget de B.B.________. En revanche, il pourra être tenu compte du
droit de visite élargi en retenant un supplément pour l’exercice du droit de
visite dans le budget du parent visiteur, comme exposé ci-après, et en
répartissant par moitié le disponible des parties après couverture de leurs
charges incompressibles (cf. infra c. 4c/ee).
S’agissant des frais liés à l’exercice du droit de visite, ceux-ci
sont en principe à la charge du parent visiteur si sa situation économique
est meilleure ou égale à celle du parent gardien. Si sa situation est moins
favorable, les frais d’exercice du droit de visite peuvent être mis en tout
ou partie à la charge de l’autre parent, s’il peut y contribuer. Sinon, et en
cas d’insuffisance de moyens, il faut rechercher un équilibre entre le
bénéfice que l’enfant retire du droit de visite et son intérêt à la couverture
de son entretien (cf. arrêt TF 5C.282/2002 du 27 mars 2003). Il est ainsi
-
25 -
admis que les frais liés à l’exercice du droit de visite puissent, à certaines
conditions, être pris en compte dans le calcul du minimum vital du parent
visiteur (FamPra 2006, p. 198 ; Vetterli, in FamKomm Scheidung, 2
e
éd.,
Berne 2010, n. 33 ad art. 176 CC). En l’espèce, il n’y a cependant pas lieu
de compter un tel supplément parmi les charges d’A.B., dès lors
que celui-ci est en froid avec sa fille que rien n’indique qu’il exerce
effectivement son droit de visite. Un montant de 150 fr. peut en revanche
être retenu à ce titre dans le budget de B.B., le montant de 450 fr.
retenu par la présidente n’étant pas justifié, puisqu’il ne prend pas
suffisamment en compte l’intérêt des enfants à la couverture de leur
entretien.
ee) Il découle de ce qui précède que les charges mensuelles
d’A.B.________ comprennent ses frais de logement par 2'100 fr., sa prime
d’assurance-maladie et celle de ses deux fils par 485 fr., une participation
à ses frais médicaux par 150 fr., des frais de transport par 430 fr., des
frais de repas par 200 fr., une charge fiscale de 838 fr., les primes
d’assurance-accidents pour ses fils par 39 fr., les frais de repas du
vendredi midi de l’enfant Z.________ par 20 fr., auxquelles s’ajoutent les
montants de base du minimum vital de 1'200 fr. pour lui-même, de 600 fr.
pour Y.________ et de 400 fr. pour Z., de sorte que ses charges
s’élèvent au total à 6'462 francs. Compte tenu d’un revenu mensuel net
de 8'212 fr., A.B. bénéficie ainsi d’un disponible mensuel de 1'750
francs.
Les charges mensuelles de B.B.________ comprennent quant à
elles des frais de logement par 1'200 fr., un supplément pour l’exercice du
droit de visite de 150 fr., les primes d’assurance-maladie pour elle et sa
fille par 407 fr., une participation à ses frais médicaux par 100 fr., des frais
de transport par 144 fr., une charge fiscale de 500 fr., la prime
d’assurance-accidents pour sa fille de 7 fr. ainsi que l’écolage de celle-ci
par 50 fr., auxquelles s’ajoutent les montants de base du minimum vital
de 850 fr. pour elle-même, dès lors qu’elle vit en concubinage, et de 600
fr. pour X.________, si bien que ses charges se montent au total à 4'008
-
26 -
francs. Réalisant un revenu mensuel net de 3'891 fr., B.B.________ subit un
déficit mensuel de 117 francs.
Compte tenu du fait que B.B.________ exerce un droit de visite
élargi sur ses fils, il se justifie de répartir le solde restant après le
comblement du déficit de l’épouse par moitié entre les époux. Aussi, la
contribution théorique due par A.B.________ pour l’entretien de son épouse
et de sa fille doit être fixée à 933 fr. 50 (117 fr. + [1'750 fr. ./. 117 fr.] / 2),
montant que l’on arrondira en équité à 1'000 fr. par mois. A ce montant
s’ajouteront l’allocation familiale perçue pour X.________ et le tiers de
l’allocation pour famille nombreuse.
Il en résulte que le moyen de l’appelant est bien fondé, tandis
que celui de l’appelante est mal fondé.
5.En conclusion, l’appel d’A.B.________ doit être partiellement
admis, l’appel de B.B.________ rejeté et l’ordonnance de mesures
provisionnelles du 17 juillet 2012 réformée en ce sens qu’A.B.________
contribuera à l’entretien de son épouse et de sa fille X.________ par le
versement d’une pension mensuelle de 1'000 fr. par mois dès le 1
er
août
2012, étant précisé que la mère est elle-même dispensée du versement
d’une contribution pour l’entretien de ses fils Y.________ et Z.________ et
que les allocations familiales reviendront à hauteur de 513 fr. à
A.B.________ et pour le solde à B.B..
Les frais judiciaires de l’appel de B.B., arrêtés à 1'163
fr. 80 – soit 600 fr. d’émolument (art. 65 al. 2 TFJC [Tarif des frais
judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5] et 563 fr. 80 de
frais d’audition de témoins (art. 2 al. 1 TFJC), ceux-ci ayant été entendus
sur la question de la garde de l’enfant Z.________, objet de cet appel –,
seront laissés à la charge de l’Etat, dès lors que l’appelante, qui
succombe, plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire (art. 106 al. 1 et
122 al. 1 let. b CPC).
-
27 -
Les frais judiciaires de l’appel d’A.B., arrêtés à 600 fr.
(art. 65 al. 2 TFJC), doivent être mis à la charge de chacune des parties par
moitié et seront dès lors mis à la charge de l’appelant par 300 fr. et laissés
à la charge de l’Etat par 300 fr. (art. 106 al. 2 CPC)
Vu l’issue du litige, B.B. versera à A.B.________ des
dépens réduits de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 7 TDC [Tarif
des dépens en matière civile du 23 novembre 2010, RSV 270.11.6]).
6.Le conseil d’office de B.B.________ a déposé, le 10 septembre
2012, une liste des opérations, dont il ressort qu’il a consacré 25 heures à
la procédure d’appel. Vu l’ampleur du litige et le travail accompli, il y a lieu
de retenir 19 heures. Au tarif horaire de 180 fr. (art. 2 RAJ [Règlement sur
l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010, RSV
211.02.3]), l’indemnité du conseil doit donc être fixée à 3'693 fr. 60, TVA
comprise. Des débours peuvent en outre lui être alloués à hauteur de 67
fr. 50, TVA comprise. Aussi, l’indemnité d’office de Me Mary Monnin-
Zwahlen doit être arrêtée à 3'761 fr. 10, TVA et débours compris.
Dans la mesure de l’art. 123 CPC, la bénéficiaire de
l’assistance judiciaire est tenue au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité à son conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
