Composition : M. A B R E C H T , président
MM. Battistolo et Perrot, juges
Greffière :Mme Juillerat Riedi
Art. 340 CO
Statuant sur l’appel interjeté par B., à [...],
défenderesse et demanderesse à titre reconventionnel, contre le jugement
rendu le 13 juillet 2016 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la
cause divisant l’appelante d’avec K., à [...], demandeur, la Cour
d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
mars 2011 (I), a dit que les frais judiciaires, arrêtés à 35'722 fr. 20, étaient
mis à la charge du demandeur par 14'288 fr. 90 et de la défenderesse par
21'433 fr. 30 (II), a dit que la défenderesse rembourserait au demandeur
la somme de 10'577 fr. 80 versée au titre de son avance des frais
judiciaires (III), a dit que la défenderesse devait verser au demandeur la
somme de 10'500 fr. à titre de dépens réduits (IV) et a rejeté toutes autres
ou plus amples conclusions (V).
En droit, les premiers juges ont considéré que les parties
étaient liées par un contrat d’engagement des voyageurs de commerce au
sens des art. 347 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220),
tout en précisant qu’il s’agissait d’un contrat individuel de travail spécial
pour lequel les règles générales du contrat individuel de travail
s’appliquaient à titre supplétif. Saisis après la résiliation de ce contrat par
l’employé, les juges ont admis partiellement les prétentions émises par
celui-ci, à raison de 3'268 fr. 90 de frais de téléphone, 61'406 fr. brut à
titre de vacances et 7’638 fr. à titre de commissions impayées.
Les premiers juges ont en revanche rejeté les prétentions de
l’employeur tendant au versement de la peine conventionnelle pour
violation de la clause contractuelle de non-concurrence, qui s’élevait à
15'000 fr., au motif qu’il n’était pas parvenu à prouver la violation de
l’interdiction de concurrence, le demandeur ayant signé un nouveau
contrat avec une assurance qui ne pratiquait pas le même domaine
d’assurance et l’employeur n’ayant pas établi que son ancien employé
avait démarché d’anciens clients et encouragé des employés de B.________
à le suivre. Ils ont également rejeté les prétentions supplémentaires en
dommages-intérêts de 15'000 fr., considérant que B.________ avait échoué
dans la preuve du dommage. Ils ont retenu à cet égard que même si
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en 2008 : salaire annuel but de 172'329 fr., soit un salaire
annuel net de 154'850 fr., plus un montant, versé à titre de « frais de
représentation », de 57'443 francs ;
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en 2009 : salaire annuel but de 96'525 fr., soit un salaire
annuel net de 85'812 fr., plus un montant, versé à titre de « frais de
représentation », de 32'175 francs ;
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en 2010 : salaire annuel but de 92'113 fr., soit un salaire
annuel net de 79'490 fr., plus un montant, versé à titre de « frais de
représentation », de 26'361 francs.
4.Courant 2010, les conditions de travail des courtiers employés
de B.________ se sont modifiées, notamment à la suite d’un changement de
partenaire nécessitant une stratégie différente dans l’entreprise. Alors que
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jusque-là, la société [...] était le principal partenaire contractuel de
B.________ en matière d’assurances maladie, B.________ a informé ses
collaborateurs que la priorité devait désormais être donnée à la conclusion
de contrats avec la [...].
5.Le 10 janvier 2011, une « séance de team » a été fixée par
B.________ pour discuter des objectifs 2011.
Au mois de janvier 2011, B.________ a remis un nouveau
contrat de travail à ses collaborateurs. [...] a reçu individuellement chaque
collaborateur concerné pour lui expliquer les modifications. B.________ a
insisté pour que ses collaborateurs signent ce nouveau contrat tout de
suite. Il semble toutefois qu’aucun courtier n’ait été licencié en raison de
son refus de signer. Les employés [...] et [...] ont refusé de signer le
nouveau contrat et ont décidé de démissionner. Le témoin [...] a déclaré
avoir pu discuter les conditions de ce nouveau contrat de manière
favorable, certaines conditions étant ensuite meilleures qu’auparavant.
Le nouveau contrat prévoyait notamment, à son article 8, que
la rémunération du conseiller pouvait être composée de trois éléments,
soit un salaire fixe, le paiement de commissions sur les affaires conclues
et le remboursement des frais professionnels par forfait (soit 900 fr. pour
un conseiller « Performer » comme K.________). L’article 8 précisait
également que les commissions comprenaient un montant de 8.33 %
correspondant au droit aux vacances du collaborateur, montant qui était
retenu chaque mois sur la rémunération versée et payé au collaborateur
lorsqu’il prenait effectivement ses vacances, au prorata du nombre de
jours. L’article 14 ajoutait que le droit aux vacances était de quatre
semaines par année et que les vacances non prises étaient cumulables sur
l’année suivante et payées en fonction de la « caution/forfait vacances »,
respectivement de 8.33 % du salaire lié aux commissions brutes
uniquement.
Le nouveau contrat prévoyait également, à son article 16,
qu’un « conseiller Performer » devait réaliser au minimum 2,5 millions de
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11 -
production pour les « assurance vie et produits financiers », 120 nouvelles
affaires santé pour les « assurances maladie », 60'000 fr. net de primes
pour les « assurances choses » et produire au moins un contrat
hypothèque et développer les produits de marque [...]. L’article 16
précisait en outre que des objectifs non atteints étaient un motif de
licenciement pour l’employeur.
6.K., qui était déjà en proie à des doutes quant à son
avenir au sein de B. ensuite de la diminution de sa rémunération
et au vu de l’ambiance tendue qui régnait alors, a quand même sollicité
des explications. Il a ainsi adressé à [...], le 17 janvier 2011, un courriel
libellé comme suit :
« [...],
Suite à notre entretien de ce jour pour le nouveau contrat de travail à
réfléchir, j’ai besoin de faire le point sur mes futures finances.
Comme tu as vu, je me suis fait un business plan pour 2011, avec les
nouvelles commissions 2011 que tu m’as communiquées.
Si mes ressources ont baissé de 11 % en 2010, elles devraient encore
chuter de 23 % en 2011 avec les nouveaux chiffres !
Concernant les commissions courtage (ref 1002) obtenues avec [...] en
2009 (7'458.- frs) et en 2010 (9'303.- frs), j’ai deux questions
importantes :
Aurais-je droit à de la commission de courtage en 2011 pour l’exercice
2010 de [...] ?
Et surtout quand ?
Le (sic) finances n’étant plus ce que c’était, je souhaite être fixé avant
tout, pour peser le pour et le contre dans ce nouveau contrat de travail
2011
Merci d’avance pour ta réponse
Salutations »
[...] lui a répondu le lendemain ce qui suit :
-
12 -
« K.________,
Il y a 15.- par affaire ( [...] et [...]) dès la 2
ème
année max 5 ans.
Le versement a lieu normalement en juin, la date peux varie (sic) si les
compagnies nous envois (sic) les décompte (sic) plus tard.
Meilleures salutations »
Par ailleurs, lors de la récupération de ses affaires personnelles, M.
K.________ a emporté un dossier qui se trouvait dans son casier par
erreur. Il se rendra cet après-midi à Genève pour rapporter ce
document.
Enfin, je vous rappelle la teneur de l’article 340 c alinéa 2 du Code des
obligations en application duquel la prohibition de faire concurrence
cesse lorsque le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié
imputable à l’employeur.
Vous connaissez les raisons qui ont contraint mon client à quitter votre
société, soit le refus d’accepter les nouvelles conditions de travail qui
étaient imposées à l’ensemble de votre personnel.
-
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En application de la disposition susmentionnée, M. K.________ est donc
délié de toute prohibition de faire concurrence, la clause contractuelle,
pour autant qu’elle soit valable et légitime, ayant en tout état cessé, ce
que vous semblez d’ailleurs reconnaître puisque vous n’ignorez rien de
l’activité que débutera mon mandant début mars, activité à laquelle
n’avez (sic) à ce jour opposé aucune objection. »
Par courrier de son conseil du 10 mars 2011, B.________ s’est
déterminée sur les revendications de K.________ et a indiqué les griefs
qu’elle avait à son encontre. Elle lui reprochait notamment d’avoir
contacté des employés de B.________ pour les inciter à changer
d’employeur, d’avoir distribué une carte de visite indiquant un numéro de
téléphone privé en précisant qu’il allait bientôt partir et qu’il fallait le
contacter directement à ce numéro, d’avoir fait dévier les appels de son
téléphone professionnel sur son téléphone privé, d’avoir transféré de sa
boîte mail professionnelle toutes les listes de clients vers un fichier privé
et d’avoir scanné toutes les propositions d’assurances de ses clients pour
s’en adresser une copie sur sa boîte mail. B.________ a informé K.________
qu’elle prendrait toutes les mesures utiles et nécessaires, y compris
judiciaires, pour faire cesser les violations citées ci-dessus, ainsi que pour
faire respecter la clause de non-concurrence et obtenir le paiement de la
somme forfaitaire qui serait due en cas de violation de cette clause. Elle
lui a en outre imparti un ultime délai au 15 mars 2011 pour lui restituer
l’entier des copies de dossiers, scans de propositions d’assurances et tout
autre matériel donné ou information appartenant à B..
Par courrier de son conseil du 15 mars 2011 adressé au conseil
de B., K.________ a maintenu ses prétentions et a contesté les
reproches formulés à son encontre par B.. Il a également relevé
que celle-ci savait qu’il se rendait au bureau après ses rendez-vous le soir
ou le week-end, soit en dehors des heures usuelles de travail, et ce
fréquemment et depuis le début de son activité auprès de B., avec
l’accord de celle-ci. Le témoin [...], employé de B.________ de 2006 à 2011,
a confirmé que K.________ venait travailler en dehors des heures usuelles
de travail, et ce depuis le début de son activité pour B.________, et que les
principaux intéressés étaient au courant. Il a ajouté que le droit d’accès
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16 -
aux locaux avait été étendu pour tous les employés, mais qu’il était le seul
à en faire usage.
Le 3 mai 2011, le conseil de K.________ a adressé au conseil de
B.________ un courrier dont la teneur est notamment la suivante :
« Mon mandant m’informe avoir été contacté téléphoniquement par
votre client, M. [...] aujourd’hui aux alentours de 12h30.
Celui-ci a eu recours à un numéro masqué afin de proférer diverses
menaces à l’encontre de M. [...] destinées à l’inciter à abandonner les
prétentions émises contre B..
En substance, selon un procédé qui échappe à M. K., M. [...]
semble avoir eu accès à différents fichiers privés enregistrés sur
l’ordinateur personnel de M. K.________ ainsi qu’à son agenda
électronique. De certaines annotations contenues dans ces fichiers, M.
[...] a tiré des conclusions hâtives et a laissé entendre à mon client
qu’il n’hésiterait pas à mener des enquêtes et, le cas échéant, à s’en
prévaloir pour nuire à la réputation et aux intérêts de M. K..
Une telle démarche est inacceptable et répréhensible. Je vous invite en
conséquence à interpeller votre client sans délai afin qu’il se comporte
de manière civilisée, se conforme à la constitution de mon mandat en
s’adressant, cas échéant, directement à moi et respecte la
personnalité de M. K. ainsi que la législation sur la protection
des données de laquelle il a fait grand cas lors de l’audience de
mesures provisionnelles du 20 avril dernier. »
Par courrier du 29 novembre 2011, le conseil de B.________ a
indiqué au conseil de K.________ que les agissements de ce dernier
consistant à inciter des employés actuels de B., des ex-employés
ou des courtiers externes à entreprendre des démarches contre elle et son
administrateur étaient inacceptables et qu’il devait cesser
immédiatement.
Par courrier du 5 décembre 2011, le conseil de K. a
répondu au conseil de B.________ que si son client avait effectivement
participé à une démarche collective, celle-ci ne visait qu’à contester les
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17 -
poursuites intentées par la société [...] et n’avait nullement pour objet de
porter une quelconque atteinte à la réputation de B..
9.Après son départ, K. a admis avoir conservé sur une
clé USB les documents qu’il avait scannés tout au long de son activité
auprès de B.________ (propositions d’assurances, résiliations, etc.), dans le
but de pouvoir justifier ses prétentions dans le cadre d’un procès civil,
étant précisé qu’il avait prévu de les restituer une fois le procès terminé. Il
a restitué la clé USB à B.________ le 5 janvier 2012, après que le Tribunal
fédéral avait rejeté un recours contre l’arrêt sur appel rendu le 20
septembre 2011 par le Juge délégué de la Cour d’appel civile lui
ordonnant, par voie de mesures provisionnelles, de restituer dans un délai
de 48 heures l’entier des fichiers, photocopies et scans de proposition
d’assurances et police d’assurances, et tous les dossiers et fichiers
appartenant à son employeur. K.________ n’a rien restitué d’autre.
B.________ soutient que K.________ aurait utilisé ces documents
en les faisant reprendre par son nouvel employeur, [...], le cas échéant en
les faisant passer sous d’autres assurances pour prélever une commission.
K.________ a conclu, après avoir quitté B., de février
2011 à début octobre 2012, 14 polices d’assurance-maladie avec
d’anciens clients de B.. Ces polices concernaient cinq ménages.
Selon K., toutes ces transactions seraient intervenues à la suite de
demandes formulées par les clients eux-mêmes qui souhaitaient continuer
à travailler avec lui, quel que soit son employeur, en raison des relations
personnelles, basées sur la confiance, qu’ils avaient nouées avec lui. Il a
produit quatre attestations de clients confirmant leur volonté de continuer
à travailler avec lui personnellement.
B. reproche à K.________ d’avoir contacté d’anciens
collaborateurs de B.________ pour les convaincre de rejoindre son nouvel
employeur, [...], et d’avoir distribué une carte de visite indiquant en lieu et
place de son numéro professionnel un numéro de téléphone privé en
prenant le soin de préciser à ses clients que dès qu’il serait parti, il
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18 -
pourrait être contacté à ce numéro privé. Ces agissements ont été
considérés comme non établis par les premiers juges, dans la mesure où,
hormis B.________ elle-même (interrogatoire d’ [...] et [...]), aucun témoin
n’avait pu constater ces faits autrement que par ouï-dires et aucune autre
preuve n’avait été apportée à ce sujet.
10.Le 12 juin 2012, le conseil de K.________ a adressé au conseil
de B.________ un courrier libellé notamment comme suit :
« Par ailleurs, mon client m’informe qu’il a à nouveau été contacté par
un ancien collègue de chez B., M. [...], qui l’a déjà interpellé à
de nombreuses reprises.
Celui-ci a en particulier tenté de lui soutirer des informations sur son
domaine d’activité actuel, sa rémunération et a même sollicité qu’il
intervienne pour qu’il puisse le rejoindre chez [...] !
M. [...] a également indiqué à mon mandant que nombreux étaient les
collègues qui, je cite : « se gavaient sur son dos en relation avec son
ancien portefeuille B. » et qu’il ne comprenait pas qu’il se prive
d’y recourir.
Dès lors que les appels téléphoniques de M. [...] proviennent de son
portable B.________ [...], je vous serais reconnaissante de bien vouloir
intervenir auprès de votre mandante afin qu’elle invite son employé à
cesser avec effet immédiat ses manœuvres et tentatives qui sont,
selon toutes vraisemblances, destinées à déstabiliser M. K.________ et à
tenter de construire un scénario qui pourrait lui être reproché par la
suite. »
Entendu en qualité de témoin, [...], ancien collègue de
K.________ et employé de B.________ de 2008 à 2012, a confirmé avoir eu
des divergences d’opinion avec K.________ et lui avoir téléphoné quelques
fois pour savoir s’il pouvait l’aider à aller chez [...], K.________ lui ayant
répondu qu’il devait postuler.
11.Le 10 septembre 2012, le conseil de K.________ a adressé au
conseil de B.________ un courrier dont la teneur est notamment la
suivante :
-
19 -
« Je reviens vers vous dans le cadre de l’affaire susmentionnée, dès
lors que mon mandant, M. K., reçoit de la part de votre cliente
des sommations l’enjoignant à prendre contact avec des anciens
clients au motif que des primes auraient été « sommées ».
D’une part, de telles interventions, qui n’ont pas eu lieu jusqu’à
maintenant alors que M. K. a quitté B.________ il y a plus d’un
an, sont pour le moins surprenantes.
D’autre part, elles sont d’autant plus surprenantes que votre mandante
a multiplié les démarches judiciaires, tant sur le plan civil que pénal,
afin d’obtenir qu’il soit fait interdiction à M. K.________ de contacter, de
quelconque manière que ce soit, ses anciens clients B..
Je vous serais en conséquence reconnaissante de bien vouloir inviter
votre mandante à faire preuve de cohérence en cessant d’importuner
M. K.. »
12.Le 16 mai 2011, B.________ a déposé une plainte pénale contre
K.________ pour infraction à la Loi fédérale contre la concurrence déloyale.
Le 1
er
octobre 2012, la Procureure du Ministère public de
l’arrondissement de Lausanne a rendu une ordonnance de classement.
Dans son ordonnance, elle a notamment retenu ce qui suit :
« K.________ a contesté avoir transféré une liste de clients sur son
adresse e-mail privée. Il a en revanche admis avoir scanné et
transféré des confirmations de résiliations de contrats d’assurance,
nécessaires pour justifier les commissions qui lui seraient, ou non,
accordées au terme de son engagement. K.________ a ajouté avoir
procédé de cette manière depuis le début de son activité au sein de
B., de même que tous les autres employés de cette société,
au vu et au su de celle-ci. Il a expliqué avoir conservé ces
documents, stockés sur une clé USB, uniquement dans le but de
pouvoir asseoir ses prétentions dans le cadre du litige civil
l’opposant à B. et les avoir ensuite restitués à celle-ci, en
exécution des décisions de justice versées au dossier (...).K.________
ne dispose donc plus d’aucun document litigieux et le contraire n’a
pas été établi. Tout comme il n’a pas pu être démontré que
-
20 -
K.________ ait utilisé les documents litigieux afin de faire conclure à
des clients B., de nouveaux contrats d’assurance sous
l’égide d’ [...]. En définitive, force est de constater que l’instruction
n’a pas permis d’établir que K. ait fait usage des documents
litigieux d’une manière préjudiciable aux intérêts de B.. »
13.B. a déposé auprès du Tribunal de prud’hommes de
l’arrondissement de Lausanne une requête de conciliation du 21 mars
2011 à l’encontre de K.. Les parties ont ensuite ouvert plusieurs
procédures devant ce tribunal et devant le Tribunal civil de
l’arrondissement de Lausanne. Puis, par soucis d’économie et de
simplification, elles ont signé, le 19 mars 2012, une convention de
procédure dont la teneur est la suivante :
« I. K., par son avocat Me Véronique Perroud, déposera d’ici au 31
mars 2012 une demande au fond, dont les conclusions seront
supérieures à Fr. 100'000.-, pour être de la compétence de la Chambre
patrimoniale civile cantonale. Sauf cas de force majeure, K.________
s’engage à respecter ce délai.
Conformément à la faculté offerte par l’art. 199 CPC, les parties
déclarent renoncer à la procédure de conciliation.
II.Dès notification de la demande déposée par K.________ à l’adresse de
B., représentée par Me Marc-Olivier Buffat avocat à Lausanne,
ce dernier retirera la demande déposée devant le Tribunal
d’arrondissement de Lausanne le 13 janvier 2012.
Dans le délai qui sera imparti par la Chambre patrimoniale cantonale, il
déposera une réponse et demande reconventionnelle reprenant les
mêmes conclusions.
III.Au vu de ce qui précède, les parties sollicitent conjointement que le
dossier des mesures provisionnelles actuellement ouvert devant le
Tribunal d’arrondissement de Lausanne suite à la requête déposée par
B. le 13 janvier 2012 soit transmis en l’état à la Chambre
patrimoniale cantonale.
Enfin, les parties sollicitent de la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne le renvoi de l’audience déjà fixée au 21
mars 2012, sans réappointement pour l’instant.
-
21 -
IV.Pour autant que de besoin, les parties sollicitent ratification de la
présente convention par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de
Lausanne. »
Par courrier de son conseil du 14 mai 2012, B.________ a retiré
sa requête de mesures provisionnelles.
Par courrier du 14 juin 2012, la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de Lausanne a informé les parties qu’elle avait décidé
de joindre la procédure n° PT12.001553 à la procédure n° PT 12.013345.
14.Par demande du 30 mars 2012 adressée à la Chambre
patrimoniale cantonale, K.________ a pris les conclusions suivantes :
« I. B.________ doit payer à K.________ la somme de CHF 128'265.-
avec intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
mars 2011.
II.B.________ est condamnée aux frais et dépens de l’instance. »
Par réponse et demande reconventionnelle du 19 juin 2012,
B.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
« Principalement :
I.B.________ n’est pas la débitrice de K.________ de quelque
montant que ce soit, à quelque titre que ce soit, corollairement
toute prétention émise par K.________ en Justice est rejetée
avec suite de frais et dépens.
Reconventionnellement :
I.K.________ est le débiteur de B.________ d’un montant de
Fr. 30'000.- (trente mille francs suisses) et lui doit immédiat
paiement des (sic) jugements définitifs et exécutoires avec
intérêt à 5 % l’an dès le 21 mars 2011, date de la première
requête de conciliation. »
Le montant de 30'000 fr. réclamé par B.________ correspondait
à la peine conventionnelle de 15'000 fr. figurant dans le contrat de travail
-
22 -
ainsi qu’à des dommages-intérêts à concurrence d’un montant de
15'000 fr., résultant du démarchage que son ancien employé aurait
effectué auprès de ses anciens clients.
Le 4 octobre 2012, K.________ a déposé des déterminations
contenant de nouveaux allégués.
Le 8 avril 2013, B.________ a déposé des déterminations.
15.En cours d'instance, une expertise a été confiée à [...], expert
comptable diplômé, de la Fiduciaire [...], qui a eu pour mission de
déterminer le montant des commissions dues par B.________ au
demandeur. L’expert a rendu son rapport le 28 juillet 2014. Un
complément d’expertise a été ordonné. L’expert a rendu son rapport
complémentaire le 27 février 2015.
L’expert a notamment retenu que K.________ avait conclu 14
polices d’assurances maladie avec des anciens clients de B.________ après
avoir quitté cette société. En considérant que K.________ percevait une
commission moyenne par contrat de 245 fr. (moyenne des commissions
positives perçues par K.________ sur la période 2010 et 2011), la
commission qu’il aurait pu percevoir pour ces 14 contrats était ainsi de
3'430 fr. (soit 14 x 245 fr.), sans tenir compte d’éventuelles ristournes.
16.Les parties ont renoncé à la tenue d’une audience de
plaidoiries finales au profit de plaidoiries écrites.
E n d r o i t :
1.L’appel est recevable contre les décisions finales de première
instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) au sens de l’art. 236 CPC, dans les
causes patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des
conclusions devant l’autorité précédente est de 10'000 fr. au moins (art.
-
23 -
308 aI. 2 CPC). Ecrit et motivé, il doit être introduit dans les trente jours à
compter de la notification de la décision motivée ou de la notification
postérieure de la motivation (art. 311 aI. 1 CPC).
Formé en temps utile par une partie qui y a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions
supérieures à 10’000 fr., l’appel est recevable.
3.1Dans un premier moyen, l’appelante reproche aux premiers
juges de ne pas avoir admis ses conclusions reconventionnelles.
En ce qui concerne la peine conventionnelle invoquée par
l’appelante, celle-ci fait valoir que K.________ aurait manifestement violé la
clause contractuelle de non-concurrence, puisqu’au moment de la
résiliation du contrat de travail, il s’était déjà engagé auprès d’un
concurrent, qu’il avait photocopié, scanné, puis envoyé sur sa boîte mail
privée l’ensemble des contrats après ses heures de travail, qu’il distribuait
des cartes de visites avec son numéro de téléphone privé bien qu’il y fût
encore mentionné B.________ – ces faits ayant été confirmés par des
témoins – et qu’il avait incité des employés de B.________ à le rejoindre
chez [...].
-
24 -
En ce qui concerne ensuite les dommages-intérêts
supplémentaires qu’elle réclamait à hauteur de 15'000 fr., l’appelante
soutient que les premiers juges auraient violé les règles sur le fardeau de
la preuve en jugeant que si elle était parvenue à établir que K.________
avait conclu, après son départ, 14 polices d’assurances maladie avec
d’anciens clients de B.________, elle n’avait pas prouvé que ces polices
n’avaient pas été résiliées dans le délai qui supprimait tout droit à une
commission, contre-preuve qui devait en réalité être établie par la partie
adverse.
Compte tenu de ces éléments et du fait que la clause de non-
concurrence était valable, ce serait ainsi à tort que les premiers juges ont
considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner si l’intimé avait résilié
son contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur.
3.2
3.2.1Un travailleur peut s’engager envers l’employeur à ne pas lui
faire concurrence après la fin du contrat. Une telle convention requiert la
forme écrite (art. 340 al. 1 CO).
La notion de concurrence s’entend dans son acception
courante et couvre toutes les possibles limitations de la concurrence ; si
celles-ci ne sont pas expressément mentionnées dans la loi et que la
restriction est imposée par le contrat de travail, les art. 340 à 340c CO
s’appliquent par analogie. Il en est ainsi de la clause par laquelle un
travailleur s’interdit de débaucher du personnel ou des clients
(Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
e
éd., p. 718 et les références citées,
notamment ATF 130 III 353 consid. 2.1.1, JdT 2005 I 12).
La validité de la prohibition de concurrence est soumise à la
condition de la prise de renseignement dont l’utilisation est de nature à
causer à l’employeur un préjudice sensible. A cet égard, le principe de la
proportionnalité doit être respecté dans la balance entre l’importance du
risque de préjudice de l’employeur et l’atteinte à l’avenir économique du
travailleur. Ce risque est réalisé lorsque l’employeur pourrait perdre un
-
25 -
seul client, mais important. Il suffit également que la possibilité d’un
dommage existe, l’employeur n’ayant pas à prouver de dommage effectif.
Pour être valable, la prohibition doit également être limitée
convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à
ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à
l’équité (art. 340a al. 1 CO). Le critère décisif est de savoir si la prohibition
de faire concurrence compromet l’avenir économique du travailleur d’une
manière que les intérêts de l’employeur ne suffisent pas à justifier (ATF
130 III 353 consid. 2; JdT 2005 I 12).
3.2.2Par ailleurs, la clause de prohibition de concurrence n’est
valable que si le travailleur a connaissance de la clientèle ou des secrets
de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces
informations est de nature à causer à celui-ci un préjudice sensible (art.
340 al. 2 CO). Lorsqu’elle est fondée sur la connaissance de la clientèle,
une prohibition de concurrence n’est justifiée que si le travailleur est à
même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes,
de fournir des prestations analogues à celles de l’employeur et de les
détourner de lui. Ce n'est que dans une situation de ce genre que, selon
les termes de l'art. 340 al. 2 CO, le fait d'avoir connaissance de la clientèle
est de nature, par l'utilisation de ce renseignement, à causer à
l'employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que
l'employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause
de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne
à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le
compte du premier.
La situation se présente différemment lorsque l'employé noue
un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui
dépendent essentiellement des capacités propres à l'employé. Dans ce
cas, en effet, le client attache de l'importance à la personne de l'employé
dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la
confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur
fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités
-
26 -
personnelles, de telle sorte que le client attache plus d'importance aux
capacités personnelles de l'employé qu'à l'identité de l'employeur. Si, dans
une telle situation, le client se détourne de l'employeur pour suivre
l'employé, ce préjudice pour l'employeur résulte des capacités
personnelles de l'employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu
connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui
exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut que l'employé
fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte
composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1). Dans ce cas,
l’assistant, le stagiaire ou le collaborateur spécialisé quittant son
employeur pourra lui causer un préjudice, mais celui-ci résultera moins de
la connaissance de la clientèle que des aptitudes personnelles du
travailleur. La règle est en principe valable pour tous les travailleurs
exerçant leur activité dans le secteur relevant des professions libérales, où
les connaissances acquises dans les hautes écoles ou les compétences
professionnelles jouent un rôle beaucoup plus important que les
connaissances et compétences liées au travail chez l’employeur
(Subilia/Duc, Droit du travail, éléments de droit suisse, Lausanne 2010, p.
710). La composante personnelle est déterminante et dépend des
circonstances concrètes du cas. Il a été jugé ou considéré par la doctrine
que tel était le cas des dentistes (TF 4C.100/2006 du 13 juillet 2007,
consid. 2.3), des médecins, des pharmaciens, des avocats (FR 22 mars
1982, JAR 1984, 239 ; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
e
éd., p. 722 et la
réf. citée), des architectes (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 722), d’un animateur
de séminaire de formation (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1), d’un professeur
de danse (ATF 44 II 56), mais pas d’un expert-comptable s’il a
connaissance de la clientèle (TF 4A_ 558/2009 du 5 mars 2010, consid. 6.2
et 4A_209/2008 consid. 2.1 du 31 juillet 2008) – le Tribunal ayant
considéré que la capacité professionnelle et le côté personnel des rapports
avec la clientèle ne jouaient pas de rôle éminent dans cette profession –,
d’un maître d’équitation (ATF 61 II 93) ou d’une coiffeuse (OG ZH
12.11.1979 non publié, cité in : Bohny, Das Arbeitsvertragliche
Konkurrenzverbot, thèse, Zurich 1989, p. 95). Selon Bohny, la question des
voyageurs de commerce et des vendeurs, qui n’a pas été tranchée, est
délicate (Bohny, op. cit., p. 96).
-
27 -
Dans un arrêt du 22 septembre 2004, la Cour d’appel de la
Juridiction de Prud’hommes de la République et canton de Genève, saisie
d’un litige entre un courtier devenu indépendant et son ancien employeur
– au sujet du devoir de fidélité de l’employé au sens de l’art. 321a CO, les
parties n’étant pas liées par une clause de non-concurrence –, a jugé qu’il
était concevable d’admettre que l’employé était en droit de préparer sa
nouvelle activité, d’entreprendre certaines démarches, voire d’aviser des
clients, pour autant qu’il ne commette pas d’excès, et que l’employeur
devait s’attendre à ce que des clients suivent son ancien employé
s’agissant d’un domaine où les rapports personnels sont souvent
déterminants (cause C/2579/2000-4, non publié).
3.2.3Conformément à l’art. 340c al. 2 CO, la prohibition cesse si
l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif
justifié ou si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable
à l’employeur.
3.2.4En cas de contravention à la clause de prohibition de
concurrence, l’employeur peut réclamer la peine conventionnelle et la
réparation du dommage qui excéderait ce montant (art. 340b al. 2 CO),
mais il peut en plus exiger la cessation de la contravention s’il s’en est
réservé le droit, le cas échéant par la voie des mesures provisionnelles
(art. 340b al. 3 CO; ATF 131 III 473).
3.3
3.3.1En l’occurrence, le contrat de travail liant les parties prévoyait
le versement d’une peine conventionnelle de 15'000 fr. par l’intimé si
celui-ci ne respectait pas son engagement, à la fin du contrat et pour une
durée de trois mois, de ne pas s’installer à son propre compte ou
collaborer en direct avec les mêmes produits, dans la même branche
d’activité et dans le même territoire. Il prévoyait que l’intimé exerçait son
activité en Suisse Romande, mais il ressort de la procédure probatoire que
celui-ci travaillait principalement dans le canton de Genève, tout en ayant
également accès aux bureaux de Lausanne. Quant à son activité, elle
-
28 -
s’étendait à divers types d’assurances, notamment l’assurance-maladie.
Force est tout d’abord d’admettre que cette clause est valable s’agissant
de sa limitation au lieu, au temps et au genre d’affaires, ce qui n’est
d’ailleurs pas contesté par l’intimé.
3.3.2En ce qui concerne le reproche de débauchage d’autres
employés formulé par l’appelante, le contrat liant les parties n’interdisait
pas un tel comportement et l’appelante n’est de toute manière pas
parvenue à établir que l’intimé aurait effectivement incité des employés à
le suivre. Par ailleurs, le fait qu’il ait photocopié, scanné et envoyé sur une
boîte mail privée l’ensemble des contrats en dehors de ses heures de
travail ne constitue pas en soi une violation de la clause en question, dans
la mesure où il n’est pas établi que ces documents aient été utilisés dans
un autre but que celui de contrôler les commissions dues. Finalement, le
reproche fait à l’intimé d’avoir distribué des cartes de visites mentionnant
encore B.________ et son numéro de téléphone privé n’est pas non plus
établi.
3.3.3En ce qui concerne l’engagement par [...] dans le délai de trois
mois, il y a lieu d’admettre, avec les premiers juges, qu’il s’agit d’une
compagnie qui ne pratique pas l’assurance maladie, alors que l’activité de
l’intimé auprès de B.________ était principalement exercée dans ce
domaine. Par ailleurs, B.________ n’a ni allégué ni prouvé que l’intimé
vendait des produits identiques à ceux vendus par [...] lorsqu’il travaillait
pour elle, de sorte qu’il n’y a pas identité de « produits », condition
d’application de la clause. Ce point du jugement n’est du reste pas
sérieusement contesté par l’appelant. Dans ces circonstances, on doit
admettre que la clause de non-concurrence n’a pas été violée à cet égard.
3.3.4Reste à déterminer, finalement, si la signature, pour son
propre compte, dans le délai de trois mois pour certains d’entre eux, de
quatorze contrats d’assurance-maladie avec des clients de B.________, qui
concernent en tout cinq ménages, est constitutif d’une violation de la
clause de non-concurrence par l’intimé.
-
29 -
Sans qu’il y ait lieu de trancher la question de savoir si un
courtier, en raison de ses qualités personnelles, peut être soumis par
principe à une clause de non-concurrence – à cet égard, le contexte
juridique différent de l’arrêt genevois du 22 septembre 2004 ne saurait
être applicable sans réserve au cas d’espèce, contrairement à ce que
prétendait l’intimé en premier instance –, on peut admettre que, dans ce
domaine particulier, le fait qu’un nombre très restreint de personnes
continue à faire appel à un ancien employé en raison d’une relation qui va
au-delà d’une simple relation professionnelle ne suffit pas à retenir que la
clause de non-concurrence aurait été violée sans examiner les
circonstances de la conclusion de ces contrats.
En l’espèce, il n’est pas établi que l’intimé ait lui-même pris
contact avec les quelques clients en question ; en outre, force est
d’admettre qu’en présence d’un employeur qui n’est pas lui-même une
compagnie d’assurance et qui ne vend donc que des prestations de tiers,
les clients de celui-ci – ou en tout cas certains – s’attacheront moins à
l’identité de l’employeur qu’aux qualités personnelles de conseil de ses
courtiers. Ces circonstances permettent de retenir que l’intimé, par la
signature des contrats en question, n’a pas violé la clause de non-
concurrence qui le liait à l’appelante.
3.4Le moyen s’avère dès lors mal fondé. Ainsi, l’appréciation des
premiers juges contestée par l’appelant, selon laquelle la défenderesse
n’avait pas établi que ces quatorze contrats avaient duré ou avaient été
résiliés, tout comme la question de savoir si l’intimé a résilié le contrat de
travail pour un motif justifié imputable à l’employeur, comme il le soutient,
ne sont pas déterminants pour l’issue de l’appel.
4.1Dans un second moyen, l’appelante conteste la répartition des
frais opérée par les premiers juges, soutenant que la violation de la clause
de prohibition de concurrence était admise, que l’expertise avait démontré
que le calcul des commissions était pour l’essentiel – soit 95% – correct,
