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TRIBUNAL CANTONAL
TD12.035586-131593
607
J U G E D E L E G U E D E L A C O U R D ’ A P P E L C I V I L E
Présidence de M. C O L E L O U G H , juge délégué
Greffière:MmeGabaz
Art. 163 et 176 al. 1 ch. 1 CC; 276 CPC
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par N.X., à
Chexbres, requérant, contre l'ordonnance de mesures provisionnelles
rendue le 16 juillet 2013 par le Président du Tribunal civil de
l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant l'appelant d’avec
B.X., à Puidoux, intimée, le Juge délégué de la Cour d’appel civile
du Tribunal cantonal voit :
janvier 2012 jusqu'au 9 septembre 2013.
Elle a requis l'assistance judiciaire qui lui a été accordée avec
effet au 24 juillet 2013 par décision du 17 septembre 2013 du Juge
délégué de céans.
Le Juge délégué de céans a fait droit à la requête en
production de pièces le 17 septembre 2013. F.________ Assurance maladie
SA a produit les pièces requises le 26 septembre 2013.
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c) Pour l'appelant, dispensé de comparution personnelle pour
raisons médicales, son conseil, et l'intimée, assistée de son conseil, ont
été entendus lors de l'audience d'appel du 1
er
octobre 2013. D'entrée de
cause, l'intimée s'est opposée, par requête incidente, à la dispense de
comparution personnelle accordée N.X.. Par décision incidente
prise sur le siège, le Juge délégué de céans a fait droit à la requête de
l'intimée, révoqué la dispense de comparution personnelle de N.X.
et prononcé le renvoi de l'audience et son réappointement à la première
date utile.
d) Le 11 octobre 2013, l'intimée a requis la mise en œuvre
d'une expertise comptable de l'ensemble de la comptabilité et des
déclarations d'impôt de l'appelant, la production d'un certain nombre de
pièces et de trois témoins.
Le 21 octobre 2013, le Juge délégué de céans a refusé la mise
en œuvre de l'ensemble des mesures d'instruction précitées, à l'exception
de l'audition d'un témoin.
Par courrier du 23 octobre 2013, l'intimée a renouvelé sa
requête tendant à voir ordonner les mesures d'instruction contenues dans
son courrier du 11 octobre 2013. Le Juge délégué de céans a confirmé le
25 octobre 2013 son refus de les ordonner.
Le 28 octobre 2013, l'appelant a requis sa dispense de
comparution personnelle pour raisons médicales à la reprise de l'audience
d'appel d'ores et déjà agendée, requête rejetée le 14 novembre 2013 par
le Juge délégué de céans.
Le même jour, le Juge délégué de céans a refusé les mesures
d'instruction requises une nouvelle fois le 12 novembre 2013 par l'intimée.
Le 19 novembre 2013, l'appelante a renouvelé sa requête en
dispense de comparution personnelle pour raisons médicales à la reprise
de l'audience d'appel. Compte tenu des nouveaux certificats médicaux
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produits, le Juge délégué de céans a renoncé à exiger la comparution
personnelle de l'appelant à cette audience.
e) Pour l'appelant, son conseil, et l'intimée, assistée de son
conseil, ont été entendus le 20 novembre 2013 à la reprise de l'audience
d'appel. D'entrée de cause, l'intimée s'est opposée à la dispense de
comparution personnelle accordée à l'appelant, requête incidente rejetée
sur le siège par le Juge délégué de céans. L'intimée a également déposé
une requête incidente écrite et motivée, versée au procès-verbal, tendant
à la mise en œuvre d'une expertise comptable. Statuant sur le siège, le
Juge délégué de céans a rejeté cette requête, informant les parties que sa
décision serait motivée dans l'arrêt sur appel à intervenir.
Lors de l'audience, deux témoins ont par ailleurs été entendus.
Leurs déclarations ont été les suivantes:
R., compagne de l'appelant:
"J'ai connu N.X. en Suisse en 2010 par un couple d'ami dont
la femme est brésilienne. Après avoir passé une année au Brésil, je suis revenue
en Suisse dans le courant de 2011, époque à laquelle je suis tombée amoureuse
de N.X.. Depuis lors, j'ai fait trois séjours de trois mois au maximum en
Suisse et je retourne le reste du temps au Brésil. Dans mon pays, je travaille
périodiquement comme secrétaire pour ma famille, laquelle possède des
habitations de location. A ces trois occasions, j'ai vécu et séjourné dans la maison
familiale des X., parfois dans l'appartement de N.X., parfois dans
celui de sa mère. La plupart du temps, j'ai vécu dans l'appartement de
N.X.. Durant ces trois séjours, j'ai aidé à faire du jardinage soit pour Mme
X.________ mère, soit pour son fils. Je m'occupe aussi de tenir son ménage et de
faire la cuisine, notamment lorsqu'il ne peut pas le faire lui-même. Je ne reçois
aucune rémunération pour ces activités; je les accomplis pas amour. Durant mes
séjours, j'ai évidemment pu constater que N.X.________ souffre d'un cancer et
qu'il est traité pour cette maladie, notamment par chimiothérapie. Il est toujours
en traitement. Il est souvent alité, étant très fatigué par les traitements. Il ne
peut pas faire beaucoup d'efforts physiques. Lorsque son traitement lui en laisse
l'énergie, il arrive parfois que N.X.________ ait quelques occupations
professionnelles: il fait notamment un peu de travail de bureau et parfois
descend à la cave pour aider son père ou son frère. En revanche, il ne va pas sur
le terrain. Dans tous les cas, il n'est pas capable de travailler longtemps car il est
vite fatigué et doit remonter se reposer.
J'ai fait la connaissance des quatre enfants de N.X.. Je les
vois à l'occasion des droits de visite exercés par N.X. sur ses enfants chez
lui, en particulier durant des week-ends et des vacances. J'ai eu ainsi l'occasion
de constater que l'entente entre le père et les enfants est excellente. Moi-même,
j'ai le sentiment d'avoir une bonne entente avec eux et j'ai pu constater à leur
comportement qu'ils m'apprécient. Vous me demandez si j'ai des projets
communs avec N.X.________. Compte tenu des priorités qu'il s'est fixé, soit de
guérir de son cancer et de privilégier ses rapports avec ses enfants, nous n'avons
pour l'instant pas d'autres projets.
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En réponse à Me de Courten, mes trois séjours en Suisse se sont
déroulés de mars à mai 2011, puis de décembre 2011 à février 2012 et de
septembre à novembre 2013. De plus, il m'est arrivé parfois de séjourner ailleurs
en Europe où j'ai de la famille, puis de revenir en Suisse. Il est exact qu'après
être retournée en octobre et novembre 2012, j'ai passé le mois de décembre et
les fêtes de Noël 2012 en Suisse. Je suis restée en Suisse jusqu'en juin 2013. Je
suis ensuite allée en Italie avant de revenir en Suisse en septembre. S'agissant
de mon activité professionnelle au Brésil, je n'ai pas de contrat car elle s'exerce
dans le cadre familial. Je ne pourrais pas, si on me le demandait, produire tous
les billets d'avion qui m'ont permis de passer du Brésil en Suisse et vice versa car
je ne les ai pas conservés d'une part et parce que souvent je transitais pas un
autre pays européen d'autre part. Ce sont les parents de N.X.________ qui m'ont
amenée à cette audience. Je n'ai parlé avec personne de mon audition avant
celle-ci.
En réponse à Me Leuba, je confirme que j'avais bel et bien acheté en
septembre un premier billet d'avion pour rentrer le 5 novembre 2013 au Brésil,
puis j'en ai acheté un second après avoir été convoquée ici comme témoin. Le
départ de mon vol a destination du Brésil est prévu demain. C'est Monsieur
X.________ père qui m'a offert le prix de ce deuxième billet.
En réponse à Me de Courten, hormis le billet que Monsieur X.________
père m'a offert, c'est moi-même qui ai acheté tous les autres. Je ne peux plus
indiquer le nombre de billets achetés. J'ai financé ces billets. Ils sont achetés au
Brésil, où on peut les payer par acomptes. Il arrive que ma mère m'avance
l'argent. Je n'ai effectivement pas de salaire depuis décembre 2012. Je confirme
mon départ pour le Brésil demain. Je n'ai encore prévu aucun retour en Suisse. Je
ne serai pas en Suisse à Noël prochain. Je veux aussi rester un peu avec ma
famille. De plus, la maladie de N.X.________ est difficile à supporter pour moi."
O., comptable:
"Je suis comptable externe pour la société [...], qui est une entité de
[...]. Nous sommes spécialisés dans la comptabilité agricole. Je m'occupe du
bouclement des comptes et de leur vérification pour l'Association I.X. et
N.X.. Je m'occupe en outre d'établir les déclarations d'impôt respectives
d'I.X. et N.X.. Le mandat tel que je viens de le décrire court depuis
l'exercice 2010. Je n'ai pas d'autres liens que ces liens professionnels avec l'un
ou l'autre membre de la famille X..
Je sais que N.X.________ est concerné par une procédure en droit
matrimonial, mais je n'ai jamais eu connaissance de son dossier et des actes de
procédure. Je n'en ai pas parlé non plus.
A votre demande, je prends dans mon dossier la déclaration d'impôt
2011 de N.X.. Je vous informe que la déclaration d'impôt 2012 est en
cours d'établissement. Sur le questionnaire complémentaire pour exploitants du
sol propriétaires d'immeubles commerciaux, soit la dernière annexe de votre
pièce 15, vous attirez mon attention sur le poste "fermage" par 36'260 fr., il
s'agit du revenu des locations de biens immobiliers (vignes et bâtiments),
propriétés de N.X. que ce dernier met, pour majeure partie, à disposition
de l'Association, mais aussi d'autres tiers. Ces revenus sont comptablement
perçus par Monsieur N.X., comme cela résulte du questionnaire. Je prends
ensuite, toujours dans le même questionnaire, le poste "intérêts" par 10'495
francs. Il s'agit des intérêts des dettes Raiffeisen que vous trouvez mentionnées
en page 9/27 de la déclaration d'impôt pour des montants de 5'625 fr. et 4'870
francs. Il est exact que ces intérêts sont débités sur un compte au nom de
l'Association, comme cela résulte des contrats de prêt. Cependant, il s'agit de
charges "privées", qui sont assumées par N.X. et que celui-ci mentionne
dans sa déclaration d'impôt, en raison du fait que ces charges sont directement
liées à des biens immobiliers dont il est propriétaire. Tous les frais bancaires
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7 -
(intérêts et amortissements) liés aux dettes hypothécaires sont payés par
l'Association et correspondent en partie aux fermages de N.X.________ tirés de la
location à l'Association (27'150 fr. sur un total de fermages de 36'260 fr.). On
peut donc effectivement parler d'une compensation entre les revenus des
fermages et les charges bancaires. S'agissant maintenant du revenu mentionné
dans la déclaration d'impôt, soit 144'268 fr. (code 180 de la déclaration), je
confirme qu'il comprend d'une part la somme de 10'727 fr. représentant la valeur
locative et d'autre part, 36'260 fr., représentant les fermages dont on vient de
parler. Je répète que ces fermages sont constitués de 9'000 fr. en chiffres ronds
provenant de fermages à des tiers et de 27'000 fr. provenant de fermages à
l'Association. S'agissant en particulier de cette dernière somme, elle n'est pas
perçue par N.X.________ en espèce puisqu'elle sert à assumer les charges
bancaires dont il est question plus haut.
En réponse aux questions de Me Leuba, il est exact que dans les
144'268 fr. de revenu susmentionnés sont compris, pour la détermination de ce
revenu, les 10'727 fr. de valeur locative, qui est un revenu virtuel, et les 36'260
fr. de fermages, qu'il ne perçoit en réalité pas, compte tenu du mécanisme de
compensation susmentionnée. S'agissant de la société C., N.X.
n'est à ma connaissance pas actionnaire et ne détient aucun droit sur cette
société. Par ailleurs, toujours à ma connaissance, N.X.________ ne détient ni
actions ni droits dans d'autres sociétés commerciales. Tous les prélèvements que
font l'un ou l'autre des frères X.________ sur le compte courant de l'Association
pour des dépenses privées sont automatiquement traités comme des
prélèvements privés de celui qui les a fait. S'agissant du petit appartement
considéré comme appartement de vacances et location dans la villa familiale
X., je peux préciser qu'il est propriété de M. X. père, qui le loue à
l'Association, laquelle à son tour sous-loue à des tiers, en particulier des
touristes. Le produit brut de cette sous-location est intégré dans le chiffre
d'affaires de l'Association. A ma connaissance, N.X.________ ne dispose d'aucun
autre revenu que ceux figurant dans sa déclaration d'impôt.
En réponse aux questions de Me de Courten, je reviens sur les 9'000
fr. évoqués plus haut et qui sont le produit des fermages à des tiers. Ces 9'000 fr.
sont encaissés par l'Association et vont, comptablement parlant, sur le compte
privé de N.X., tout comme d'ailleurs, les 27'000 fr. des fermages à
l'Association. Je confirme toutefois ce qui a été dit plus haut, à savoir que le
produit total de ces fermages, de l'ordre de 36'000 fr., n'est pas
économiquement perçu par N.X., puisqu'il sert au paiement, par
compensation, des charges bancaires dues en principe par celui-ci. Je répète que
les 9'000 fr. précités correspondent à des locations à des tiers et qu'ils devraient
ne profiter qu'à N.X..
En résumé, je suis d'avis que (je parle toujours ici en chiffres ronds)
des 144'000 fr. de revenus, il y a lieu de déduire les 10'700 fr. de valeur locative,
les 27'000 fr. de fermages à l'Association, moins 10'495 fr. d'intérêts déjà
compris.
En réponse aux questions de Me Leuba, j'ajoute que les
amortissements ne sont pas traités fiscalement puisqu'ils ne sont pas déductibles
des impôts. En revanche, dans la réalité économique de N.X., il est exact
que ceux des amortissements qui le concernent directement et qui n'entrent pas
dans la compensation évoquée plus haut, peuvent encore venir en déduction de
son réel revenu économique. Selon mes vérifications dans mes documents, il
s'agit des amortissements relatifs aux prêt S. ________ 13266/2 et prêt K. ________
21590 1. Cela fait un montant, sauf erreur, de 14'125 francs."
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C.Le Juge délégué retient les faits suivants, sur la base du
jugement complété par les pièces du dossier :
1.N.X., né le [...] 1966, et B.X., née le [...]1968,
se sont mariés le [...] 1997 devant l’Officier de l’état civil de [...] (VD).
Quatre enfants sont issus de cette union:
-
G.________, né le [...] 2000,
-
Q.________, née le [...] 2001,
-
A.________, né le [...] 2001,
-
J., né le [...] 2003.
2.Les parties ont réglé les conditions de leur séparation
intervenue en juin 2010 dans plusieurs prononcés de mesures protectrices
de l'union conjugale. En substance, la garde des enfants a été confiée à la
mère, le père bénéficiant d'un libre et large droit de visite, réglementé à
défaut d'entente. Dans un premier temps, la jouissance du domicile
conjugal a été attribuée à B.X., à charge pour N.X.________ de
régler tous les frais y afférents. Il a également été astreint à contribuer à
l’entretien des siens par le versement d’une pension mensuelle fixée ex
aequo et bono à 5’500 fr., allocations familiales en sus.
Par convention signée devant le Juge délégué de céans le
29 septembre 2011 et ratifiée séance tenante pour valoir arrêt sur appel,
les parties sont convenues de réduire la pension due par N.X.________ pour
l'entretien des siens à 4’700 fr., allocations familiales en sus (I).
B.X.________ s’est en outre engagée à quitter le domicile conjugal avant le
31 mars 2011 et à entreprendre toutes les démarches pour trouver un
emploi (II et III).
A l'occasion d'une nouvelle procédure d'appel, les parties ont
signé le 19 juin 2012 une convention devant le Juge délégué de céans, qui
prévoit notamment ce qui suit:
"I. Parties conviennent d’entreprendre les démarches auprès de la Régie [...] à
Lausanne en vue de la signature d’un contrat de bail sur un appartement de
6.5 pièces sis [...] à [...] pour un bail de 2’706 fr. plus charges (...).
N.X.________ se portera selon la forme requise par la gérance soit codébiteur
solidaire soit garant du paiement du loyer. Dans la mesure où N.X.________
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9 -
devrait payer tout ou partie du loyer, B.X.________ accepte formellement que
N.X.________ puisse compenser les montants versés avec les contributions
d’entretien dont il est débiteur. (...)
IV. A la condition que le contrat de bail mentionné sous ch. I ci-dessus soit conclu,
N.X.________ versera pour l’entretien de sa femme et de ses 4 enfants une
pension mensuelle de fr. 6'200.- (...), allocations familiales, par fr. 800.- (...)
actuellement, en sus, dès et y compris le 1
er
juillet 2012 et jusqu’au 31 décembre
2012, chaque partie se réservant de requérir la révision de la contribution fixée
au présent chiffre dès cette dernière date.
V. B.X.________ prend l’engagement d’entreprendre toutes les démarches utiles
en vue de trouver un emploi salarié à 50% d’ici au 31 décembre 2012. (...)"
Par arrêt du 13 juillet 2012, le Juge délégué de céans a ratifié
cette convention pour valoir prononcé partiel de mesures protectrices de
l’union conjugale, dès lors que le contrat de bail mentionné à son chiffre I
avait été conclu.
3.Le 31 août 2012, N.X.________ a déposé une demande
unilatérale en divorce.
Par requête de mesures provisionnelles du 5 février 2013,
N.X.________ a conclu à ce que la contribution qui lui incombe pour
l’entretien des siens à titre provisoire soit réduite, dès le 1
er
janvier 2013,
à un montant qui sera précisé en cours d’instance, mais qui, en tous les
cas, ne dépassera pas 3’000 fr., allocations familiales en sus.
Par procédé écrit du 14 février 2013, B.X.________ a conclu
principalement au rejet de cette requête et pris reconventionnellement les
conclusions suivantes par voie de mesures superprovisionnelles, puis de
mesures provisionnelles:
II.- Dire que la pension de fr. 6200.- (...), allocations familiales en sus, prévue par
l’arrêt du Juge délégué de la Cour d’appel civile du 13 juillet 2012 est due aussi
longtemps qu’une nouvelle décision sur mesures provisionnelles ne sera pas
rendue.
III.- Ordre est donné à N.X.________ de verser, dans les 48 heures suivants le
prononcé de mesures d’urgence à intervenir, la somme de fr. 2’314.- (...) sur Ie
compte postal (...) au nom de B.X..
par voie de mesures provisionnelles:
IV.- N.X. contribuera à l’entretien des siens par le régulier versement
d’une pension mensuelle de fr. 7’000.- (...), allocations familiales en sus, payable
d’avance le premier de chaque mois, sur le compte postal (...) au nom de
B.X., dès le 1
er
juillet 2012.
V.- Dans la mesure où N.X. paiera le loyer de l’appartement de
B.X.________ et des quatre enfants du couple, B.X.________ accepte que
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N.X.________ puisse compenser les montants versés avec les contributions
d’entretien dont il est débiteur.
VI.- Ordre est donné à tout employeur, toute caisse ou tout organisme desservant
à N.X.________ des indemnités, rentes, salaires ou allocations, de prélever chaque
mois sur les montants dus à celui-ci la somme de pension prévue sous chiffre IV
ci-dessus et de la verser directement sur le compte postal (...) au nom de
B.X., dès le jugement de mesures provisionnelles à intervenir.
VII.- Ordre est donné à N.X., sous la commination de la peine d’amende
prévue à l’art. 292 CP en cas d’insoumission à une décision de l’autorité
compétente, de renseigner B.X.________ sur ses revenus, ses biens et ses dettes
en lui fournissant d’ici à l’audience de mesures provisionnelles tous documents
utiles à établir sa situation financière, notamment ceux requis sous pièces 154 à
VIII.- Dire que N.X.________ versera une provision ad litem à B.X.________ d’un
montant de fr. 10'000.- (...) dans les dix jours suivant la réception de la décision
de mesures provisionnelles à intervenir."
Par décision du 15 février 2013, le Président du Tribunal a
rejeté la requête de mesures superprovisionnelles de B.X..
Par requête de mesures superprovisionnelles du 21 février
2013, B.X. a conclu principalement à ce qu’ordre soit donné à
F.________ Assurance Maladie SA de prélever chaque mois sur les
indemnités journalières dues à N.X.________ la somme de 3'314 fr.,
allocations familiales et loyer en sus, et de la lui verser (I) et
subsidiairement à ce qu’ordre soit donné à N.X.________ de lui verser dans
les 48 heures la somme de 2'314 fr. puis de lui verser la contribution due à
l’entretien des siens pas 3’314 fr., allocations familiales et loyer en sus,
dès le 1
er
mars 2013 (Il).
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 22 février
2013, le Président du Tribunal a fait droit à la conclusion I précitée.
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 5 mars
2013, le Président du Tribunal a ordonné à N.X.________, sous la
commination de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP (Code pénal du
21 décembre 1937, RS 311.0), de produire un certificat médical
confirmant qu’il est en incapacité de travailler.
février 1998, il a créé avec son frère, I.X., une association dont la
raison sociale est " P." (ci-après: l'Association). Cette convention
prévoit à son chiffre VI qu'après déduction notamment de tous les frais
d’exploitation, y compris des traitements des associés, de tous les frais
généraux, des comptes de réserve et d’amortissement à constituer et
pour autant que les liquidités soient suffisantes, le disponible sera réparti
à parts égales entre les associés. Les frères X._____ ont également
prévu sous chiffre VII ce qui suit: "En cas de maladie l’empêchant (réd:
empêchant un associé) de travailler d’une manière normale, il touchera
néanmoins sont traitement pendant une durée de trois mois encore, puis le 50%
pendant les trois mois qui suivront. Ensuite, il n’aura droit à aucun traitement.
L’association veillera à couvrir les coûts d’accidents, de décès, d’invalidité et de
perte de gains suite à la maladie."
Atteint d’un cancer, N.X.________ a été opéré le 27 juin 2012 au
sein d’une clinique spécialisée dans la chirurgie viscérale. Du 30 mai 2012
au 30 avril 2013, N.X.________ a été en incapacité de travail totale. Depuis
le 1
er
mai 2013, son incapacité de travail est de 80%. N.X.________ aurait
volontairement augmenté à 20% sa capacité de travail car il réalise à
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a) Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du
10 décembre 1907; RS 210) auquel l'art. 276 CPC renvoie par analogie
(Tappy, CPC commenté op. cit., n. 6 ad art. 276 CPC), le juge fixe la
contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Il le fait en
application de l'art. 163 aI. 1 CC. Le montant de la contribution d'entretien
se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins
respectifs des époux. Tant que dure le mariage, chacun des conjoints a le
droit de participer de la même manière au train de vie antérieur.
Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul pour fixer les
contributions d'entretien. L'une des méthodes préconisées par la doctrine
et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum
vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le
revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit
des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite
pour dettes et la faillite; RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses
non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par
moitié entre eux (TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 c. 4; ATF 114 Il 26), à
moins que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (ATF
119 lI 314 c. 4b/bb); un partage par moitié ne se justifie ainsi pas si l'un
des époux doit subvenir aux besoins d'enfants mineurs (ATF 126 III 8 c.
3c).
b) Pour les indépendants, le revenu est constitué – lorsqu'une
comptabilité est tenue dans les règles – par le bénéfice net d'un exercice
(Chaix, op. cit.). Ce n'est que lorsque les allégations sur le montant des
revenus ne sont pas vraisemblables et que les pièces produites ne sont
pas convaincantes – comme par exemple lorsque les comptes de résultat
manquent – qu'il convient de se fonder sur le niveau de vie des époux
durant la vie commune. Les prélèvements privés constituent alors un
indice permettant de déterminer ce train de vie (TF 5A_246/2009 du 22
mars 2010 c. 3.1, FamPra.ch 2010 p. 678; TF 2P.29/2007 du 31 mai 2007
c. 2.4; Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, n. 76 ad art. 163 CC). La
détermination du revenu d'un indépendant peut en conséquence se faire
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19 -
en référence soit au bénéfice net, soit aux prélèvements privés, ces deux
critères étant toutefois exclusifs l'un de l'autre: l'on ne peut ainsi conclure
que le revenu d'un indépendant est constitué de son bénéfice net,
additionné à ses prélèvements privés (TF 5A_259/2012 du 14 novembre
2012 c. 4.3, SJ 2013 I 451)
La prise en compte des amortissements dépend de leur
nature. Ainsi, l'amortissement de la dette hypothécaire n'a en principe pas
à être pris en considération pour le calcul du minimum vital dès lors qu'il
ne sert pas à l'entretien mais à la constitution du patrimoine (TF
5A_608/2011 du 13 décembre 2011 c. 6.2.3). Dans le cadre des comptes
d'un indépendant, il convient de corriger le bénéfice annuel en prenant en
considération les amortissements extraordinaires, les réserves injustifiées
et les achats privés (TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 c. 5.1.1). En
revanche, les amortissements qui s'effectuent sur plusieurs années et sont
liés à des investissements nécessaires et usuels ne doivent pas être
ajoutés (Bastons Bulletti, L'entretien après divorce : méthodes de calcul,
montant, durée et limites, in SJ 2007 II 77, spéc. p. 80, note infrapaginale
n° 19; TF 5P.114/2006 du 12 mars 2007 c. 3.2; Juge délégué CACI 28
janvier 2013/56.
c) En l'occurrence, les parties ne contestent pas que le revenu
de l'appelant doit être déterminé en se fondant sur les montants déclarés
en 2011 et non sur les indemnités perte de gain maladie qu'il perçoit de
F.________ Assurance maladie SA. En revanche, l'appelant reproche au
premier juge de n'avoir pas déduit de son revenu annuel 2011 de 144'268
fr. l'entier des revenus des immeubles commerciaux par 36'492 fr.,
montant constitué de la valeur locative par 10'727 fr. et les fermages par
36'260 fr., moins les dettes hypothécaires par 10'495 fr., mais uniquement
leur valeur locative précitée.
S'agissant tout d'abord du montant de la valeur locative par
10'727 fr., le raisonnement du premier juge est justifié puisque la valeur
locative est un revenu virtuel que l'appelant ne perçoit pas, comme le
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témoin O.________ l'a confirmé. C'est donc à bon droit que le premier juge
l'a déduit du revenu annuel de l'appelant.
En ce qui concerne les fermages d'un montant 36'260 fr., le
témoin O.________ a expliqué qu'ils provenaient de la location de vignes et
de bâtiments, propriétés de l'appelant, à l'Association et à des tiers. Ces
fermages sont mentionnés dans la déclaration d'impôt de l'appelant car il
est le propriétaire des immeubles précités. A ce titre, ces fermages
constituent une part de son revenu annuel déclaré de 144'268 francs.
Selon le témoin O.________, le montant total de 36'260 fr. comprend un
montant de 27'150 fr. à titre de fermages payés par l'Association et un
montant de 9'110 fr. à titre de fermages payés par des tiers.
L'appelant soutient que, bien que mentionnés dans sa
déclaration d'impôt, il ne perçoit effectivement pas ces fermages car ils
sont compensés avec les charges bancaires (intérêts et amortissements)
des dettes hypothécaires (Raiffeisen, S. ________ et K. ) dont il est
le débiteur, mais qui sont payées par l'Association. Cette allégation de
l'appelant est en partie fondée. Le témoin O. a en effet confirmé
que les frais bancaires liés aux dettes hypothécaires précitées sont payées
par l'Association à hauteur de 10'495 fr. s'agissant des intérêts
hypothécaires qui découlent des prêts Raiffeisen (5'625 fr. + 4'870 fr.),
seuls dettes hypothécaires de l'appelant à porter intérêt, et à hauteur de
16'867 fr. 20 s'agissant des amortissements des prêts Raiffeisen 10087-68
(7'000 fr.) et S. ________ 13266-1 (9'867 fr. 20), ce qui correspond à
quelques centaines de francs près (212 fr. 20) aux 27'150 fr. précités. On
doit donc admettre, avec l'appelant, qu'il ne perçoit effectivement pas un
montant de 27'150 fr. à titre de fermages de l'Association, montant qui
devrait donc être déduit de son revenu de 144'268 francs.
Cependant, dès lors que cette somme de 27'150 fr. a été
calculé en tenant compte du montant de 10'495 fr. d'intérêts
hypothécaires, et que le total des revenus des immeubles commerciaux
par 36'492 fr. a également été établi après déduction du même montant
de 10'495 fr., il convient de retrancher cette dernière somme, comme l'a
-
21 -
expliqué le témoin O., au 27'150 fr., pour éviter qu'elle soit
comptabilisée à deux reprises. C'est donc un montant de 16'655 fr. qui
doit être déduit des revenus de 144'268 francs.
S'agissant du solde des fermages par 9'110 fr., le témoin
O. a expliqué qu'ils étaient versés sur le compte de l'Association,
puis comptabilisés sur le compte privé de l'appelant, puisqu'il est le
propriétaire des immeubles auxquels ils sont liés, mais qu'il ne les
percevait pas en argent comptant. Le témoin considère néanmoins que ce
montant devrait profiter uniquement à l'appelant et ne pas être déduit de
son revenu annuel net. Ce raisonnement est convaincant. En effet, même
si l'appelant ne perçoit pas effectivement le montant de 9'110 fr., il en
jouit en prélevant de l'argent pour ses dépenses sur le compte de
l'Association. Ce montant ne sera ainsi pas déduit de son revenu. Compte
tenu de ce qui précède, le revenu annuel 2011 de l'appelant se monte à
116'886 fr. (144'268 fr. - 16'655 fr. – 10'727 fr.)
Reste à examiner la question du solde des amortissements des
dettes hypothécaires, soit les amortissements des prêts S. ________ [...] par
10'225 fr. et K. ________ [...] par 7'800 fr., dont le témoin O.________ a
indiqué qu'ils étaient assumés par l'appelant. Comme déjà mentionné, ces
amortissements sont liés à des investissements nécessaires et usuels dans
une activité telle que celle exercée par l'appelant; ils s'effectuent en outre
sur plusieurs années et sont convenus contractuellement, de sorte que
l'appelant doit y faire face. Avec ce dernier, on doit donc admettre qu'ils
constituent des charges liées à l'exploitation et qui viennent en déduction
de son revenu annuel 2011 tel qu'indiqué dans sa déclaration d'impôt. En
effet, ces amortissements ne sont pas déductibles des impôts. En outre,
c'est bien l'appelant qui s'en acquitte puisque ils sont rattachés à des
dettes personnelles et que le témoin O.________ a confirmé que ce n'était
pas l'Association qui les payait. S'agissant du prêt K. ________, seul un
montant de 3'900 fr. sera néanmoins retenu à titre d'amortissement payé
par l'appelant dès lors qu'il est co-débiteur de ce prêt avec son frère,
comme il l'a lui-même allégué.
-
22 -
Ainsi, le revenu annuel net 2011 de l'appelant s'est élevé à
102'761 fr. (116'886 fr. – 14'125 fr.), ce qui équivaut mensuellement à un
revenu net de 8'563 fr. 40. Pour le surplus, on ne peut pas exiger de
l'appelant qu'il déménage et loue le logement qu'il occupe actuellement
pour en retirer un revenu supplémentaire, compte tenu de son état de
santé; il doit également pouvoir recevoir ses quatre enfants. Il n'a en outre
pas été établi que l'appelant disposerait d'autres sources de revenu.
d) S'agissant des charges de l'appelant, telles que retenues
par le premier juge, elles peuvent être confirmées. Il n'y a notamment pas
lieu de retenir l'existence d'un concubinage simple entre l'appelant et sa
compagne, R.________, au vu de son témoignage, dans la mesure où celle-
ci ne vit pas de manière continue chez l'appelant puisqu'elle ne peut
séjourner en Suisse que pendant trois mois d'affilés ou de manière illégale,
qu'elle n'a aucun revenu et ne participe pas au charge du ménage.
Le minimum vital de l'appelant est dès lors composé de sa
base mensuelle pour adulte avec obligation de soutien par 1'350 fr., de
son loyer par 920 fr. 75 et de ses frais d'assurance maladie, y compris la
franchise et la quote-part compte tenu de son état de santé, par 635 fr.,
soit un total de 2'905 fr. 75. Une fois son minimum vital déduit de son
revenu de 8'563 fr. 40 arrêté ci-dessus, il dispose d'un solde disponible de
5'657 fr. 65.
4.L'appelant considère que c'est tort que le premier juge n'a pas
imputé un revenu hypothétique à l'intimée, qui est en mesure de travailler
dans une plus large mesure et de se procurer ainsi un meilleur revenu.
a) Un conjoint peut ainsi se voir imputer un revenu
hypothétique supérieur à celui qu'il obtient effectivement de son travail,
pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit
effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de
lui. Lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas,
il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle
-
23 -
un époux renonce au revenu supérieur pris en considération: s'il s'abstient
par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce intentionnellement
à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge
peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve
de bonne volonté (ATF 128 III 4 c. 4 p. 5 ss; 127 III 136 c. 2a in fine p.
139). Le droit à l'entretien reste toutefois fondé sur les art. 163 ss CC (ATF
130 III 537 c. 3.2 p. 541; Gloor, Basler Kommentar, 2006, 3
ème
éd., n. 10
ad art. 137 CC). Dans chaque cas concret, il s'agit d'examiner si et dans
quelle mesure on peut exiger de l'épouse qu'elle prenne une activité
lucrative, ou augmente celle qu'elle exerce déjà, compte tenu de son âge,
de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou
moins long durant lequel elle a été éloignée de la vie professionnelle (ATF
114 II 13 c. 5, ATF 114 II 301 c. 3a).
En principe, on ne peut exiger d'un époux la prise ou la reprise
d'une activité lucrative à un taux de 50% avant que le plus jeune des
enfants n'ait atteint l'âge de 10 ans révolus, et de 100% avant qu'il n'ait
atteint l'âge de 16 ans révolus (ATF 115 II 6 c. 3c).
b) En l'occurrence, l'intimée est âgée de 45 ans et est en
bonne santé. Elle est titulaire d'un diplôme de technicienne en radiologie
médicale (ci-après: TRM), mais n'a plus exercé dans ce domaine depuis la
naissance des jumeaux du couple en 2000. Selon un courriel adressé à
l'intimée en octobre 2011 par la Cheffe TRM de radio-oncologie du CHUV,
pour qu'elle puisse travailler à nouveau en tant que TRM, elle devrait
effectuer un stage de mise à niveau de quelques semaines uniquement.
Ce courriel précise également que plusieurs postes devraient être créés
dans le domaine d'activité de l'intimée en raison de l'ouverture de
nouveaux sites de radio-oncologie en 2013.
Depuis l'audience d'appel du 19 juin 2012 durant laquelle
l'intimée a pris l'engagement d'entreprendre toutes les démarches utiles
pour trouver un emploi à 50% d'ici au 31 décembre 2012, elle a été
engagée à son poste actuel chez T.________ SA, qui lui a procuré d'octobre
2012 à février 2013 un revenu mensuel net moyen de 593 fr. pour 25h de
-
24 -
travail en moyenne sur le mois; elle espère pouvoir gagner 700 fr. par
mois. Elle a également continué son activité auprès de l'Y.________ ce qui
lui a procuré un revenu net moyen de 440 fr. pour environ 17h30 de
travail mensuel. Au total, l'intimée travail donc en moyenne 42h30 par
mois, ce qui équivaut à un taux d'activité de 25%. Hormis la postulation
qui lui a permis d'obtenir le poste à T.________ SA, il résulte des pièces au
dossier que l'intimée a contacté une agence de placement et une
connaissance au mois de septembre 2012. Elle a admis en audience ne
pas rechercher un poste à 50%, mais plutôt à 30 ou 40%, car elle estime
ne pas être en mesure d'assumer un pourcentage de travail plus élevé
avec quatre enfants à charge. Elle n'a également pas donné suite à la
proposition contenue dans le courriel du CHUV d'octobre 2011 d'effectuer
un stage de mise à niveau dès avril 2012.
Compte tenu de ce qui précède, le raisonnement du premier
juge ne peut être suivi. Il apparaît en effet que l'intimée n'a pas entrepris
toutes les démarches possibles pour augmenter son revenu puisqu'elle n'a
pas réellement chercher une activité à 50% et ne l'envisage d'ailleurs pas.
Elle n'a en outre plus effectué d'offres d'emploi depuis qu'elle a trouvé son
poste auprès de T.________ SA et n'a pas donné suite à la proposition de
stage de mise à niveau du CHUV. Elle serait pourtant en mesure d'exercer
une activité à un taux d'activité plus élevé. Il est en tout cas raisonnable
de l'exiger d'elle, dès lors que son fils cadet a dix ans. Au vu de la situation
familiale des parties et du fait que l'intimée a quatre enfants à charge, elle
pourrait à tout le moins exercer une activité lucrative à un taux de 40%.
Dans son domaine de formation professionnelle, à un tel taux, elle serait
en mesure de réaliser un revenu mensuel brut d'au minimum 2'100 fr.,
selon l'échelle de salaire du Canton de Vaud, étant précisé qu'un TMR peut
prétendre à un salaire en classe 8 à 10. Selon les statistiques suisses en
matière de salaire et de revenu du travail, pour une activité nécessitant
des connaissances professionnelles spécialisées, l'intimée pourrait
prétendre dans le Canton de Vaud a un salaire mensuel brut à 40%
d'environ 2'300 francs. Dès lors, le revenu hypothétique qui lui est imputé
sera arrêté à 2'000 fr. net par mois.
-
25 -
c) Pour le surplus, les charges de l'intimée et des enfants du
couple, telles que retenues par le premier juge, ne sont pas contestées et
peuvent être confirmées. Leur minimum vital se monte dès lors à 6'302 fr.
85, soit la base mensuelle pour adulte de 1'350 fr., les bases mensuelles
pour enfants, sous déduction des allocations familiales, par 1'400 fr., le
loyer mensuel par 2'886 fr., les frais d'assurance maladie subsidiée, y
compris la franchise et quote-part, par 566 fr. 85 et 100 fr. de frais de
transport.
Compte tenu du revenu hypothétique de l'intimée, après
déduction de ses charges incompressibles, elle supporte un découvert de
4'302 fr. 85.
La répartition du solde disponible de 60% en faveur de
l'intimée est adéquate et peut être confirmée. Ainsi, l'appelant bénéfice
d'un disponible de 5'657 fr. 65, alors que l'intimée supporte un manco de
4'302 fr. 85. La pension due par l'appelant pour l'entretien des siens doit
en conséquence être arrêtée à 5'115 fr., correspond à la couverture de
son découvert et au 60% de l'excédent de l'appelant. Cette pension est
due dès le 1
er
février 2013, allocations familiales en sus. Conformément à
l'accord de l'intimée, le requérant pourra compenser le montant qu'il lui
verse pour son loyer avec la pension précitée.
5.L'appelant considère enfin que c'est à tort que le premier juge
a fait droit à la requête de l'intimée en avis aux débiteurs.
a) Aux termes de l'art. 177 CC, lorsqu'un époux ne satisfait
pas à son devoir d'entretien, le juge peut prescrire aux débiteurs de cet
époux d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains de son
conjoint. Selon la doctrine, cette disposition couvre également l'exécution
partielle de l'obligation d'entretien (Bräm, op. cit., n. 17 ad art. 177 CC).
L'avis aux débiteurs constitue une mesure particulièrement
incisive, de sorte qu'il suppose un défaut caractérisé de paiement. Une
-
26 -
omission ponctuelle ou un retard isolé de paiement sont insuffisants. Il a
ainsi été jugé que, dans la mesure où le débiteur a versé les contributions
d’entretien avec un retard de trois à dix jours durant les mois de janvier à
juillet 2012, le retard dans le paiement des contributions d’entretien ne
pouvait être considéré comme isolé (TF 5A_771/2012 du 21 janvier 2013 c.
2.1, in FamPra.ch. 2013 p. 491).
Pour justifier la mesure, il faut disposer d'éléments permettant
de retenir de manière univoque qu'à l'avenir, le débiteur ne s'acquittera
pas de son obligation, ou du moins qu'irrégulièrement et ce
indépendamment de toute faute de sa part (TF 5A_236/2011 du 18
octobre 2011 c. 5.3; TF 5A_464/2012 du 30 novembre 2012 c. 5.3). Il doit
y avoir lieu de craindre que de tels manquements se produisent
également à l’avenir (CACI 16 août 2011/196 et les références citées ;
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 1955 no 99 p. 206 ;
Hegnauer, Berner Kommentar, 1997, n 9 ad art. 291 CC, p. 481).
L'avis aux débiteurs peut avoir des conséquences sur la
réputation de l'intéressé dans le cadre de ses activités professionnelles.
Ce risque n'est toutefois pas nécessairement déterminant pour refuser de
prononcer cette mesure, dont le champ d'application deviendrait à défaut
particulièrement limité. Il convient ainsi d'apprécier cette éventualité au
regard des circonstances de l'espèce, et, plus particulièrement, de la
situation des créanciers d'entretien (TF 5A_958/2012 du 27 juillet 2013 c.
3.2). Enfin, l'avis ne doit pas entamer le minimum vital du débiteur
d'entretien (Bastons Bulletti, Commentaire romand op. cit., n. 9 ad art.
291 CC; ATF 137 III 193 c. 3.9, JT 2012 II 147).
b) En l'espèce, le premier juge a retenu qu'il se justifiait de
faire droit à la requête de l'intimée puisque des carences dans le
versement de la pension pouvaient être reprochées à l'appelant,
notamment en raison du fait qu'il disposait d'une capacité financière
indépendante des indemnités perte de gain maladie versées par F.________
Assurance maladie et des certificats médicaux qu'il doit lui remettre. Il a
en effet été établi, de l'aveu même de l'appelant, que son frère accepte
-
27 -
qu'il prélève encore de l'argent sur le compte courant de l'Association pour
ses dépenses personnelles, alors même qu'il est en incapacité de travail.
Aucun motif ne justifiait donc les retards de paiement dans la pension
alimentaire due par l'appelant pour l'entretien des siens.
Bien fondé, le raisonnement du premier juge peut être
confirmé, sous réserve d'une réadaptation du montant de l'avis aux
débiteurs en fonction de la nouvelle pension due, soit 5'115 fr., moins le
loyer de 2'886 fr. dont l'appelant s'acquitte directement et pour lequel il
peut se prévaloir de la compensation.
6.En définitive, l'appel doit être partiellement admis et
l'ordonnance entreprise réformée dans le sens des considérants qui
précèdent.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'668 fr. –
soit 1'200 fr. d'émolument forfaitaire de décision et 468 fr. de frais
d'audition de témoins (art. 95 CPC; art. 2 et art. 65 al. 4 TFJC [tarif des
frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont mis par
moitié à la charge de l'appelant, qui obtient partiellement gain de cause,
et par moitié laissé à la charge de l'état, l'intimée bénéficiant de
l'assistance judiciaire (art. 106 al. 2 CPC).
Me Alix de Courten a produit une liste détaillée de ses
opérations faisant état de 52h10 de travail, dont 30h par sa stagiaire, et
de 355 fr. de débours. Ce décompte doit être réduit dans la mesure où le
temps consacré à ce dossier par la stagiaire paraît légèrement excessif. Il
y a ainsi lieu d'arrêter l'indemnité d'office à 6'960 fr., correspondant à 22h
de travail à 180 fr. de l'heure et à un montant forfaitaire de 3'000 fr. pour
l'activité du stagiaire, plus 355 fr. de débours et 585 fr. 20 de TVA.
La bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenue au remboursement de l’indemnité au conseil d’office
mis à la charge de l’Etat.
-
28 -
Vu l'issue du litige, les dépens de deuxième instance sont
compensés (art. 95 al. 1 et 106 al. 1 CPC)
Par ces motifs,
le juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,
statuant à huis clos,
p r o n o n c e :
I. L’appel est partiellement admis.
II. L'ordonnance est réformée comme il suit aux chiffres II et V de
son dispositif:
II. dit que N.X.________ contribuera à l'entretien des siens par le
régulier versement d'une pension mensuelle provisoire de Fr.
5'115.- (cinq mille cent quinze francs), allocations familiales en
sus, payable d'avance le premier de chaque mois en mains de
B.X., dès le 1
er
février 2013.
V. ordonne à F. Assurance maladie SA, [...], de prélever
chaque mois sur les montants (indemnités journalières) dus à
N.X., né le 30 novembre 1966, la somme de CHF
2'229.- (deux mille neuf cent vingt-neuf francs), et de la verser
directement sur le compte postal IBAN [...] au nom de son
épouse B.X. née [...].
L'ordonnance est confirmée pour le surplus.
III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'668 fr.
(mille six cent soixante-huit francs), sont mis à la charge de
l'appelant par 834 fr. (huit cent trente-quatre francs), et laissés
à la charge de l’Etat par 834 fr. (huit cent trente-
quatre francs).
-
29 -
IV. L’indemnité d’office de Me Alix de Courten, conseil de
l’intimée, est arrêtée à 7'900 fr. 20 (sept mille neuf cents
francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de
l’art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et
de l’indemnité au conseil d’office mis à la charge de l’Etat.
VI. Les dépens de deuxième instance sont compensés.
VII. L'arrêt est exécutoire.
Le juge délégué : La greffière :
Du
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié à :
-Me Jean-Samuel Leuba (pour N.X.),
-Me Alix de Courten (pour B.X.).
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la
valeur litigieuse est supérieure à 30'000 francs.
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière
civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours
constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires
pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
-
30 -
droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la
contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF).
Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :
-M. le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois.
Un extrait de son dispositif est également communiqué, par
l'envoi de photocopie, à:
-F.________, Assurance maladie SA.
La greffière :
