Building permit condition on wall greening and 10 cm setback

VB.2006.00235Tribunale amministrativo / 1a divisione21 lug 2006Partially Granted

Estratto da Omnilex

Sintesi Omnilex

A neighboring owner appealed a building-permit amendment for a retaining wall near the southern boundary of her property. She argued that the greening condition imposed by the municipality was ineffective because it would require use of the neighbor’s airspace. The court held that the condition was valid only if made workable, and since the amended plan showed the wall would stand about 10 cm inside the boundary, the permit had to be supplemented accordingly. The appeal was otherwise dismissed. Costs were allocated mostly to the appellant, and no party compensation was awarded.

Massima Omnilex

§ 321 Abs. 1 PBG; building-permit conditions must be suitable to remedy the defect and practically enforceable. A greening condition attached to a retaining wall is ineffective if the wall is erected directly on the boundary and implementation would require use of the neighbor’s airspace. If the approved plan provides for a minimal setback sufficient to enable the greening without encroachment, the condition may be upheld by supplementing the permit accordingly. Cost allocation follows the degree of success under § 70 in connection with § 13 Abs. 2 VRG; no party compensation is owed absent compensable representation effort under § 17 Abs. 2 VRG.

Testo completo

I.

Am 22. September 2005 erteilte der Gemeindepräsident von X D und C die baurechtliche Bewilligung für Abänderungspläne betreffend die Umgebungsgestaltung auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse 02. Die Projektänderung betrifft eine Stützmauer längs der L-Strasse und der südlichen Grundstücksgrenze, welche statt wie ursprünglich geplant in zwei Stufen in einer einzigen angelegt werden und neu Höhen zwischen 1 und 4 m erreichen soll.

II.

Gegen diese Verfügung erhob A als Eigentümerin der südlich (und nicht wie im Rekursentscheid dargestellt östlich) angrenzenden Stockwerkeinheit L-Strasse 03 Rekurs an die Baurekurskommission I, welche das Rechtsmittel am 20. April 2006 abwies.

III.

Gegen den Rekursentscheid liess A am 26. Mai 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und Aufhebung des Rekursentscheids unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen.

Die Vorinstanz schloss am 9. Juni 2006 auf Abweisung der Beschwerde. Der Gemeinderat X und die privaten Beschwerdegegner liessen Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen, letztere überdies den Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid der Baurekurskommission I erhobenen Beschwerde zuständig.

1.2 Da unverzüglich in der Sache entschieden werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin, die vor der Rekurskommission in erster Linie die ungenügende Einordnung der Stützmauer im Sinn von § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) rügte, macht vor Verwaltungsgericht lediglich noch geltend, die zur Verbesserung der Einordnung bereits mit der Baubewilligung auflageweise verlangte Begrünung der Mauer lasse sich nicht verwirklichen, weil dafür mindestens der Luftraum über dem Nachbargrundstück beansprucht werden müsse. Die Rekurskommission hat diesen Einwand mit der Begründung verworfen, die mit der Begrünung der Mauer allenfalls verbundenen privatrechtlichen Probleme stellten "offenkundig" keinen Verweigerungsgrund dar.

2.2 Bei der in Ziffer 1.2.1 der angefochtenen Bewilligung des Gemeindepräsidenten von X vom 22. September 2005 verlangten Begrünung der Mauer handelt es sich um eine Nebenbestimmung im Sinn von § 321 Abs. 1 PBG. Solche sind gemäss dieser Vorschrift zulässig, wenn inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne grosse Schwierigkeiten behoben werden können oder zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands. Sie müssen deshalb ein taugliches Mittel zur Behebung eines Mangels bzw. zur Herstellung oder Schaffung des rechtmässigen Zustands sein und von der Baubewilligungsbehörde nötigenfalls durchgesetzt werden können (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 466, 468).

2.3 Wenn die Verfügung vom 22. September 2005 mit der Auflage versehen worden ist, dass die Stützmauern zu begrünen sind, so liegt dieser Anordnung die hier nicht mehr in Frage zu stellende Auffassung zu Grunde, dass die Mauer einordnungsmässig problematisch und deshalb nur bewilligungsfähig ist, wenn sie begrünt wird. Diesem Zweck entsprechend kann die Auflage nur so verstanden werden, dass die Mauer zumindest teilweise eine Pflanzendecke erhalten muss.

Wird die Mauer, die begrünt werden soll, direkt an der Grenze zum südlich angrenzenden Grundstück Kat.-Nr. 04 errichtet, so lässt sich eine solche Pflanzendecke nicht verwirklichen, ohne dass dafür mindestens der Luftraum der Nachbarparzelle beansprucht wird. Dazu ist die Bauherrschaft nicht befugt. Sie kann deshalb die Auflage nicht erfüllen, welche daher in dieser Form nicht geeignet ist zur Behebung des ihr zugrunde liegenden Einordnungsmangels.

2.4 Nach dem Plan zur Abänderungseingabe vom 29. August 2005 soll allerdings die Mauer, anders als die Parteien anzunehmen scheinen, nicht direkt an der Grenze, sondern in einem Abstand von ca. 10 cm dazu errichtet werden. Dieser Abstand reicht aus, um die gemäss Auflage erforderliche Begrünung zu ermöglichen, ohne dass das Nachbargrundstück beansprucht werden muss. Es genügt deshalb, die Auflage in Ziffer 1.2.1 der angefochtenen Bewilligung vom 22. September 2005 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde dahingehend zu ergänzen, dass die Stützmauer zum Nachbargrundstück einen Abstand von 10 cm einzuhalten hat. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

3.

Da damit die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, rechtfertigt es sich, die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens zu 3/4 der Beschwerdeführerin und unter solidarischer Haftung zu je 1/8 den privaten Beschwerdegegnern aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen stehen bei diesem Ausgang den privaten Parteien nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG); ebenso wenig der Gemeinde, der kein nennenswerter Vertretungsaufwand entstanden ist.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

  1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Demgemäss wird Ziffer 1.2.1 der Verfügung des Gemeindepräsidenten von X vom 22. September 2005 wie folgt ergänzt:

"Die Mauern sind zu begrünen; um dies zu ermöglichen, hat die Stützmauer von der Grenze zum Nachbargrundstück Kat.-Nr. 04 einen Abstand von 10 cm einzuhalten."

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

  1. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'590.-- Total der Kosten.

  1. Die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden zu 3/4 der Beschwerdeführerin und unter solidarischer Haftung zu je 1/8 den privaten Beschwerdegegnern auferlegt.

  2. Für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

  3. Mitteilung an …

Parole chiave

building permitretaining wallneighbor lawconditionssetbackgreeningcost allocationparty compensation

Estratto da Omnilex

Questione giuridica chiave

Whether the greening condition attached to the wall could be upheld as a valid building-permit condition.

Decisione estratta

The greening condition was valid in principle, but it had to be made practically implementable because it could not be fulfilled if the wall stood directly on the boundary.

Motivazione estratta

A condition under § 321 PBG must be suitable to remedy the defect and capable of enforcement. Since greening requires use of the neighbor's airspace if the wall is built on the boundary, the condition would be ineffective in that configuration.

Questione giuridica chiave

Whether the permit had to be amended to require a setback from the neighboring parcel.

Decisione estratta

Yes. The condition was completed by requiring the retaining wall to keep a 10 cm distance from the boundary so the greening requirement could be implemented without encroaching on the neighboring parcel.

Motivazione estratta

The amended plan showed the wall would be built about 10 cm from the boundary, which was sufficient to allow planting on the wall without using the neighboring land.

Questione giuridica chiave

How costs and party compensation should be allocated after the partial success of the appeal.

Decisione estratta

The appellant bore three quarters of the costs, while the private respondents bore one eighth each jointly and severally; no party compensation was awarded.

Motivazione estratta

Because the appellant succeeded only in part, a proportional cost allocation was justified; neither the private parties nor the municipality received compensation because the latter incurred no appreciable representation costs.

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