Award overturned for transparency breach in procurementGenerato dall'IA

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

Abteilung

VB.2014.00660

Urteil

der 1. Kammer

vom 6. Februar 2015

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Wädenswil, Abteilung Immobilien, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Bezüglich des geplanten Neubaus des Oberstufenschulhauses F schrieb die Stadt Wädenswil Baumeisterarbeiten im offenen Verfahren aus. Bis zum Ende der Eingabefrist vom 29. September 2014 gingen sechs Offerten ein mit Preisen zwischen Fr. 4'206'989.30 (Angebot der E AG) und Fr. 4'857'582.80; die A AG, unterbreitete ein Angebot über Fr. 4'275'637.25. Mit Verfügung vom 5. November 2014 teilte die Stadt Wädenswil den Beteiligten mit, dass die Leistungen an die E AG vergeben worden sind.

II.

Die A AG gelangte gegen diesen Entscheid am 17. November 2014 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Rückweisung der Sache, verbunden mit der Anordnung, den Zuschlag ihr zu erteilen, eventualiter eine Neuvergabe durchzuführen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Zudem beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Stadt Wädenswil beantragte am 10. Dezember 2014, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die A AG erneuerte ihre Anträge mit Replik vom 14. Januar 2015. Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 2. Februar 2015. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2014 wurde der Stadt Wädenswil ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. Dieses Verbot wurde mit Präsidialverfügungen vom 22. Dezember 2014 und vom 22. Januar 2014 bestätigt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Das Angebot der Beschwerdeführerin liegt in der Auswertung 0,5 Punkte hinter der dem Angebot der Mitbeteiligten auf dem zweiten Platz. Die Beschwerdeführerin beanstandet zur Hauptsache eine undifferenzierte Bewertung der Angebote in den Kriterien Qualität und Ökologie; nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist ihr Angebot in diesen beiden Kriterien deutlich höher zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten. Dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Auffassung durch, rückt ihr Angebot auf den ersten Platz vor. Sie hat demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin bewertete die Angebote im Wesentlichen entsprechend den Submissionsbedingungen nach den Zuschlagskriterien Preis (Gewichtung 65 %), Qualität (20 %) und Ökologie (15 %). Da die Mitbeteiligte das tiefste Angebot einreichte, erreichte sie im Kriterium Preis die maximale Punktzahl 65. Die Beschwerdeführerin wird mit dem zweittiefsten Angebot und 64,5 Punkten auf Platz 2 geführt. In den Kriterien Qualität und Ökologie (samt sieben zählenden Unterkriterien) erreichten sämtliche Anbieterinnen das Punktemaximum.

3.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung der Offerten einzig auf das Kriterium Preis abgestellt. In der faktischen Nichtberücksichtigung der übrigen Zuschlagskriterien erblickt sie einen Verstoss gegen das Transparenzgebot.

3.2.1 In der Tat hat die Beschwerdegegnerin die Kriterien Qualität und Ökologie (und die darin enthaltenen Unterkriterien) faktisch wie Eignungskriterien angewendet. In der Beschwerdeantwort führte sie denn auch aus, es handle sich um sogenannte Ausschlusskriterien; es gehe primär darum, untaugliche Bewerber entsprechend negativ zu berücksichtigen. Wer demgegenüber die Kriterien erfülle, erhalte die Maximalpunktzahl.

3.2.2 Zwar steht der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. Mai 2014, VB.2013.00672, E. 7.2 mit Hinweisen), in welchen das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht eingreift.

Auch ein solcher Beurteilungsspielraum lässt es allerdings nicht zu, die in den Submissionsbedingungen ausdrücklich als Zuschlagskriterien genannten Kriterien im Rahmen der Auswertung wie Eignungskriterien zu handhaben. Die Anbieterinnen durften darauf vertrauen, dass die Qualität und die Ökologie ihrer Angebote (entsprechend den aufgeführten Unterkriterien) geprüft und die Prüfung bei der Punktebewertung zum Ausdruck kommen würde. Insbesondere bezüglich des Kriteriums Ökologie macht die Beschwerdegegnerin letztlich geltend, bereits infolge der Einreichung der Offerte sei in diesem Kriterium allen Anbieterinnen und damit auch der Mitbeteiligten das Punktemaximum vergeben worden: So führte sie aus, mit der Einreichung eines Angebots hätten sich die Offerierenden mit den Vorgaben der Ausschreibung einverstanden erklärt. Dies zeigt mit ausreichender Klarheit, dass hier keine echte Bewertung der Offerten erfolgt ist. Indem die Beschwerdegegnerin somit verschiedene Kriterien bzw. Unterkriterien in der Ausschreibung zwar ausdrücklich als Zuschlagskriterien bezeichnet hat, diese in der Folge jedoch faktisch als Eignungskriterien angewandt hat, liegt eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots vor (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB).

3.2.3 Die Vorinstanz macht zwar eine Prüfung der Offerten geltend. Bei den Akten liegt auch das erwähnte Bewertungsblatt bezüglich der verschiedenen Kriterien. Darin wird jedoch – abgesehen vom Preiskriterium – allen Anbietern kommentarlos das Punktemaximum vergeben. In Beschwerdeantwort und Duplik macht die Beschwerdegegnerin zwar weitere Ausführungen zur Bewertung. Sie setzt sich darin mit den Offertangaben allerdings nicht näher auseinander und stützt ihre Überlegungen kaum auf aktenkundige Tatsachen. Abgesehen von besichtigten Referenzobjekten und einigen wenigen Angaben gemäss Gesprächsprotokollen liegen keine aktenkundigen Abklärungen vor. Mit dem Verweis auf dieses Bewertungsblatt vermag die Beschwerdegegnerin die vorgenommene Bewertung nicht nachvollziehbar zu begründen (vgl. VGr, 26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51). Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müssen Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden aktenkundig gemacht werden, da sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch durch die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie Besichtigungen sind schriftlich festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 4.2.1 mit Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 979 ff.; § 30 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003). Das Abstellen auf nicht dokumentierte Abklärungen stellt ebenfalls eine Missachtung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots dar.

3.2.4 Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Dessen Verletzung muss grundsätzlich Konsequenzen haben. Der Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben werden, wenn die Zuschlagsbehörde – wie im vorliegenden Fall – nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000, E. 4). Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

4.

Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf, so kann es selbst entscheiden oder die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (§ 63 Abs. 1 bzw. § 64 Abs. 1 VRG; § 18 Abs. 1 IVöB). Zu bewerten sind die Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten. Diese lassen sich ausreichend beurteilen. Abgesehen davon verlangen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin im Hauptstandpunkt einen Entscheid durch das Verwaltungsgericht. Die Beschwerdegegnerin stellt dies mit der Duplik ausdrücklich klar. Entscheidet das Verwaltungsgericht neu, kann es eigenes Ermessen ausüben (Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 63 N. 18).

5.

Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch auf Besserbewertung ihres Angebots gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten in zahlreichen Unterkriterien geltend.

Einzugehen ist im Folgenden auf die Unterkriterien "Einhaltung der vereinbarten Termine", "Technische Infrastruktur, Kapazität des Unternehmens", "Umweltfreundlicher Maschinenpark" und "Vorkehrungen gegen Immissionen". Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, führt bereits die Neubewertung dieser vier Unterkriterien dazu, dass die Beschwerdeführerin auf den ersten Platz vorstösst. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Bewertung weiterer Kriterien bzw. Unterkriterien ist deshalb nicht weiter einzugehen.

5.1 Unterkriterium Einhaltung der vereinbarten Termine

Die Beschwerdeführerin hat diesbezüglich ein klares Konzept samt einem detaillierten Bauprogramm eingereicht. Darin wird die für die einzelnen Bauteile benötigte Arbeitszeit chronologisch aufgelistet unter Angabe von Personal- und Maschineneinsatz. Von Seiten der Mitbeteiligten liegt ein Verweis auf das Grob-Bauprogramm der Beschwerdegegnerin vor. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass eine detaillierte Planung, wie sie die Beschwerdeführerin eingereicht hat, der zeitgerechten Erledigung dienlich ist. Die Beschwerdeführerin bietet vor diesem Hintergrund bessere Gewähr für den planmässigen Verlauf und Abschluss der Arbeiten als die Mitbeteiligte. Beim Maximum von 4 Punkten ist das Angebot der Beschwerdeführerin in diesem Kriterium jedenfalls um 1 Punkt besser zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten.

5.2 Unterkriterium Technische Infrastruktur, Kapazität des Unternehmens

Die Beschwerdeführerin verfügt über rund doppelt so grosse personelle Kapazitäten wie die Mitbeteiligte. Mit dem Zuschlagskriterium Kapazität ist die Grösse eines Unternehmens und damit namentlich der Personalbestand angesprochen (vgl. VGr, 21. November 2012, VB.2012.00153, E. 4.5.3).

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, wenn es allein auf die Grösse ankäme, so wären kleinere Bauunternehmungen bei allen Vergaben regelmässig benachteiligt. Dabei übersieht die Beschwerdegegnerin, dass die Kapazität eines Unternehmens keineswegs ein notwendiges Zuschlagskriterium darstellt. Es ist aber zulässig, die Kapazität einer Firma als Zuschlagskriterium zu verwenden, soweit das Kriterium prozentual nicht übermässig ins Gewicht fällt. Wenn die Kapazität in diesem Sinn als Zuschlagskriterium vorgegeben wurde, so ist sie auch detailliert zu bewerten. Die Beschwerdeführerin bietet als wesentlich grösseres Unternehmen bezüglich Einsatz von Personal naturgemäss mehr Flexibilität (vgl. VGr, 21. November 2012, VB.2012.00153, E. 4.5.3). Bei einem Maximum von 5 Punkten rechtfertigt sich hier wiederum eine bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im Umfang von jedenfalls 1 Punkt.

5.3 Vorkehrungen gegen Immissionen

Die Beschwerdeführerin hat sich detailliert zu den Bauabfällen, zum Abwasserkonzept, zu den Lärmimmissionen und zur Erschütterung geäussert. Die Offerte der Mitbeteiligten enthält indessen lediglich zwei Bemerkungen zum Abwasser.

Mit der Duplik wird geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe einzig dargelegt, was bereits in der Ausschreibung verlangt worden sei, nämlich die Einhaltung der diesbezüglichen umweltrechtlichen Bestimmungen. Es versteht sich allerdings von selbst, dass die offerierenden Firmen diese Bestimmungen einzuhalten haben. Die Einreichung einer Offerte bedeutet allerdings noch nicht, dass die Bestimmungen auch eingehalten werden; die Eingabe der Offerte rechtfertigt deshalb nicht die Vergabe des Punktemaximums. Werden ökologische Gesichtspunkte als Zuschlagskriterien gewählt, so kann das Angebot, wenn – wie hier – keine tatsächlichen Erkundigungen eingeholt werden, aufgrund der in der Offerte gemachten Angaben beurteilt werden. Im Gegensatz zur Mitbeteiligten hat die Beschwerdeführerin detailliert dargelegt, welche Massnahmen getroffen werden. Ihr Angebot ist damit im Unterkriterium "Vorkehrungen gegen Immissionen" deutlich höher zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligte.

Beim Maximum von 5,25 Punkten rechtfertigt es sich, das Angebot der Beschwerdeführerin um mindestens 2 Punkte höher zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten.

5.4 Umweltfreundlicher Maschinenpark

Die Beschwerdeführerin hat im Einzelnen dargelegt, welche umweltrechtlichen Massnahmen und Ziele sie im Zusammenhang mit ihrem Fahrzeugpark verfolgt. Das Angebot der Mitbeteiligten enthält dazu keine Angaben. Anlässlich der Besprechung wurde der Maschinenpark zwar erwähnt; dabei fehlen allerdings Hinweise auf die ökologischen Aspekte. Auch hier ist die Offerte der Beschwerdeführerin deshalb höher zu bewerten als diejenige der Mitbeteiligten. Bei einem Maximum von 5,25 Punkten rechtfertigt sich eine um jedenfalls 2 Punkte höhere Bewertung gegenüber dem Angebot der Mitbeteiligten.

5.5 Insgesamt ergibt sich bereits aus diesen vier Unterkriterien ein Vorsprung für das Angebot der Beschwerdeführerin von mindestens 6 Punkten. Damit weist ihr Angebot gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten statt einem Rückstand von 0,5 Punkten einen Vorsprung von 5,5 Punkten auf.

6.

Die Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, die Offerten seien im Kriterium Preis – im Sinn eines ungünstigeren Ausgangs für die Beschwerdeführerin – neu zu bewerten. Die Frage, inwieweit eine substituierende Bewertung im Beschwerdeverfahren zulässig ist, kann vorliegend offengelassen werden. Denn wie die nachfolgenden Ausführungen (E. 6.2) zeigen, widerspricht die Berechnung, die die Vergabebehörde ihrer Neubewertung zugrundegelegt hat, der Praxis des Verwaltungsgerichts.

6.1 Im Kriterium Preis erhielt die Mitbeteiligte das Punktemaximum von 65 Punkten. Das Angebot der Beschwerdeführerin erhielt gemäss ursprünglicher Bewertung 64,5 Punkte. Diese Differenz erscheint beim Preisunterschied der vorliegenden Angebote unter Berücksichtigung der Praxis des Verwaltungsgerichts als etwas zu gering. Es ist deshalb zu prüfen, ob das Angebot der Mitbeteiligten bei korrekter Bewertung der Preise in der Lage wäre, den Rückstand gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin von mindestens 6 Punkten (vgl. vorn E. 5.5), aufzuholen.

6.2 Das Verwaltungsgericht postuliert zur Bewertung der Angebote im Kriterium Preis folgende Formel (vgl. VGr, 17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4 mit Hinweisen):

Bei der Neubewertung der Angebote nach dieser Formel hat die Beschwerdegegnerin für das Angebot der Mitbeteiligten einen Vorsprung von rund 7 Punkten errechnet. Allerdings verwendete die Beschwerdegegnerin bei dieser Neuberechnung eine zu tiefe Preisspanne von rund 15 %. Bei einer Vergabe der vorliegenden Art ist eine Preisspanne von 40 bis 50 % realistisch, wobei auch eine solche von 60 % noch im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens liegen kann. Dies gilt auch dann, wenn die Preisdifferenz zwischen den effektiv eingereichten Offerten – wie vorliegend – nur rund 15 % beträgt (vgl. VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2).

Nimmt man ausgehend von diesem Erfahrungswert eine Preisspanne von 40 % an, so ergeben sich – auf der Basis des tiefsten Angebots der Mitbeteiligten (Fr. 4'206'989.30) – für das Angebot der Beschwerdeführerin (Fr. 4'275'637.25) 62,3 Punkte. Unter Annahme einer ebenfalls möglichen grösseren Preisspanne würde sich diese Punktzahl noch erhöhen. Bei dieser Punktzahl von 62,3 für die Beschwerdeführerin erhöht sich der Vorsprung des Angebots der Mitbeteiligten im Kriterium Preis gegenüber demjenigen der Beschwerdeführerin zwar von ursprünglich 0,5 Punkten auf neu 2,7 Punkte. Damit vermag die Mitbeteiligte den Rückstand von mindestens 6 Punkten aus den Kriterien Qualität und Ökologie (vgl. oben E. 5.5) jedoch nicht wettzumachen.

7.

Das Angebot der Beschwerdeführerin rückt damit auf die erste Stelle vor. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. Vielmehr hat die Vergabe an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber, sondern weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).Vorliegend ersucht die Beschwerdegegnerin mit Blick auf die geltend gemachte Dringlichkeit – wie erwähnt – ausdrücklich von einer Rückweisung der Sache abzusehen. Dies rechtfertigt es, den Zuschlag ohne Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.

8.

Mit der heutigen Aufhebung des Zuschlags an die Mitbeteiligte erübrigen sich weitere Ausführungen betreffend die aufschiebende Wirkung der Beschwerde.

9.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen sind Fr. 2'500.-.

10.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Stadt Wädenswil vom

2. November 2014 aufgehoben. Der Zuschlag wird der Beschwerdeführerin erteilt.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 12'210.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …