Vergabekammer Potsdam — 2010-06-15 — VK 29/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-06-15

Aktenzeichen: VK 29/10

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen.

2. Das Verfahren auf Gestattung des Zuschlages wird wegen Erledigung eingestellt.

3. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrenssowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Auftraggeberin.

4. Die Gebühr wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt und mit dem eingezahlten Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Auftraggeberin wird für notwendig erklärt.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2010 Generalplanungsleistungen für den Umbau und die energetische Sanierung des Kulturhauses … im Beschleunigten Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Zuschlagskriterien waren nach Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung das wirtschaftlich günstigste Angebot gemäß den Kriterien Qualität (Gewichtung 70) und Preis (Gewichtung 30).

Die Antragstellerin gehörte neben vier weiteren Interessenten zu den Unternehmen, die nach erfolgreichem Teilnahmewettbewerb zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden. Am 9. März 2010 übersandte die Auftraggeberin die Unterlagen zur Abgabe eines Honorarangebotes, am 11. März 2010 erhielten die Unternehmen die (in der Urheberschaft unkenntlich gemachte) Kostenermittlung der Baufachlichen Prüfung zum Fördermittelantrag als Grundlage für die Angebotserstellung.

Die Leistungsbeschreibung listet zu Ziffer 8 sowohl die bereits beigefügten als auch diejenigen Unterlagen auf, die bei der Auftraggeberin nach vorheriger schriftlicher Vereinbarung eines Termins eingesehen werden können, so beispielsweise die Berechnungen nach DIN 18599, welche (in der Fußzeile ablesbar) die Firma … GmbH erstellt hatte. Auf Seite 9 der Leistungsbeschreibung, Ziffer 3.4, wird darauf hingewiesen, dass bereits Vorleistungen für die Genehmigung des Fördermittelantrages von Fachplanern erbracht worden seien und diese Fachplaner die Leistungen bis LP 3 erbringen sollen.

Mit E-Mail vom 18. März 2010 gab die Auftraggeberin den Bietern u.a. die „Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“ in Dateiform zur Kenntnis. Aus der Matrix gehen sämtliche Unterkriterien des Zuschlagskriteriums „Qualität“ und deren jeweils erreichbare Höchstpunktzahl nebst Wichtung hervor. Weiterhin wurde die Datei „Bewertungskriterien Honorarangebot und Fragenkatalog“ übersandt. Der Fragenkatalog ist im Weiteren identisch mit dem der Ziffer 7 der Leistungsbeschreibung (mit Ausnahme der dortigen Nr. 9 und 10).

Zum Submissionstermin am 24. März 2010 lagen der Auftraggeberin vier Angebote vor. Die Submission wurde öffentlich durchgeführt. Die vier Bieter nahmen teil.

Die Vergabegespräche fanden am 1. April 2010 statt. Den Bietern wurde jeweils Gelegenheit zur Abgabe eines überarbeiteten Honorarangebotes gegeben. Auch die Antragstellerin machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und überreichte ein überarbeitetes Honorarangebot.

Mit per E-Mail übermittelter Vorinformation gemäß § 101 a GWB vom 15. April 2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, den Auftrag am 27. April 2010 an die Firma … GmbH erteilen zu wollen. Die als Anlage zur Vorinformation beigefügte Gesamtwertungsmatrix „Auswertung der Vergabeverhandlung“ ist in Bezug auf die Liste der Unterkriterien zur Einschätzung der Qualität identisch mit der am 18. März 2010 den Bietern zur Kenntnis gegebenen „Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“. Durch diese Anlage erhielten die vier Bieter Kenntnis über die selbst erzielte und über die von den Mitbietern erzielte Punktzahl. Das Hauptkriterium Preis wird als Gesamtpunktzahl mit der Wichtung von 30 %, die Punktzahl für das mit 70 % gewichtete Hauptkriterium Qualität wird nach Unterkriterien aufgeschlüsselt mitgeteilt. Das Angebot der Antragstellerin belegt hiernach Rang vier.

Mit Rügeschriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. April 2010 beanstandete die Antragstellerin unter Hinweis darauf, dass sie die Vergaberechtsverstöße erst nach anwaltlicher Beratung habe erkennen können, dass die Auftraggeberin gemäß übersandter Matrix bei der Wertung zum Teil auf Kriterien abgestellt habe, die zulässig nur auf der Eignungsebene hätten zur Anwendung gelangen dürfen. Diese Kriterien seien auch diskriminierend, soweit sie beispielsweise Erfahrungen der Zusammenarbeit mit regionalen Denkmalschutzbehörden oder speziellen Förderprogrammen des Landes Brandenburg zum Auftragskriterium erheben. Die subjektiven Wertungskriterien wie die Persönlichkeit des Projektleiters und seines Stellvertreters seien nicht vereinbar mit dem vergaberechtlichen Transparenzgebot; intransparent sei auch, welche Wertungskriterien der Auftragsentscheidung zugrunde liegen, denn der Antragstellerin lägen zwei Aufstellungen von Wertungskriterien vor, die hinsichtlich der zu den Hauptkriterien gebildeten Unterkriterien nicht deckungsgleich seien. Zudem fehle eine Begründung zur jeweiligen Punkteverteilung.

Die Auftraggeberin hat die Beanstandungen mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22. April 2010 zurückgewiesen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23. April 2010 teilte die Antragstellerin mit, sie habe erfahren, dass die Zuschlagsbieterin in beträchtlichem Umfang bereits Planungsleistungen für das Projekt erbracht habe und beanstandete ergänzend, dass die Auftraggeberin entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung nicht darauf hingewirkt habe, den daraus resultierenden Wettbewerbsvorsprung zu egalisieren.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. April 2010 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg gestellt. Sie hat ihren Rügevortrag wiederholt und vertieft. Ergänzend trägt sie im Wesentlichen zur Zulässigkeit des Antrages vor. Ihre Antragsbefugnis ergebe sich aus der Teilnahme am Vergabeverfahren. Durch die rechtzeitig gerügten Vergabefehler drohe ihr ein Schaden, denn bei rechtskonformer Durchführung hätte sie begründete Chancen auf den Zuschlag. Auch stehe die erreichte Platzierung dem nicht entgegen, da sie auf einem als fehlerhaft gerügten Wertungsvorgang beruhe. Die Rügen seien gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unverzüglich erhoben worden, denn positive Kenntnis von etwaigen Vergaberechtsverstößen habe bei der Antragstellerin erst nach rechtlicher Beratung vorgelegen.

Von den zum zweiten Rügeschreiben vom 23. April 2010 führenden Umständen habe die Antragstellerin erst am gleichen Tage erfahren. Die Auftraggeberin habe die Vorbefasstheit der Zuschlagsbieterin offenbar bewusst unterschlagen wollen, denn die Urheberschaft der übersandten, der Fördermittelbeantragung zugrunde liegenden Planunterlagen sei unkenntlich gemacht worden.

Die Begründetheit des Antrages ergebe sich aus einem Verstoß gegen § 16 Abs. 2 VOF. Die Auftraggeberin habe der Antragstellerin mit E-Mail vom 18. März 2010 zwar die Auftragskriterien bekannt gegeben, die beiden im Anhang hierzu übersandten Wertungsmatrizen hätten sich jedoch in den zu den Hauptkriterien Preis und Qualität gebildeten Unterkriterien erheblich unterschieden. Erst mit der Vorinformation vom 15. April 2010 habe sich anhand der beigefügten Wertungsmatrix herausgestellt, dass die Auftraggeberin nur eine der beiden Matrizen zur abschließenden Angebotswertung herangezogen habe. Eine Auswahl der Wertungskriterien nach Angebotsöffnung sei nach der Rechtsprechung des EuGH zur Verhinderung der Möglichkeit willkürlichen Vorgehens unzulässig. Ebenso sei die Preiswertung intransparent. Es werde nur die Gesamtpunktzahl mitgeteilt; als bei der Submission preisgünstigster Bieter habe die Antragstellerin insoweit lediglich einen nicht erklärbaren dritten Rang erreicht.

Die Auftraggeberin habe gemäß § 101 a GWB auch die Gründe der Nichtberücksichtigung mitteilen müssen. Die mit Übersendung der Wertungsmatrix angegebenen reinen Punktewerte genügten dieser Anforderung nicht.

Die Antragstellerin beantragt,

1. gegen die Auftraggeberin ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten,

2. der Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB die Einsichtnahme in die Vergabeakten zu gestatten,

3. die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin aufzuheben,

4. das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Bekanntgabe transparenter Auftragskriterien sowie unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen,

5. der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen,

6. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Die Auftraggeberin beantragt,

1. den Antrag auf Einleitung einer Vergabenachprüfung als unzulässig, mindestens aber als unbegründet ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, da er unzulässig und offensichtlich unbegründet ist,

2. hilfsweise, den Antrag auf Aufhebung des Vergabeverfahrens zurückzuweisen,

3. weiterhin hilfsweise, den Antrag, das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und unter Bekanntgabe transparenter Auftragskriterien zu wiederholen, zurückzuweisen,

4. den Antrag auf Akteneinsicht zurückzuweisen,

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin für notwendig zu erklären,

6. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Auftraggeberin aufzuerlegen.

Die Auftraggeberin ist der Auffassung, die Antragstellerin habe nicht dargelegt, dass sie als Viertplatzierte Aussicht auf den Zuschlag haben kann. Nach dem Vergabegespräch vom 1. April 2010 habe die Antragstellerin ihr nach Submission preislich auf dem ersten Rang liegendes Honorarangebot wegen den Umfang der Leistung betreffender Korrekturen überarbeiten müssen und damit noch Rang drei im mit 30 % gewichteten Kriterium Preis erlangt. Nach Wertung der mit 70 % gewichteten Qualität sei sie insgesamt auf Rang vier einzuordnen gewesen.

Mit dem erstmals im zweiten Rügeschreiben vom 23. April 2010 erhobenen Vorwurf, die Zuschlagsbieterin habe wegen Vorbefasstheit mit dem Projekt ausgeschlossen werden müssen, sei die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Mitbieter seien ihr seit der öffentlich durchgeführten Submission am 24. März 2010 sämtlich bekannt gewesen. Dass die Zuschlagsbieterin die Auftraggeberin bei Erarbeitung des Fördermittelantrages unterstützt habe, sei aus den Verdingungsunterlagen abzulesen gewesen; die Leistungsbeschreibung habe zu Ziffer 8 ausdrücklich auf die bei der Auftraggeberin zur Einsichtnahme bereit liegenden und damit auch der Angebotskalkulation zugrunde zu legenden Unterlagen hingewiesen. Die Zuschlagsbieterin werde hier beispielsweise als Urheber der Berechnung nach DIN 18599 in der Fußzeile benannt, ihre Identität gerade nicht bewusst verschleiert. Diese Unterlagen habe die Antragstellerin einsehen können.

Soweit die Antragstellerin einzelne Kriterien der Bewertungsmatrix angreife, sei sie bereits nach eigenem Vortrag präkludiert, denn sie habe die streitige Bewertungsmatrix am 18. März 2010 erhalten und die Beanstandungen nicht unverzüglich i.S.d. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, sondern erst nach einem Monat, mit Schreiben vom 19. April 2010, erhoben. Für die Beurteilung der Rügeobliegenheit komme es auf die neueste EuGH-Rechtsprechung zum Begriff der „Unverzüglichkeit“ nicht an. Die aktuelle Fassung des § 107 GWB habe gerade ein Aufsparen von Vergabeverstößen bis zum Ende des Vergabeverfahrens verhindern sollen.

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls auch unbegründet. Eine wettbewerbswidrige Vorbefassung der Zuschlagsbieterin liege nicht vor. Die Auftraggeberin habe den möglichen Vorsprung des vorbefassten Bieters durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen. Die Leistungsbeschreibung habe zu Ziffer 3.4 darauf verwiesen, dass für die Genehmigung des Fördermittelantrages bereits Vorleistungen von Fachplanern erbracht worden seien, mit denen die Leistungserbringung bis LP 3 vereinbart worden sei. Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung habe den Bietern die zur Einsichtnahme bereitgestellten Unterlagen aufgelistet, zu denen u.a. die Vorarbeiten der darin namentlich genannten Zuschlagsbieterin gehören. Ihr Status als Mitbieter sei den übrigen Bietern seit der öffentlich durchgeführten Submission bekannt.

Die Bewertungsmatrix beziehe sich, soweit die Antragstellerin die abgeforderten „Vorkenntnisse zum Förderprogramm …“ bzw. die „Erfahrungen in Bezug auf die Zusammenarbeit mit der regionalen Denkmalschutzbehörde“ inhaltlich kritisiere, auf die Realisierung der ausgeschriebenen Planungsleistungen. Die Kriterien seien im Vergabegespräch am 1. April 2010 ausführlich erörtert worden. Sie seien weder willkürlich gewählt noch ermessensfehlerhaft bewertet worden und mit ihrer geringen Einzelwichtung ohnehin nicht ausschlaggebend. Die preisliche Wertung sei nicht zu beanstanden, da die Angebote der Wettbewerbssituation entsprechend nach der Formel „Anzahl Punkte = (5 x Minimum)/Wert jeweiliger Bieter“ gewertet worden seien.

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 27. Mai 2010 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 2. Juli 2010 verlängert.

Die Auftraggeberin beantragt mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. Mai 2010,

1. ihr gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Auftraggeberin aufzuerlegen.

Zur Begründung verweist die Auftraggeberin auf den Umstand, dass sie für das Vorhaben Fördermittel des Landes bewilligt erhalten habe und aus diesem Grund einem erheblichen zeitlichen Druck unterliege. Ohne Fördermittel sei das Vorhaben nicht zu realisieren. Insbesondere sei auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin lediglich Bieterplatz 4 erreicht habe und nichts darzutun vermochte, dass sie Bestbieterin hätte werden können.

Dem Eilantrag tritt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 3. Juni 2010 entgegen, da der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei. Ergänzend führt sie aus, dass eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hinsichtlich des Vorwurfes der Vorbefassung ausscheide, da die Präklusion nur bei Vergaberechtsverstößen greife, die „unmittelbar“ aus den Verdingungsunterlagen erkennbar seien, was in Bezug auf die „zur Einsicht bereitgehaltenen Unterlagen“ nicht zutreffe; überdies finde die Submission zwangsläufig nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe statt, sodass die Vorbefassung eines Mitbieters jedenfalls nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sei. Die Antragstellerin habe jene Unterlagen nicht eingesehen. Es sei auch nicht mehr nachvollziehbar, in welcher Form die Einsichtnahme ermöglicht worden sei – gegebenenfalls, wie bei den übersandten Unterlagen, zur Urheberschaft unkenntlich gemacht. Eine etwaige Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB scheide ohnehin wegen Nichtanwendbarkeit dieser Norm gemäß neuester EuGH-Rechtsprechung aus. Zudem könne, wenn nach der Auftraggeberstellungnahme maximal 150 Punkte für das Kriterium Honorar erreichbar gewesen seien, die preisliche Wertung nunmehr erst recht als intransparent gelten, denn die „Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“ ergebe hier eine Gesamtpunktzahl von 175. Abschließend werde darauf verwiesen, dass bei einem Verstoß gegen § 4 Abs. 5 VgV nicht allein der Ausgleich von Wissensvorsprüngen genüge, sondern den Wettbewerbern deutlich angemessene Fristen für den Vorteilsausgleich zu gewähren seien.

Auf die Vergabeakten sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Bei den ausgeschriebenen Planungsleistungen handelt es sich um freiberufliche Dienstleistungen nach §§ 99 Abs. 1, 4 GWB, die dem Land … zuzurechnen sind und den maßgeblichen Schwellenwert übersteigen (§§ 104 Abs. 1, 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. Artikel 2 der VERORDNUNG (EG) Nr. 1177/2009 DER KOMMISSION vom 30. November 2009).

Die Auftraggeberin ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts auch öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.

Soweit die Antragstellerin jedoch diverse Wertungskriterien der der Vorinformation nach § 101 a GWB als Anlage beigefügten Gesamtwertungsmatrix „Auswertung der Vergabeverhandlung“ hinsichtlich ihres Inhaltes oder ihrer Qualität bemängelt, ist sie gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert – nicht nach Nr. 1 der Vorschrift, wie die Auftraggeberin meint.

Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Die Frist zur Angebotsabgabe lief gemäß Schreiben der Auftraggeberin vom 9. März 2010, mit dem die Antragstellerin zur Abgabe eines Honorarangebotes nach erfolgreichem Abschluss des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbes aufgefordert worden war, am 24. März 2010 um 10.00 Uhr ab. Sechs Tage zuvor, am 18. März 2010, hatte die Auftraggeberin den Bietern ergänzend zu den am 9. März 2010 übersandten Verdingungsunterlagen das Wertungsschema „Bewertungsmatrix für das Bietergespräch“ mit den nunmehr zum Teil beanstandeten Wertungskriterien übermittelt. Die Matrix ist ergänzender Bestandteil der Verdingungsunterlagen. Sie beinhaltet sowohl die Unterkriterien als auch deren Einzelwichtungen des auf 70 % veranschlagten Hauptzuschlagskriteriums „Qualität“. Diese Unterkriterien sind geeignet, die Angebotserstellung zu beeinflussen. Die Qualität der nachgefragten Leistungen sollte nach Durchführung des Bietergespräches aufgrund dieser Unterkriterien bewertet werden.

Soweit also die Antragstellerin erstmals mit Schriftsatz vom 19. April 2010, d.h. Wochen nach Abgabe ihres Honorarangebotes zum Abgabetermin am 24. März 2010, gegenüber der Auftraggeberin rügte, diese habe als Eignungskriterien zu qualifizierende Wertungskriterien benutzt, wie die „Erfahrungen der Bieter in Bezug auf die Zusammenarbeit mit den regionalen Denkmalschutzbehörden“ und die „Vorkenntnisse/Erfahrungen mit dem speziellen Förderprogramm … des Landes …“, hat sie ihrer Rügeobliegenheit nicht genügt. Für eine Zulässigkeit dieser Rüge nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Abs. 3 GWB hätte sie ihre Beanstandungen bis zum 24. März 2010 anbringen müssen. Gleiches gilt für die Beanstandung, diese Kriterien seien wegen ihres Regionalbezuges diskriminierend, wie auch für den weiteren vermeintlichen Mangel, mit den Kriterien „Bewertung der Persönlichkeit des Projektleiters und seines Stellvertreters“ enthalte die Bewertungsmatrix so genannte subjektive und damit ebenfalls unzulässige Kriterien.

Den Bietern waren sämtliche Unterkriterien, die zum Wertungskriterium „Qualität“ gebildet und im Vergabegespräch erörtert worden waren und die sodann auch bewertet wurden, sechs Tage vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zur Kenntnis gegeben worden. Die Kriterien sind auch nicht derart unverständlich formuliert, dass die Bieter nicht bereits beim Lesen hätten erkennen können, dass ein gewisser Regionalbezug des Auftrages besteht und bei der Wertung eine Rolle spielen könnte oder dass eine die Arbeitsweise des Projektleiters/Stellvertreters beurteilende Persönlichkeitsbewertung – nach den jedenfalls genannten Unter-Unterkriterien (Kommunikations-, Organisations- und Teamfähigkeit, Flexibilität, ergebnisorientiertes Handeln) – erfolgen wird. Es kommt bei der Präklusionsnorm des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht darauf an, dass der Bieter, wie die Antragstellervertreter meinen, die aus seiner Sicht aus den genannten Unterkriterien resultierenden Vergaberechtsverstöße erst nach anwaltlicher Beratung habe erkennen können. Eine positive Kenntnis, wie vorgetragen, das Erkennen von etwaigen Vergabeverstößen nach anwaltlicher Beratung, ist bei dieser Präklusionsnorm nicht relevant. Maßgeblich ist allein der Zeitpunkt, bis zu dem zulässig gerügt werden konnte. Das war hier, da die die Unterkriterien betreffenden Beanstandungen seit dem 18. März 2010 den Bietern vorlagen und für diese seither sämtlich aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren, der 24. März 2010. Bis zu diesem Zeitpunkt liegt eine Rüge der Antragstellerin nicht vor.

Soweit die Antragstellerin die Wertung insgesamt als intransparent beanstandete, weil ihr am 18. März 2010 zwei unterschiedliche Wertungsmatrizen per EMail zur Kenntnis gegeben worden seien, die hinsichtlich der zu den Hauptkriterien gebildeten Unterkriterien nicht deckungsgleich seien, hätte sie gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB etwaig daraus resultierende Vergaberechtsfehler ebenfalls bis zum 24. März 2010 rügen müssen.

Dass die am 18. März 2010 übersandten Wertungsmatrizen unterschiedlich sind, ist ohne weiteres erkennbar. Allerdings dienen die Wertungsmatrizen der Angebotswertung in verschiedenen Stadien, d.h. nach Fortschritt im Rahmen des Verhandlungsverfahrens. Die hinsichtlich des Honorarangebotes detailliert in Unterkriterien aufgeschlüsselte Wertungsmatrix „Bewertungskriterien Honorarangebot und Fragenkatalog“ dient der Bewertung des zum 24. März 2010 abgegebenen Honorarangebotes. Der dortige Fragenkatalog entspricht im Weiteren dem der Leistungsbeschreibung, Ziffer 7. Die Beantwortung dieses Fragenkataloges ist Bestandteil des fristgemäß zum 24. März 2010 eingereichten Honorarangebotes. Das zweite Bewertungsschema (Bewertungsmatrix für das Bietergespräch) bezieht sich bezüglich beider Hauptkriterien auf den Stand des Angebotes nach dem Bietergespräch. Auch die Antragstellerin hatte nach dem Vergabegespräch am 1. April 2010 das Angebotshonorar korrigiert und ihre Leistungen mit dem Bietergespräch konkretisiert.

Im Übrigen ist die Antragstellerin nicht antragsbefugt, § 107 Abs. 2 GWB.

Antragsbefugt ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend macht. Die Antragstellerin hat zwar ihr Interesse an dem zu vergebenden Auftrag durch die Teilnahme am Vergabeverfahren dargetan. Sie macht auch die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften und eine daraus resultierende Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB geltend, indem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe neben der Verwendung vergaberechtswidriger Wertungskriterien die Angebotswertung nicht unter Anwendung aller den Bietern übermittelten Matrizen vorgenommen und zudem bewusst verschwiegen, dass der Zuschlagsbieter mit den ausgeschriebenen Planungsleistungen vorbefasst war, ohne diesen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den Mitbietern ausgeglichen zu haben.

Die Antragstellerin hat jedoch nicht im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB darzulegen vermocht, dass ihr durch die behauptete Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ein Schaden zumindest zu entstehen droht. Zwar genügt regelmäßig die schlüssige Behauptung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. August 2007 – Verg W 12/07), dass und welche Vergabevorschriften missachtet worden sein sollen. Denn die Unternehmen haben einen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Ob die vorgebrachten Rechtsverletzungen tatsächlich vorliegen, wäre dann im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrages zu prüfen.

Ein Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, wenn ein an aussichtsloser Stelle platzierter Antragsteller lediglich vorbringt, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter von der Wertung auszuschließen ist, weil dessen Ausscheiden allein ihm keine Aussicht darauf eröffnet, den Zuschlag selbst zu erhalten (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 9. Februar 2010 – Verg W 10/09). In diesem Sinne hat die an letzter Stelle auf Rang vier platzierte Antragstellerin mit ihrem nicht bereits nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludierten Vortrag lediglich darauf abgestellt, dass zu ihren Lasten aufgrund der Vorbefasstheit der Zuschlagsbieterin ein Wettbewerbsnachteil bestanden habe und die Auftraggeberin diesen Nachteil nicht europarechtskonform ausgeglichen habe.

Eine Änderung der Rangfolge durch Ausschluss des vorbefassten Zuschlagsbieters würde vorliegend keine Verbesserung der Chancen der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung bewirken. Denn in einem solchen Fall kann die Antragsbefugnis nur dann bejaht werden, wenn der Antragsteller darlegt, dass er ohne die behaupteten Rechtsverstöße eine realistische Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, da ihm nur dann aus dem Vergabeverstoß ein wirtschaftlicher Nachteil im Sinne einer darzulegenden Verschlechterung der Zuschlagschancen erwachsen ist oder zu erwachsen droht (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 6. April 2005 – 1 Verg 1/05, vgl. auch VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. Januar 2009 – 1 VK 63/08).

Es bedarf insoweit allerdings substantiierter Ausführungen, weshalb nicht nur das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen auszuschließen ist, sondern auch die weiteren, in der Wertung vor der Antragstellerin platzierten Bieter. Die Antragstellerin hätte auch insoweit darzulegen, dass ihre Position in der Wertungsreihenfolge durch die unterstellten Vergaberechtsverstöße des Auftraggebers hervorgerufen worden ist.

Das ist vorliegend nicht der Fall.

Die Antragstellerin hat zu den zweit- und drittplatzierten Bietern keine Ausführungen gemacht; sie hat damit insbesondere nicht dargelegt, dass auch die zweit- und drittplatzierten Bieter, die in der Angebotswertung vor ihr rangieren, obwohl sie dem gleichen vermeintlichen Wettbewerbsnachteil unterlagen, auszuschließen gewesen seien, oder ihr eigenes Angebot im Verhältnis zu den Angeboten dieser zwei Bieter unter Verstoß gegen Vergaberecht fehlerhaft (herab-)gewertet worden wäre. Über-dies ergeben sich die ausschlaggebenden Punktedifferenzen zu den zweit- und dritt-platzierten Bietern aus von der Antragstellerin nicht beanstandeten Wertungskriterien – vgl. die Wertung zu den Qualitäts-Unterkriterien „Organisation der Leistungen der Bauüberwachung“ (-12 Punkte), „zusätzliche Honorarforderungen bei Unterstützung der Auftraggeberin hinsichtlich der Verwendungsnachweise für Fördermittelabrufe“ (-15 Punkte), „Konzepte für die Kostenoptimierung“ (-14 Punkte). Da hinsichtlich der auf Platz zwei und drei rangierenden Angebote Wertungsfehler oder Ausschlussgründe damit weder durch die Antragstellerin vorgebracht und auch durch die Auftraggeberin nicht festgestellt wurden sowie auch sonst nicht ersichtlich sind, ist eine Erhöhung der Zuschlagschancen der Antragstellerin nicht erkennbar, sodass sie, selbst wenn sie mit ihrem nicht präkludierten Rügevortrag Erfolg hätte, nicht antragsbefugt ist (Weyand, Vergaberecht, online-Kommentar, §107 GWB, Rz. 2669).

Die Antragstellerin kann sich zur Begründung ihres Antrages auch nicht erfolgreich darauf berufen, die Auftraggeberin habe gegen ihre Begründungspflicht aus § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB verstoßen. Es ist nicht erkennbar, inwieweit sie hierdurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt sein soll.

§ 101 a GWB dient keinem eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck. Diese Regelung dient, wie ehemals die Vorgängervorschrift des § 13 VgV, der Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes im Vergabeverfahren, indem erfolglose Bieter über die geplante Zuschlagsentscheidung informiert werden und so die Möglichkeit erhalten, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, dessen Gegenstand der beabsichtigte Vertragsschluss sein kann. Die rechtlich schutzwürdigen Interessen des Bieters sind vollumfänglich bereits dadurch gewahrt, das ein Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung an den öffentlichen Auftraggeber zugestellt wurde. Der Schutzzweck des § 101 a GWB wird durch Einreichung und Zustellung des Nachprüfungsantrages (vor Zuschlagserteilung) obsolet, sodass sich ein Bieter bei der Geltendmachung einer Verletzung seiner Rechte im Nachprüfungsverfahren hierauf nicht berufen kann. Auch insoweit fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall.

IV.

Hinsichtlich des Antrages der Auftraggeberin auf Gestattung des Zuschlages ist die Erledigung infolge des Erlasses der Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache eingetreten (Boesen, Vergaberecht, § 115 Rz. 22). Gemäß § 115 Abs. 1 GWB kann der Zuschlag grundsätzlich mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist, also binnen zwei Wochen nach Zustellung der Hauptsacheentscheidung, ergehen. Der Antrag auf Zuschlagsgestattung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB ermöglicht demgegenüber in dem vorliegenden Nachprüfungsverfahren keine schnellere Zuschlagsgestattung, da nach der gesetzlichen Regelung auch in dem Fall der Zuschlag erst binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung ergehen kann. Mögliche Verzögerungen hinsichtlich der Zuschlagserteilung infolge eines sich eventuell anschließenden Beschwerdeverfahrens sind zum gegenwärtigen Zeitpunkt hypothetischer Natur und nicht zu berücksichtigen (vgl. Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 30. Juni 1999 – VK 2-14/99, sowie Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 4. Dezember 2001 – VK 1-43/01). Der Antrag auf Zuschlagsgestattung läuft seit Erlass der Hauptsacheentscheidung ins Leere und hat sich damit erledigt.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Vergabekammer hält die Festsetzung der …gebühr von X.XXX,XX EUR gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB bei Abwägung des Aufwandes einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits für angemessen, zumal keine Beiladung erfolgt ist und eine mündliche Verhandlung nicht stattgefunden hat.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Auftraggeberin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit den von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen Rechtsfragen, die eine anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

VI.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.