OLG Brandenburg 13. Zivilsenat — 2011-05-25 — 13 U 83/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-05-25

Aktenzeichen: 13 U 83/10

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.07.2010 - 5 O 100/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger - als Besteller - begehrt vom Beklagten im Wege des Rückgewährschuldverhältnisses die Rückzahlung von Werklohn in Höhe von 14.350,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe einer Heizungsanlage sowie Schadensersatz in Höhe von 6.126,88 € für die Demontage einer Rohrleitung, eines Speichers und einer Wärmepumpe.

Auf dem mit einem Wohnhaus bebauten Grundstück des Klägers, … Straße 2 in P…, befanden sich bereits zwei Erdwärmesonden (nachfolgend Sonden genannt) mit einer Soleleitung von 90 m. Die Sonden waren im Jahre 1991 verlegt worden. Die seinerzeit installierte Wärmepumpenanlage erwies sich als nicht hinreichend funktionierend.

Im Jahre 2007 beabsichtigte der Kläger, unter Verwendung der beiden bereits verlegten Sonden erneut eine Wärmepumpe in das Heizungssystem für das Haus zu integrieren und wandte sich dazu an den Beklagten. Am 27.08.2007 nahm der Beklagte an den Sonden eine Prüfung vor. Zwischen den Parteien ist dabei strittig, welchen genauen Umfang diese Prüfung hatte.

Unter dem 30.08.2007 erstellte der Beklagte das Angebot Nr. 60/2007 über die „Lieferung und Installation einer Wärmepumpe von e…“ zu einem Bruttoangebotspreis von 14.808,24 € für das Bauvorhaben des Klägers. Die Parteien schlossen unter dem 09.10.2007 einen Werkvertrag auf der Grundlage des vorgenannten Angebotes und vereinbarten einen Werklohn in Höhe von 14.800,00 €. Der Beklagte stellte unter dem 26.10.2007 eine Schlussrechnung über insgesamt 15.037,99 € brutto.

In der - zeitlich nicht genau eingrenzbaren - Folge zeigte sich, dass die Wärmepumpe zwar Wasser umwälzte, aber keine Wärme erzeugte. Im April 2008 wurde die Wärmepumpe abgeschaltet. Der Kläger heizt seitdem ausschließlich mit seinem Gas-Brennwertheizgerät. Mit Schreiben vom 10.07.2008 erklärte der Kläger gegenüber dem Beklagten den Rücktritt vom Vertrag und forderte ihn zum Rückbau der Heizungsanlage sowie zur Rückzahlung des unstreitig gezahlten Werklohnes in Höhe von 14.350,00 € nebst Erstattung von Kosten für den Schornsteinfeger in Höhe von 53,99 € sowie für den Anschluss des Wärmepumpenzählers in Höhe von 175,25 € auf.

Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, die Anlage sei fehlerhaft und die vom Beklagten gewählte Konstruktion könne so nicht funktionieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.07.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger sei der ihm obliegende Nachweis, dass die Wärmepumpeanlage im Sinne des § 634 Nr. 3 BGB mangelhaft sei, nicht gelungen. Vielmehr stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, der Kläger habe die Wärmepumpenanlage abgenommen. Der Zeuge B… habe nachvollziehbar und schlüssig bekundet, der Kläger habe sich nach der Installation der Anlage und im Probelauf mit dem Ergebnis der Installation zufrieden gezeigt. Auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. D… stehe zudem fest, dass die Anlage keine Mängel aufweise. Im Ergebnis der Beweisaufnahme sei anzunehmen, die Wärmepumpenanlage sei nur auf Grund mangelhafter Sonden nicht funktionsfähig. Sowohl der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.3.2010, als auch im Termin am 30.06.2010 (Erläuterung des Gutachtens), als auch der Zeuge V… in seiner Vernehmung vom 04.11.2009 hätten übereinstimmend ausgeführt, dass es bei Sonden infolge von Überlastungen zu Schäden kommen könne. Ein derartiges Schadensbild zeige sich auch bei der Anlage des Klägers. Da solche Schäden infolge von Frost an den Wärmesonden eintreten könnten, komme es auch nicht auf den Vortrag des Klägers an, wonach die Erdwärmesonden von dem Beklagten zu überprüfen gewesen seien. Denn es stehe bereits nicht fest, ob die Sonden nicht auf Grund einer Überlastung - nach der Abnahme durch den Kläger - zerstört worden seien.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens führt der Kläger dazu weiter aus: Er meint die Werkleistung des Beklagten sei mangelhaft, da dieser den vertraglich vereinbarten Erfolg nicht herbeigeführt habe. Der Erfolg habe darin bestanden, dass die in seinem Hause installierte Heizungsanlage - eine mit einer Gasheizung kombinierte Wärmepumpe - funktionstüchtig sei. Der Defekt der Sonden beruhe vielmehr auf einen unzureichenden Wärmedurchfluss, sodass darin ein Mangel im werkvertraglichen Sinne vorliege. Dafür, dass die Sonden von Anfang an defekt gewesen seien, seien die Funktionsstörungen an der Heizungsanlage unmittelbar nach der Inbetriebnahme anzuführen. Soweit der Zeuge V… bekundet habe, die Heizungsanlage habe während des Probelaufes funktioniert, weil sich die im Minusbereich laufende Wärmepumpe anderenfalls „automatisch“ ausgeschaltet hätte, sei dieser Vortrag widersprüchlich, denn der Zeuge habe auch bekundet, dass bereits nach 90 Minuten Betriebsdauer der Pumpe Verlauf und Rücklauf im Minusbereich gelegen hätten. Da der Probelauf am 25. Oktober 2010 kürzer als 90 Minuten gedauert habe, könne der Defekt an den Sonden zum Zeitpunkt der angeblichen Abnahme nicht festgestellt worden sein.

Weiter meint der Kläger, es komme nicht darauf an, dass der Beklagte die bereits vorhandenen Sonden nicht selbst installiert habe, sondern dass diese Teile des vom Kläger zur Verfügung gestellten Leistungssubstrats gewesen seien. Da der Beklagte die Sonden in sein Werk integriert habe, schulde er auch die fehlerfreie Zusammenführung aller Komponenten der Heizungsanlage. Ferner ist der Kläger der Ansicht, auch bei dem zwischen den Parteien vereinbarten Werkvertrag nach BGB stelle die Prüfungs- und Hinweispflicht an eine leistungsbezogene Verpflichtung dar und folge unmittelbar aus der Herstellung- bzw. Verschaffungspflicht der §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 BGB. Es handele sich dabei um eine vertragliche Hauptpflicht, deren Erfüllung der Unternehmer im Streitfalle zu beweisen habe. Der Beklagte habe seiner Prüf- und Hinweispflicht aber nicht genügt. Allein das Unterlassen der gebotenen Prüfung begründe bereits die Gewährleistungspflicht des Beklagten. Mithin sei irrelevant, ob der mangelhafte Wärmedurchfluss bzw. die Frostschäden an den Sonden vor oder nach der angeblichen Abnahme aufgetreten seien.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts gäbe es auch keine konkreten Anhaltspunkte für einen Bedienungsfehler des Klägers. Er, der Kläger, meint in diesem Zusammenhang, selbst wenn ihm ein schadensursächlicher Bedienungsfehler unterlaufen wäre, wäre der Beklagte gleichwohl gewährleistungspflichtig. Denn es bestehe Anlass zur Aufklärung und Beratung des Bestellers immer dann, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Durchführung des Vertrages gefährdet sei. Könne also ein Bedienungsfehler zu einem Schaden führen, so müsse der Besteller vom Werkunternehmer hierüber aufgeklärt werden. Die Verpflichtung zur Aufklärung erstrecke sich auch auf die Wartung und Bedienung des erstellten Werkes.

Hinsichtlich des Klageantrages zu Ziffer 2) meint der Kläger berechtigt zu sein, die geltend gemachte Forderung der Höhe nach einzuklagen. Laut Kostenvoranschlag würden sich die Kosten für die Demontage der Wärmepumpenanlage inklusive der unzureichenden Gasheiztherme auf 1.845,00 € belaufen. Die neue Gastherme habe einen Wert/Preis von 3.061,00 € netto, diese solle die gegenwärtig eingebaute Gastherme mit einem Wert von 2.593,00 € netto ersetzen. Da der Beklagte die „voll funktionsfähige“ Gastherme entfernt und entsorgt habe, müsse er auch die Kosten für die neue Gastherme tragen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen,

1. an ihn 14.350,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage Zug um Zug gegen Herausgabe der vom Beklagten installierten Wärmepumpenanlage zu zahlen,

2. an ihn (weitere) 6.126,88 € nebst 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Ferner ist er der Ansicht, die Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe ergeben, dass die Anlage bei der Abnahme funktionstüchtig gewesen sei. So habe der Zeuge V… bei seiner Aussage vom 04.11.2009 vor dem Landgericht die Funktionsfähigkeit der Anlage bei dem Abnahmetermin bestätigt. Die Anlage habe auch in dem Sinne zusammengespielt, dass die Sonden im Erdreich über die Wärmepumpe an die Pufferspeicher Wärme abgegeben hätten. Mithin sei zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges das von ihm geschuldete Werk mangelfrei gewesen. Selbst dann, wenn er ein fehlerfreies Funktionieren aller drei Komponenten - also der Sonden, der Wärmepumpe sowie der Gasheizung - nach dem Werkvertrag geschuldet hätte, so sei dieser Erfolg bei der Abnahme erreicht gewesen. Soweit der Kläger behauptet, der Probelauf am 25.10.2007 wäre kürzer als 90 Minuten gewesen und der von dem Kläger behauptete Defekt an den Sonden hätte deshalb zum Zeitpunkt der Abnahme nicht festgestellt werden können, so werde dies ausdrücklich bestritten. Ebenso sei nicht zutreffend, der Kläger habe bereits mit Schreiben vom 11.11.2007 darauf hingewiesen. Richtig sei vielmehr, der Kläger habe in dem Schreiben lediglich geltend gemacht, dass angeblich mindestens 24 Stunden eine Funktionsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. Zudem habe der Sachverständige in seinem Gutachten sowie bei seiner Erläuterung am 30.06.2010 angeführt, die Berechnungen für die technische Ausführung der Anlage, so wie sie von ihm in Augenschein genommen worden sei, sei ordnungsgemäß erfolgt. Auch habe der Sachverständige auf ausdrücklichen Vorhalt bestätigt, dass er die Beweisfrage nach der Funktionsfähigkeit der Anlage unter der Voraussetzung der Funktionsfähigkeit der Sonden beantwortet habe. Da es zwischen den Parteien unstreitig sei, dass die Anlage wegen der defekten Sonden nicht funktioniere, ergebe sich auch nach dem Vortrag des Klägers, dass die Heizungsanlage insgesamt funktionsfähig gewesen sei, wenn die Sonden funktionieren würden. Da die Beweisaufnahme aber ergeben habe, dass die Sonden bei der Abnahme funktionsfähig gewesen seien und die Sonden unstreitig nicht von dem Beklagten installiert worden seien, habe er, der Beklagte, dafür nicht einzustehen, dass die Sonden bei der Abnahme funktionsfähig gewesen seien, noch dass sie nach der Abnahme funktionsfähig geblieben seien. Die Sonden hätten vielmehr nicht zu seinem Leistungsumfang gezählt.

Ferner meint der Beklagte, er sei nicht verpflichtet, die Funktionsfähigkeit der Sonden zu überprüfen. Unstreitig sei ein VOB/B-Vertrag zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Zwar mögen aus § 242 BGB sowie den konkreten Umständen des Einzelfalles Prüfungspflichten als Nebenpflichten bestehen, so habe der Werkunternehmer etwa bei Vorgaben zu Materialien oder Techniken auf ihn erkennbare Bedenken gegen deren Anwendung hinzuweisen. Vom Besteller bestellte Sachen oder Stoffe habe er auch auf ihre Eignung zu prüfen und bei Zweifeln den Besteller zu unterrichten. Diesen Anforderungen sei er, meint der Beklagte, aber hier nachgekommen. Insbesondere sei er aber nicht verpflichtet gewesen, den Wärmedurchfluss zu prüfen. Dem Kläger sei es unbedingt darauf angekommen, die bereits vorhandenen Sonden zu verwenden, er - der Beklagte - habe aber bereits bei der Besprechung am 27.08.2007 erklärt, nicht in der Lage zu sein, eine Prüfung der Funktionsfähigkeit der Sonden durchzuführen. Es sei lediglich vereinbart worden, die Dichtigkeit der Sonden zu überprüfen, was auch am 27.08.2007 erfolgt sei. Zudem habe der Zeuge V… bekundet, bei den Vorbesprechungen sei darüber gesprochen worden, die Sonden zu überprüfen, der Kläger habe jedoch versichert, die Anlage sei in Ordnung.

Weiter behauptet der Beklagte, der Kläger habe nach der Abnahme zum einen durch Wahl eines anderen Stromtarifs veranlasst, dass die Wärmepumpe über erhebliche Zeiträume zusätzlich abgeschaltet worden sei. Dadurch sei es zu den Fehlfunktionen gekommen.

Der Beklagte ist weiter der Ansicht, er sei nicht verpflichtet, den Kläger auf das Risiko hinzuweisen, eine Veränderung der Vorlauftemperatur könne zu Schäden führen. Da der Kläger zudem nicht lediglich die Kosten für die Beseitigung der eingebauten Sonden sowie den Einbau neuer Sonden begehre, sondern den gesamten gezahlten Kaufpreis für die installierte Anlage sowie zusätzlich die Kosten für den Ausbau der Anlage und einen Gasheizkessel ersetzt bekommen wolle, sei die Klage nicht schlüssig.

Der Kläger repliziert darauf und bestreitet, dass die angebliche Abnahme am 25.10.2007 rund 1 1/2 Stunden gedauert habe. Er behauptet, die Funktionsprobe sei in weniger als 90 Minuten erfolgt, nur ein längerer Testzeitraum wäre aber aussagekräftig gewesen. Ferner meint er, der Beklagte habe einen etwaigen Bedienungsfehler des Klägers weder hinreichend substantiiert noch gar unter Beweis gestellt. Zudem fehle in der vom Beklagten übergebenen Bedienungsanleitung jeglicher Hinweis auf eine Schädigung der Sonden durch eine Veränderung des Komfortsollwertes oder des Reduziertsollwertes. Weiter bestreitet der Kläger, durch die Wahl eines anderen Stromtarifes veranlasst gewesen zu sein, die Wärmepumpe über erhebliche Zeiträume zusätzlich abzuschalten. Vier Wochen nach der Installation der Wärmepumpe sei zwischen den Parteien vereinbart und vom Beklagten auch der veranlasste Stromanschluss installiert worden. Da aber die Heizungsanlage bereits von Anfang nicht funktioniert habe, könne auf den Tarifwechsel der Schaden nicht zurückgeführt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO).

II.

A.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO).

B.

Das Rechtsmittel hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten bestehen nicht, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht entschieden hat.

1. Klageantrag zu Ziffer 1).

Der Klageantrag ist unbegründet. Der Kläger kann nicht unter den Voraussetzungen der §§ 323, 636 BGB von dem unter dem 09.10.2007 zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag zurücktreten (§ 634 Nr. 3 BGB). Zwar war das Werk mangelhaft, aber der Beklagte ist für die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht verantwortlich. Insbesondere hat der Beklagte nicht seine Prüfungs- und Hinweispflicht verletzt. Im Einzelnen:

a. Am 09.10.2007 haben die Parteien auf der Grundlage des vom Beklagten erstellten Angebotes Nr. 60/2007 einen Werkvertrag geschlossen und einen Werklohn in Höhe von 14.800,00 € vereinbart. Nach dem Inhalt des Werkvertrages schuldete der Beklagte im Wesentlichen die „Lieferung und Installation einer Wärmepumpe von e…“ in bestehende Komponenten einer Heizungsanlage des Klägers nebst vorhandener zweier Sonden nebst Soleleitungen von 90 m Länge von der Erdoberfläche zu den Sonden; definiert wurden im Vertrag zudem auch zu erbringende Werte für die Heizleistung bei Soletemperatur sowie Vorlauftemperatur.

b. Der Beklagte hat die Installation der von ihm gelieferten Wärmepumpe in die vorhandene Heizungsanlage vorgenommen und das geschuldete Werk erbracht.

c. Der Kläger hat das vom Beklagten erstellte Werk auch abgenommen. Dies steht zur Überzeugung des Senates im Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme fest.

Das Landgericht ist im Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, der Kläger habe das Werk des Beklagten abgenommen. Dabei ist das Landgericht den Aussagen der Zeugen Ba… und V… gefolgt. An den diesbezüglichen Feststellungen - einschließlich der Beweiswürdigung - wäre der Senat nur dann nicht gebunden, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen würden, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Konkreter Anhaltspunkt ist dabei jeder objektivierbare, rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Zweifel an der Richtigkeit können sich bereits aus einer abweichenden Wertung des Beweisergebnisses ergeben; das Berufungsgericht darf eine eigene Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme vornehmen und diese an die Stelle der erstinstanzlichen Würdigung setzen (vgl. BVerfG NJW 2003, 2524, BGH NJW 2006, 152; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 529, Rn. 2, 7).

Von diesen Grundsätzen ausgehend bestehen solche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen durch das Landgericht - einschließlich der Beweiswürdigung - hier nicht.

aa. Der Zeuge T… Ba…, zuvor beim Beklagten als Monteur tätig, hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom 30.09.2009 ausgesagt, der Kläger habe die Anlage abgenommen. Er hat nähere Umstände bekundet, aus denen sich diese Schlussfolgerung nachvollziehen lässt. Bei dem Termin sei in Anwesenheit des Klägers und des Zeugen V… von der Firma E… die Anlage durch den Zeugen V… in Betrieb genommen worden. Dazu hat er, der Zeuge Ba…, näher ausgesagt, als die Wärmepumpe gelaufen sei, sei der Pufferspeicher wärmer geworden und später sei die Gastherme angefahren. Alle Beteiligten, unter Einschluss des Klägers, seien mit dem Ergebnis zufrieden gewesen. Angaben zum Datum der Abnahme hat der Zeuge nicht tätigen können, ebenso wenig, ob ein Protokoll über die Abnahme erstellt worden sei.

bb. Der Zeuge D… V… hat bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht im Termin vom 04.11.2009 bekundet, bei der Abnahme der Wärmepumpe habe diese ordnungsgemäß funktioniert. Anlässlich der Inbetriebnahme der Heizungsanlage haben die Sonden funktioniert; es habe genug Wärmeaustausch von der Sole zum Erdreich gegeben. Zur Begründung, warum er von der Funktionsfähigkeit der Sonden bei diesem Termin ausgegangen sei, hat er ausgesagt, zunächst sei die Wärmepumpe gelaufen. Wäre dagegen die Wärmepumpe gleich in dem Minusbereich gelaufen, weil die Sonden nicht funktionsfähig gewesen wären, hätte die Wärmepumpe automatisch abschalten müssen. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Weiter hat der Zeuge V… ausgesagt, nach seiner Erinnerung habe der Kläger auch ein Abnahmeprotokoll unterzeichnet. Drei oder vier Wochen nach der Abnahme seien dann wiederholt Störungsmeldungen eingegangen. Auf Vorhalt hat der Zeuge V… ausgesagt, der Zeuge Ba… sei der Monteur des Beklagten gewesen, der bei dem Abnahmetermin dabei gewesen sei.

cc. Auch wenn sich beide Zeugen nach ihrer jeweiligen Aussage nicht mehr das genaue Datum des Termins der Inbetriebnahme angeben konnten und auch keine der Parteien ein Abnahmeprotokoll vorlegen konnte, steht doch zur Überzeugung des Senates fest, dass der Kläger die Heizungsanlage mit der Wärmepumpe abgenommen hat, und dass anlässlich der Abnahme die Sonden funktioniert haben.

Die Aussagen der Zeugen sind in sich nachvollziehbar, widerspruchsfrei und decken sich im Wesentlichen darin, dass anlässlich der Inbetriebnahme der Heizungsanlage die Wärmepumpe funktioniert hat. Die Aussagen der Zeuge enthalten relevante Indizien dafür, dass die Sonden im Zusammenspiel mit der Wärmepumpe anlässlich des Termins in Anwesenheit des Klägers und der beiden Zeugen funktionsfähig waren. Dafür, dass es - wie vom Zeugen V… bekundet - genug Wärmeaustausch von der Sole zum Erdreich gegeben hat, lässt sich die Aussage des Zeugen Ba… anführen, als die Wärmepumpe gelaufen sei, sei der Pufferspeicher wärmer geworden. Eine solche Wechselwirkung von Sonden und Wärmepumpe wäre unter Berücksichtigung der nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. D… nämlich dann auszuschließen gewesen, wenn eine der Komponenten nicht funktionsfähig gewesen wäre.

Die Tatsache, dass ein Abnahmeprotokoll nicht vorgelegt worden ist, steht der Annahme der Abnahme nicht entgegen. Den Aussagen der beiden Zeugen kann entnommen werden, dass es sich um ein und demselben Termin gehandelt hat, an dem neben ihnen auch der Kläger anwesend und dieser mit dem erbrachten Werk einverstanden gewesen ist. Dass die Zeitdauer des Laufes der gesamten Heizungsanlage an diesem Tage für einen aussagekräftigen Test ihrer Funktionsfähigkeit nicht ausreichend lang gewesen sei soll, wie der Kläger geltend macht, kann den Aussagen der Zeugen gerade nicht entnommen werden. Für eine Abnahme des Werkes durch den Kläger, und damit für die Richtigkeit der Aussagen der Zeugen Ba… und V…, kann zudem als Indiz angeführt werden, dass der Kläger abschließend fast vollständig den Werklohn an den Beklagten entrichtet hat.

dd. Dem Inhalt der Aussagen der Zeugen Ba… und V… steht nicht der Inhalt der Begutachtung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. D… entgegen. Im Gegenteil. Der Sachverständige hat ausgeführt, die in dem Hause des Klägers installierte Heizungsanlage als Kombination aus der dort installierten Wärmepumpenanlage und dem dort installierten Gas-Brennwertheizgerät sei funktionstüchtig.

Das Landgericht hat das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D… vom 30.03.2010 sowie seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2010 gewürdigt und ist den nachvollziehbaren Ausführungen zu Recht gefolgt. Der Sachverständige Dipl.-Ing. D… hat in seinem Gutachten u. a. Folgendes ausgeführt: Die Auslegung der Wärmepumpenanlage erfülle die Anforderungen eines bivalent parallelen Betriebes einer Wärmepumpenanlage in Verbindung mit dem vorhandenen Gas-Brennwert-Heizgerät. Ingenieurtechnische Auslegungsdaten der bestehenden Erdwärmesonden lägen nicht vor. Bei voller Funktionstüchtigkeit der Erdwärmesonden mit einer maximalen Entzugsleistung von 9 kW (50 W/m) und Betrieb der Wärmepumpenanlage mit dem geplanten Betriebswerten (35 O Celsius Vorlauftemperatur) sei die in dem Hause des Klägers installierte Heizungsanlage als Kombination aus der dort installierten Wärmepumpenanlage und dem dort installierten Gas-Brennwertheizgerät funktionstüchtig (Seite 19 des Gutachtens). Soweit der Sachverständige ausgeführt hat, eine Wärmeleistung erfolge allein deswegen nicht, weil die Sonden nicht in Ordnung seien, ist er zu dieser Einschätzung im Umkehrschluss gekommen. Da die Heizungsanlage im Zeitpunkt seiner Begutachtung mittels Erdwärme keine Wärmeleistung erbracht habe, die Auslegung der Wärmepumpenanlage aber den Anforderungen eines bivalent parallelen Betriebes einer Wärmepumpenanlage in Verbindung mit dem vorhandenen Gas-Brennwert-Heizgerät erfüllt habe, könne es nach seiner Einschätzung nur an den Sonden liegen, an denen er - auf der Grundlage des Beweisbeschlusses des Landgerichtes vom 04.11.2009 - für seine Begutachtung keine eigenständigen Untersuchungen durchgeführt habe. Insoweit hat er nachvollziehbar geschlussfolgert, ihm erscheine wegen der schnellen Außerbetriebnahme der Anlage, die offensichtlich keine Leistungen erbracht habe, der Schluss naheliegend, dass die Sonden keine Leistung gebracht hätten. Zur Begründung hat er weiter angeführt, werde eine Sondenanlage zu lange im Frostbetrieb gefahren, könne sie den Kontakt zum Erdreich verlieren und auch ein ausreichender Leistungsaustausch sei nicht mehr möglich.

d. Zwar weist das Werk nunmehr einen Mangel auf, aber der Beklagte ist für den Mangel des Werkes nicht verantwortlich. Es steht nicht fest, dass der Beklagte seine Prüfungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat. Im Einzelnen:

aa. Das vom Beklagten erbrachte Werk weist - jedenfalls im Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen - einen Mangel auf. Mithin steht fest, dass es sich - jedenfalls in der Zeit nach der Abnahme - nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB).

Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dafür kommt es also darauf an, was genau die Parteien vereinbart haben. Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages.

Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und damit einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGHZ 91, 206; BGHZ 139, 244). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (vgl. BGH NJW 2008, 511). Dieses Verständnis von der „vereinbarten Beschaffenheit“ hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nicht geändert. Allerdings knüpft das Gesetz die Mängelhaftung nicht mehr, wie in § 633 Abs. 1 BGB a.F. an den Fehler eines Werks. Vielmehr ist in § 633 Abs. 2 BGB n.F. eine Rangfolge in der Beurteilung des Sachmangels aufgestellt, nach der zunächst zu prüfen ist, ob das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat (§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB). Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB), sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werks erwarten kann (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB ).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die vom Beklagten gelieferte und installierte Wärmepumpe für die im Hause des Klägers errichtete Heizungsanlage mangelhaft. Auch wenn ausdrücklich die Beschaffenheit des Werkes im Einzelnen nicht vereinbart worden ist, insbesondere die Funktionsteile - wie etwa die Sonden - nicht aufgeführt worden sind, mit denen die Wärmepumpe für eine Heizungsanlage für Erdwärme zusammenwirken sollte, eignet sich das Werk nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Die Heizung kann nämlich nur ausschließlich mit Gas befeuert werden. Das Landgericht hat das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. D… vom 30.03.2010 sowie seine Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2010 herangezogen und ist diesen zu Recht gefolgt. Davon ausgehend steht fest, dass die vom Kläger installierten Teile - im Wesentlichen die Wärmepumpe - mangelfrei sind. Eine Wärmeleistung erfolgt allein deswegen nicht, weil die Sonden nicht in Ordnung sind.

Allein dies führt allerdings nicht dazu, dass das Werk des Beklagten insgesamt als mangelfrei angesehen werden kann. Zwar sind die von dem Beklagten einzubauenden Teile der Heizungsanlage für sich gesehen ordnungsgemäß errichtet worden. Aber die vereinbarte Funktion - Heizung durch Erdwärme - ist nicht erfüllt. Vielmehr ist ein Werk bereits dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen, von denen die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind (vgl. BGH NJW 2008, 511). Dies ist hier wegen der mangelnden Funktionsfähigkeit der Sonden der Fall.

bb. Der Beklagte hat für die nach Abnahme festgestellte mangelnde Funktionsfähigkeit der Sonden jedoch nicht einzustehen. Es steht nicht fest, dass der Beklagte seine Prüfungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Kläger verletzt hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat (BGHZ 174, 110 m.w.N.; so auch schon BGH, Urteil vom 11.04.1957 - VII ZR 308/56- ; BGH BauR 2005, 1314). Dabei trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen ist (BGH NJW 1973, 1688). Die Verletzung der Prüfungs- und Hinweispflicht ist kein Tatbestand, der die Mängelhaftung begründet. Die verschuldensunabhängige Mängelhaftung kann nur durch einen Sach- oder Rechtsmangel des vom Unternehmer hergestellten Werkes begründet werden. Vielmehr ist die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht ein Tatbestand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung befreit (BGH NJW 2008, 511).

(1). Für VOB-Verträge ist dies deutlich in der Regelung des § 13 Nr. 3 iVm. § 4 Nr. 3 VOB/B zum Ausdruck gebracht. § 13 Nr. 3 VOB/B setzt voraus, dass das Werk des Unternehmers mangelhaft ist und stellt zunächst klar, dass der Unternehmer, dem Grundsatz der verschuldensunabhängigen Mängelhaftung folgend, auch dann haftet, wenn der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist. Sodann wird als Ausnahme von diesem Grundsatz der Befreiungstatbestand formuliert (vgl. BGHZ 132, 189; BauR 2005, 1314). Der Auftragnehmer haftet trotz eines Mangels seiner Leistung nicht, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht hat.

(2). Da die Regelungen in § 13 Nr. 3 und § 4 Nr. 3 VOB/B eine Konkretisierung von Treu und Glauben sind, gelten sie über den Anwendungsbereich der VOB/B hinaus im Grundsatz auch für den Bauvertrag nach BGB (vgl. BGH NJW 1960, 1813; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 6. Teil, Rn. 57). Dies gilt auch für Verträge, die seit dem 1. Januar 2002 geschlossen sind und auf die das mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderte Werkvertragsrecht anwendbar ist (s. BGH NJW 2008, 511).

(3). Davon ausgehend ergeben sich der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH ZfBR 1987, 32). Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind (vgl. BGH BauR 2002, 945). Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie auf Grund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und ggfs. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (vgl. BGH ZfBR 1987, 32). Auch wenn er den Besteller darauf hingewiesen hat, dass bestimmte Voraussetzungen für sein Werk vorliegen müssen, muss er sich grundsätzlich vor Ausführung seines Werkes vergewissern, ob diese Voraussetzungen eingehalten sind (vgl. BGH BauR 2000, 262; BGH NJW 1973, 1688). Regelmäßig kann er sich auch nicht allein deshalb darauf verlassen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, vielmehr muss er dies im Rahmen des ihm Zumutbaren selbständig prüfen.

Diesen Grundsätzen folgend war der Beklagte durch das Werkvertragsverhältnis mit dem Kläger verpflichtet, auf für ihn als Fachunternehmen der Heizungs- und Sanitärausstattung erkennbare, die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage - für die Heizung durch Erdwärme - beeinträchtigende Mängel hinzuweisen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Sonden bereits verlegt waren. Denn der Beklagte hatte sich vor Beginn der von ihm zu erbringenden Arbeiten zu vergewissern, ob über die Sonden die geforderte Erdwärmeförderung für das von ihm zu erbringende Werk erzielt werden kann.

Welche Prüfungen der Beklagte dazu vorgenommen hat, kann im Ergebnis dahinstehen. Daraus dass - wie oben bereits zum Ergebnis der Beweisaufnahme ausgeführt - feststeht, dass auch die Sonden bei Abnahme funktionsfähig gewesen sind, folgt im Umkehrschluss, dass eine etwaige Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger nicht feststeht.

Der Kläger hat nicht den Beweis geführt, dass die Sonden im Zeitpunkt der Abnahme defekt gewesen sind. Mithin steht ebenfalls nicht fest, dass die vom Beklagten vorgenommene Untersuchung oder erteilten Hinweise unvollständig bzw. fehlerhaft waren. Folglich steht nicht fest, dass die Sonden vor der Abnahme einen Mangel aufgewiesen haben und dass dieser vom Beklagten bei einer Untersuchung zu entdecken bzw. Anlass für eine Behinweisung oder eine anderweitige Ausgestaltung des von ihm zu erbringenden Werkes gewesen wäre.

Auf die Frage eines etwaigen Bedienungsfehlers des Klägers nach Abnahme kommt es mithin nicht an.

b. Klageantrag zu Ziffer 2).

Der Klageantrag ist ebenfalls unbegründet. Aus den Gründen zum Klageantrag zu Ziffer 1) hat dieser Antrag ebenfalls keinen Erfolg.

Nach alledem hat die Berufung insgesamt keinen Erfolg.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

4. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.