Vergabekammer Potsdam — 2010-11-08 — VK 49/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-11-08

Aktenzeichen: VK 49/10

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

2. Die Auftraggeberin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

3. Die Gebühr für das Verfahren wird auf X.XXX,XX EUR festgesetzt.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i.H.v. 2.500,00 EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses zurückgezahlt.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom … 2010 die Abfuhr von Fäkalien aus abflusslosen Sammelgruben und nicht separierten Schlämmen aus Kleinkläranlagen für die Jahre 2011 und 2012, mit der Option der zweimaligen Verlängerung um ein Jahr, in den Städten … und … sowie den Gemeinden … im Offenen Verfahren europaweit aus. Eine Aufteilung in Lose erfolgte nicht. Unter Ziffer III.2.2) der Bekanntmachung wurde im Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf § 7 b Nr. 1 Abs. 6 VOL/A verwiesen. Als Zuschlagskriterium bestimmte die Auftraggeberin den niedrigsten Preis.

Nach Ziffer 3.2 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes waren zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot u.a. Unterlagen nach § 7 a Nr. 3 Abs. 1 lit. b) und lit. d) VOL/A vorzulegen. Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung forderte mit Angebotsabgabe als aktuellen Nachweis eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes.

Über das Vermögen der … GmbH … war durch Beschluss des Amtsgerichtes … – Az.: … – am … 2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Die Antragstellerin reichte am … 2010 ein Angebot ein. Gleichzeitig informierte sie durch Beifügen ihres Schreibens vom … 2010 über die Eröffnung und den Stand des Insolvenzverfahrens. Sie habe am … 2010 den Gläubigern einen Insolvenzplan zur Abstimmung vorgelegt. In dem Abstimmungstermin sei der Insolvenzplan von den Gläubigern angenommen worden, noch am gleichen Tag sei die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes erfolgt. Der Insolvenzplan werde voraussichtlich noch … 2010 rechtskräftig. Der Geschäftsbetrieb gehe nach Rechtskraft des Insolvenzplanes bereits auf die Insolvenzschuldnerin über. Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens erfolge nach Legung und Prüfung der Schlussrechnung durch das Amtsgericht … voraussichtlich Ende … 2010.

Dem Angebot war eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes … vom … 2010 beigefügt, die bis zum … 2010 befristet war. Sie enthält den Hinweis auf die Insolvenz der Firma und dass nach Bestätigung des Insolvenzplanes voraussichtlich eine Folgebescheinigung erteilt werden wird.

Mit ihrem Angebot überreichte die Antragstellerin fünf Referenzschreiben verschiedener Wasser- und Abwasser(zweck)verbände mit durchgehend positiver Resonanz.

Im Rahmen der Überprüfung der Eignung der … richtete die Auftraggeberin am … 2010 eine Anfrage an die Wirtschaftsauskunft ... Ihre Anfrage ergab für die … u.a. folgende Informationen: „Firmenstatus – aufgelöst“, hinsichtlich vorhandener Beteiligungsverhältnisse: „Es liegen schuldnerregisterliche Eintragungen vor.“, … „stark rückläufige Geschäftsentwicklung, „schlechter Geschäftsgang“, „Kredite werden abgelehnt. Von einer Geschäftsverbindung wird abgeraten.“

Im Rahmen der Klassifikation der Wirtschaftszweige, Ausgabe 2008, wurden anhand des …-Risiko-Indikators die Sammlung von Abfällen und die Sammlung nicht gefährlicher Abfälle mit einem niedrigen Ausfallrisiko beschrieben (X,XX % und X,XX %).

Unter dem Gliederungspunkt – Geschäftstätigkeit – war vermerkt: „Es bestehen langfristige Verträge mit den Zweckverbänden für Wasserversorgung und Abwasserentsorgung …“

Mit am … 2010 bei der … eingegangenem Schreiben teilte die Auftraggeberin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an ihrer Eignung bestünden im Hinblick auf Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Im Zuge der Prüfung der Eignung hinsichtlich des langfristig abzuschließenden Vertrages und der zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe der Abwasserentsorgung stelle nach dem Ermessen der Vergabestelle die Insolvenz einen Ausschlussgrund dar.

Die Antragstellerin und die … beanstandeten diese Entscheidung mit Schreiben vom … 2010. Allein die Tatsache, dass die … ein Insolvenzverfahren durchlaufe, stelle noch keinen Ausschlussgrund dar. Die konkreten Umstände dieses Insolvenzverfahrens seien entgegen § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A und den mit einer Ermessensausübung verbundenen Pflichten offenbar weder ermittelt noch gewürdigt worden. Das Insolvenzplanverfahren sei auf Fortführung und nicht auf Zerschlagung des Unternehmens gerichtet. Mit Beschluss des Amtsgerichtes … vom … 2010 sei der vom Unternehmen vorgelegte Insolvenzplan bestätigt worden und mittlerweile rechtskräftig. Das Insolvenzverfahren werde damit in Kürze beendet sein. Die Fortführung des Unternehmens sei also gesichert und es bestehe kein Grund, an der Zuverlässigkeit und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens zu zweifeln. Alle von der Auftraggeberin geforderten Angaben zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit seien im Übrigen übermittelt und Nachfragen nicht gestellt worden. Der Ausschluss des Unternehmens sei ermessensfehlerhaft.

Die Auftraggeberin erwiderte mit Schreiben vom … 2010. Die Tatsache, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens keinen automatischen Ausschlussgrund darstelle, sei im Zuge der Prüfung der Angebote sehr wohl berücksichtigt worden. Es sei zur Einschätzung der Eignung und Leistungsfähigkeit des Bieters neben der Auswertung der abgegebenen Referenzen eine Abfrage bei einem bevollmächtigten Wirtschaftsauskunftsunternehmen erfolgt. Die Nachfrage sei in der Empfehlung gemündet, mit der … derzeit keine Geschäftsverbindungen einzugehen. Diese Aussage und die hoheitliche Aufgabe der 100%ig zu gewährleistenden Entsorgung der Abwässer aus Gruben und Kleinkläranlagen münde ihres Ermessens nach Prüfung in die Ausschlussfunktion der Insolvenz.

Daraufhin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom … 2010 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, den sie im Wesentlichen mit dem Vorbringen ihres Rügeschreibens begründet. Ergänzend führt sie aus, es sei nicht ausreichend, wenn sich die Auftraggeberin auf die Auskunft eines Wirtschaftsauskunftsunternehmens berufe. Die Ausübung des Ermessens sei Sache der Vergabestelle selbst. Es sei insoweit fraglich, ob die Vergabestelle befugt gewesen sei, ohne Einverständnis der Antragstellerin derartige Auskünfte einzuholen. Sie hätte in dem Vergabeverfahren keine Möglichkeit gehabt, zu der Auskunft Stellung zu nehmen. Diese Vorgehensweise sei nicht transparent.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 107 ff. GWB und unverzüglich den Nachprüfungsantrag zuzustellen,

2. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin nicht auszuschließen und in die Wertung einzubeziehen,

3. die Auftraggeberin zu verpflichten, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen,

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen,

5. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,

6. der Auftraggeberin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,

7. festzustellen, dass die Auftraggeberin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,

8. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Die Auftraggeberin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwenigen Auslagen der Auftraggeberin aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Auftraggeberin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Sie habe – wie üblich bei Zweifeln an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eines Bieters – nach Durchführung der ersten Angebotswertung am … 2010 eine Wirtschaftsauskunft eingeholt. Die stellvertretend für den Geschäftsführer der Auftraggeberin der Vergabekommission angehörige Prokuristin und Diplom-Wirt-schaftlerin habe auf der Basis einer Bilanzanalyse der Daten aus der Wirtschaftsauskunft die negative Bewertung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der … bestätigt. Insbesondere die hohen Verbindlichkeiten rechtfertigten die negative Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Die Auftraggeberin habe am … 2010 nochmals eine Wirtschaftsauskunft des unabhängigen Institutes … eingeholt. Diese bestätige die zur Angebotsprüfung am … 2010 eingeholte Wirtschaftsauskunft. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei somit nach wie vor nicht feststellbar. Auch der nach der am … 2010 getroffenen Ausschlussentscheidung bekannt gewordene Beschluss des mittlerweile bestandskräftigen Insolvenzplanes könne nicht zu einer anderen Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der … führen. Selbst wenn man unter Berücksichtigung der noch ausstehenden Einstellung des Insolvenzverfahrens davon ausgehe, dass damit die Insolvenz als Indiz für die negative Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit weggefallen sei, so blieben doch die übrigen von der Auftraggeberin zur Abwägung gebrachten Gründe für die insgesamt negative Beurteilung weiterhin bestehen. Aus dem Beschluss des Insolvenzplanes vom … 2010 hätten sich für die Auftraggeberin keinerlei Umstände, die eine positive Beurteilung der Eignung des Bieters gerechtfertigt hätten, ergeben. Hieraus ergebe sich lediglich, dass die … weiterhin mit hohen Verbindlichkeiten in Höhe von rund X Mio. EUR belastet sei. Den Insolvenzplan selbst habe die Antragstellerin nicht vorgelegt. Allein das Vorliegen eines Insolvenzplanes – ohne Kenntnis seines Inhaltes – sei nicht geeignet, eine positive Feststellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der … zu rechtfertigen. Wenn die … tatsächlich eine noch weitergehende Prüfung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gewollt hätte, wäre es zudem naheliegend gewesen, den Insolvenzplan der Auftraggeberin zur Prüfung zur Verfügung zu stellen. Die Auftraggeberin sei dagegen ihrerseits nicht zu einer weiteren Aufklärung verpflichtet.

Mit weiterem Schriftsatz vom … 2010 meint die Auftraggeberin, das Angebot der Antragstellerin sei auch deshalb zwingend auszuschließen, weil sie einen von der Auftraggeberin verlangten Eignungsnachweis nicht vorgelegt habe. Die Auftraggeberin habe in Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung die Vorlage einer aktuellen Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes gefordert. Die Antragstellerin habe die am … 2010 ausgestellte steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes … vorgelegt. Diese gelte nur bis zum … 2010. Sie sei demnach bereits vor Abgabe des Angebotes abgelaufen und weder zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch zum Zeitpunkt der Angebotsauswertung noch gültig gewesen.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom … 2010 den Insolvenzplan zur Akte gereicht und ihren Vortrag weiter vertieft. So meint sie, bei der Beurteilung des Ausschlusses und der Eignung der … habe die Auftraggeberin Unterlagen zugrunde gelegt, die in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen nicht gefordert waren. Sie habe gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, da davon auszugehen sei, dass sie allein für die … eine … Auskunft angefordert habe. Vor einem Ausschluss der Antragstellerin hätte die Auftraggeberin eine weitere Aufklärung des Sachverhaltes vornehmen müssen. Ihr Ermessen habe sie nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Die Begründung des Ausschlusses der Antragstellerin damit, dass die vorgelegte Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes nicht aktuell sei, sei nachgeschoben und könne daher keine Berücksichtigung finden. Zum anderen seien die Anforderungen an die vorzulegenden Eignungsnachweise in Bekanntmachung und Vergabeunterlagen widersprüchlich und unzureichend. Eine nähere Definition der Aktualität werde nicht gegeben. Die vorgelegte Bescheinigung sei zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe aktuell gewesen. Darüber hinaus enthalte die Unbedenklichkeitsbescheinigung durchaus eine Prognose für den Zeitpunkt nach dem … 2010. Eine Folgebescheinigung hätte durch die Auftraggeberin ohne weiteres gefordert werden können.

Mit Schreiben vom … 2010 hat die Antragstellerin der Vergabekammer eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes … vom … 2010 übersandt, die, wenn sie nicht widerrufen werden sollte, Gültigkeit bis zum … 2011 beansprucht.

Mit Schriftsatz vom … 2010 nimmt die Auftraggeberin zum vorgelegten Insolvenzplan Stellung. Dieser hätte zwingend mit dem Angebot eingereicht werden müssen. Insofern habe auch keine Pflicht der Auftraggeberin bestanden, diesen Plan nachzufordern. Es sei allein eine Bringschuld der Antragstellerin gewesen, zum Termin zur Angebotsabgabe diesen Plan mit einzureichen.

Auf Seite 7 des Insolvenzplanes sei ausgeführt, dass die Fahrzeuge der Gesellschaft über Leasing- bzw. Mietkaufverträge finanziert würden. Es habe bisher keine Einigung mit den Gläubigern stattgefunden, dass das Unternehmen diese Fahrzeuge weiter nutzen könne. Diese Einigung habe außerhalb des Insolvenzplanverfahrens zu erfolgen. Ob eine solche Einigung bevorstehe, könne die Auftraggeberin nicht beurteilen. Auch insoweit gelte, dass es der Antragstellerin oblegen hätte nachzuweisen, dass die entsprechenden Fahrzeuge dauerhaft zur Verfügung stehen.

Ferner gehe sie davon aus, dass die im Ergebnisplan eingestellten Erträge keineswegs fest seien. Vielmehr sei hinsichtlich dreier recherchierter Entsorgungsverträge der … seitens der Auftraggeberin davon auszugehen, dass diese Aufträge erheblich früher enden, als dies durch den Ergebnisplan suggeriert würde. Im Ergebnis würden alle Verträge der … mit den im Angebot benannten Referenzgebern für einen kürzeren Zeitraum als im Ergebnisplan genannt laufen. Es sei daher nicht nachgewiesen, dass die Antragstellerin dauerhaft positive Ergebnisse erzielen könne. Hieraus folgend, würden Zweifel an der Eignung des Unternehmens wegen mangelnder Leistungsfähigkeit nochmals bestätigt. Zudem sei auch die Zuverlässigkeit aufgrund der nicht zutreffenden Angaben im Ergebnisplan nicht mehr als gegeben anzusehen.

Die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen, dass die Auftraggeberin diese Erkenntnisse nicht mehr ins Verfahren einführen dürfe, da sie durch die verspätete Vorlage des Insolvenzplanes erst zu diesem Zeitpunkt erzielt werden konnten.

Durch Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden der Kammer vom … 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum … 2010 verlängert.

Mit Schreiben der Vergabekammer vom … 2010 wurde der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Die Antragstellerin hat hier auf den ihr in der mündlichen Verhandlung durch die Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin überreichten Schriftsatz vom … 2010 die Gewährung von Schriftsatznachlass beantragt.

Die Beigeladene hat an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen und sich auch schriftsätzlich nicht zur Sache geäußert.

Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag ist dem Land Brandenburg zuzurechnen, § 104 Abs. 1 GWB.

Die … ist als öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB zu qualifizieren. Sie ist als GmbH juristische Person des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Gegenstand des Unternehmens ist die Versorgung der Abnehmer im Gebiet der Stadt … und des Umlandes mit Trink- und Brauchwasser und dessen Bereitstellung sowie die Beseitigung des anfallenden Abwassers durch Erwerb, Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der dafür erforderlichen Anlagen und Einrichtungen und durch Erfüllung aller damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben. Die Auftraggeberin wird auch von einer Stelle, die unter § 98 Nr. 1 GWB fällt, überwiegend finanziert bzw. beherrscht. Gesellschafter sind die Städte … und … sowie die Gemeinden …

Dahinstehen kann, ob die Auftraggeberin auch eine solche im Sinne von § 98 Nr. 4 GWB ist. Denn nicht nur Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 4 GWB, sondern gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VgV auch Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 bis 3 GWB haben im Fall von Dienstleistungsaufträgen im Sektorenbereich die Bestimmungen des 3. Abschnittes der VOL/A anzuwenden. Darin ist die Regelung des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A enthalten.

Der für Dienstleistungsaufträge maßgebliche Schwellenwert wird überschritten (§§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. EG-VO Nr. 1177/2009 vom 30. November 2009).

Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch die Abgabe eines Angebotes dokumentiert. Sie trägt auch die Möglichkeit einer Rechtsverletzung sowie eines ihr deshalb drohenden Schadens vor, indem die Auftraggeberin ihr Angebot mangels Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit von der weiteren Wertung ausgeschlossen habe.

Die Antragstellerin ist ihrer Rügeverpflichtung nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB rechtzeitig mit Schreiben vom … 2010 nachgekommen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist fristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht worden, § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin ist i.S.d. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt, weil die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen hat.

Das Angebot der Antragstellerin ist entgegen der Auffassung der Auftraggeberin nicht nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A deswegen auszuschließen, weil ihm keine gültige Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes beigefügt war.

Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A bei der Auswahl der Angebote verpflichtet, die Eignung der Bieter zu prüfen. Im Zusammenhang mit dieser Prüfung gestattet § 7 Nr. 5 lit. d) VOL/A dem Auftraggeber, von der Teilnahme am Wettbewerb (u.a.) solche Unternehmen auszuschließen, die ihre Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt haben. In § 7 b Nr. 1 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Nr. 2 VOL/A heißt es dazu, dass der Auftraggeber zu deren Nachweis entsprechende Angaben fordern kann.

Im Streitfall hat die Auftraggeberin die vorgenannten Vergaberegeln nicht zum Bestandteil des konkreten Vergabeverfahrens gemacht. Ihre Vergabeunterlagen genügen weder formell noch materiell den diesbezüglichen Anforderungen.

Entgegen § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m) und Nr. 3 Abs. 2 lit. l) VOL/A ist das Erfordernis der Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung weder in der Bekanntmachung vom … 2010 noch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an die Bieter erwähnt. Die Bekanntmachung verweist unter Ziffer III.2.2) im Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auf § 7 b Nr. 1 Abs. 6 VOL/A. Diese Vorschrift betrifft die Vorlage von Bankauskünften, Bilanzen oder Bilanzauszügen des Unternehmens und Erklärungen über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz bezüglich der besonderen Leistungsart der Vergabe. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe hingegen wird hinsichtlich der Eignungsnachweise auf § 7 a Nr. 3 Abs. 1 lit. b) und lit. d) VOL/A verwiesen. Danach kann in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht von dem Unternehmen zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit Folgendes verlangt werden: Bankerklärungen, der Nachweis entsprechender Berufshaftpflichtversicherungsdeckung, Erklärung über den Gesamtumsatz des Unternehmens sowie den Umsatz bezüglich der besonderen Leistungsart der Vergabe. Eine Forderung der Auftraggeberin, Unbedenklichkeitsbescheinigungen mit dem Angebot vorzulegen, ergibt sich aus den Verweisungen nicht.

Auf Ziffer 4.1 der Leistungsbeschreibung kann sich die Auftraggeberin nicht mit Erfolg berufen, da es nach den Bestimmungen der VOL/A prinzipiell nicht die Aufgabe der Leistungsbeschreibung ist, Regeln für das Vergabeverfahren aufzustellen. Die Vergabestelle muss sich bereits bei der Vergabebekanntmachung darüber klar geworden sein, ob und welche Nachweise sie von den Bietern verlangen will; in den Verdingungsunterlagen kann sie diese Anforderungen nur konkretisieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2008 – Verg 56/07).

Aus den unklaren Anforderungen folgt, dass die Auftraggeberin die Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung mit dem Angebot nicht in das Vergabeverfahren einbezogen hat.

Ein Ausschluss wegen mangelnder Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der … gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ist nicht gerechtfertigt.

Nach § 25 Nr. 2 VOL/A sind nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Bei der Beurteilung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Kulartz/Marx/Portz/Prieß/Dittmann, Kommentar zur VOL/A, § 25 Rn. 124 m.w.N.).

Über die vom Bieter vorzulegenden Eignungsnachweise hinaus ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich frei, wie er sich die für die Eignungsbeurteilung erforderlichen Kenntnisse verschafft, zum Beispiel durch die Einholung von Auskünften bei Dritten (Dittmann a.a.O. Rn. 126).

Vorliegend hat die Auftraggeberin ihre Entscheidung hinsichtlich der mangelnden Eignung der … ausschließlich auf die Auskunft der … vom … 2010 gestützt. Sie führt in ihrem Vermerk über die Beratung zur Vergabe von Planungs- und Bauleistungen 2010 vom … 2010 an, dass die Gesellschaft der … aufgelöst sei, schuldnerregisterliche Eintragungen, schlechter Geschäftsgang und starke rückläufige Geschäftsentwicklung vorliegen sowie Kredite abgelehnt würden. Vor dem Hintergrund, dass nach der Rechtsprechung Liquiditätsprobleme und ein schlechter Bonitätsindex einen Angebotsausschluss nicht rechfertigen (OLG Jena, Beschluss vom 18. Mai 2009 – 9 Verg 4/09), reichen die dargestellten Umstände in ihrer Gesamtheit nach Auffassung der Kammer nicht aus, um eine mangelnde Eignung der … anzunehmen. Die Auftraggeberin übersieht nämlich, dass die … in ihrer o.g. Auskunft auch darauf hinweist, dass langfristige Verträge mit den Zweckverbänden für Wasserversorgung und Abwasserentsorgung … bestehen. Außerdem beschreibt der …-Risiko-Indikator für die Sammlung von Abfällen und nicht gefährlichen Abfällen ein niedriges Ausfallrisiko. Diese Umstände hätten bei der Prognoseentscheidung berücksichtigt werden müssen.

Wichtige Aufschlüsse für die Beurteilung der Eignung können auch das Verhalten des Bieters bei der Erfüllung bereits abgeschlossener Verträge, aber auch Vorkommnisse im laufenden Vergabeverfahren liefern (Dittmann, a.a.O. Rn. 121). Warum die Auftraggeberin von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, erschließt sich nicht, zumal in der Ausschreibung unter Ziffer 4.1 auf die Vorlage einer qualifizierten Referenzliste und gegenwärtige Vertragsleistungen hingewiesen worden war. Den Referenzen über die Tätigkeit der … in der Vergangenheit kommt auch eine hinreichende Aussagekraft über ihre künftige Eignung zu, denn sie beziehen sich nicht nur auf vergleichbare Leistungen in Bezug auf den ausgeschriebenen Auftrag, sondern auch auf deren Zuverlässigkeit. Das Vergabekriterium der Zuverlässigkeit erfüllt, wer mit Blick auf sein vergangenes und gegenwärtiges Verhalten die Gewähr dafür bietet, den Auftrag ausschreibungsgemäß auszuführen und – auch in Bezug auf die Gewährleistung – abzuwickeln (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. A. (2007), § 97 Rn. 136). Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Zweckverband Wasserversorgung und Abwasserentsorgung … mit Referenzschreiben vom … 2010 der … bestätigt hat, dass sie die vereinbarten Leistungen im Bereich der dezentralen Entsorgung abflussloser Sammelgruben zuverlässig und in guter Qualität erfüllt. Hervorgehoben wird die Termintreue der … und eine Weiterempfehlung ausgesprochen. Der Wasser- und Abwasserzweckverband … bescheinigt der … in seinem Referenzschreiben vom … 2010, dass die Leistungen stets zu seiner vollsten Zufriedenheit und der seiner Kunden erbracht wurden. Der … Wasser- und Abwasserzweckverband sieht in seinem Referenzschreiben vom … 2010 keinen Anlass, die Leistungen der … negativ zu bewerten. Er wünscht die positive Fortführung des am … 2008 begonnenen Vertragsverhältnisses. Auch der Zweckverband für Wasserversorgung und Abwasserentsorgung … und der Wasser- und Abwasserverband … bestätigen in ihren Schreiben vom … 2010 die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungen durch die ...

Bei der Prognoseentscheidung über die Eignung der … mussten ferner im laufenden Vergabeverfahren das Ziel und der Stand des Insolvenzverfahrens berücksichtigt werden. Nach dem Schreiben der Antragstellerin vom … 2010 ist Ziel des Insolvenzverfahrens die Sanierung und der Erhalt des Unternehmens. Mit Beschluss des Amtsgerichtes … vom … 2010 wurde der Insolvenzplan bestätigt und ist nach den Angaben der Antragstellerin mittlerweile rechtskräftig geworden. § 258 Abs. 1 InsO sieht nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses eine zeitnahe Aufhebung des Insolvenzverfahrens vor, sodass das Insolvenzverfahren in Kürze beendet sein wird. Das soll nach Auskunft der Antragstellerin voraussichtlich Mitte … 2010 der Fall sein.

Die Ausführungen der Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Beurteilung des Insolvenzplanes mit Schriftsatz vom … 2010 sind im Hinblick auf den für die Durchführung des in Rede stehenden Auftrages vorzuhaltenden Fuhrpark nicht abschließend. Gleiches gilt für die den Ergebnisplan betreffenden Ausführungen. Der als Anlage 1 zum Insolvenzplan beigefügte Ergebnis- und Finanzplan entspricht § 229 InsO. Es handelt sich dabei um Prognoserechnungen, die auf Annahmen beruhen und den Eintritt bestimmter Erfolgswahrscheinlichkeiten für die Fortführung des Unternehmens bewerten. Davon erfasst werden, entgegen der Auffassung der Auftraggeberin, zulässigerweise auch die zu erwartenden Umsätze für die streitbefangenen Aufträge sowie die Umsätze aus den noch laufenden Verträgen. Es kann daher im Ergebnis dahinstehen, ob es dem Auftraggeber gestattet ist, im laufenden Nachprüfungsverfahren eine beurteilungsfehlerfreie Prognoseentscheidung nachzuholen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. November 2008 – Verg 54/08; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. November 2006 – 11 Verg 4/06).

Die genannten Umstände lassen die Entscheidung der Auftraggeberin über den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin und die Begründung beurteilungs- und/oder ermessensfehlerhaft erscheinen, mit der Folge, dass dem Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung dieses Sach- und Streitstandes stattgegeben werden musste. Dies führt zur Verpflichtung der Auftraggeberin zur erneuten Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer.

III.

Dem Begehren der Antragstellerin auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses zu dem in der mündlichen Verhandlung am 3. November 2010 überreichten Schriftsatz der Auftraggeberin vom … 2010 war nicht zu entsprechen, weil die Vergabekammer die aufgeworfenen Fragen im Rahmen der vorliegenden Entscheidung berücksichtigt hat.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt.

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem wirtschaftlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Für die wirtschaftliche Bedeutung ist regelmäßig die geprüfte Summe (brutto) im Angebot des Bieters der maßgebliche Gesichtspunkt, sowie vorliegend die maximale Laufzeit (Verlängerungsoption) des beabsichtigten Vertrages bis maximal Ende 2014.

Entsprechend der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes vom Dezember 2009, die zur Gewährleistung einer einheitlichen Handhabung und zur Sicherstellung von Transparenz anzuwenden ist, erscheint eine Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR als angemessen. Die Gebühr in Höhe von X.XXX,XX EUR wird mit Bestandskraft des Beschlusses fällig und ist binnen eines Monats nach Zustellung unter Angabe des Aktenzeichens (VK 49/10) und des Verwendungszwecks … auf das Konto … zu überweisen.

Die Beigeladene hat weder eigene Anträge gestellt noch zu den entscheidungserheblichen Fragen Stellung genommen und ist daher nicht als unterliegende Beteiligte anzusehen.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich im Zusammenhang mit der von der Antragstellerin erhobenen Rüge Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.