Vergabekammer Potsdam — 2010-11-08 — VK 51/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-11-08

Aktenzeichen: VK 51/10

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. Er ist von der Zahlung der Gebühren befreit.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Der von der Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss i. H. v. X.XXX,XX EUR wird an sie nach Bestandskraft des Beschlusses zurückgezahlt.

Gründe

I.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom ... 2010 das Bauvorhaben „Neubau einer …“, im Offenen Verfahren europaweit aus. Varianten / Alternativangebote waren nach Ziffer II.1.9) der Bekanntmachung zugelassen. Zuschlagskriterium war gemäß Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung der niedrigste Preis.

Die Bekanntmachung, Ziffer I.1), nennt den …, als Auftraggeber. In den Verdingungsunterlagen, Ziffer 1 der EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe vom … 2010, wird der Auftraggeber, für den der … als Vergabestelle tätig geworden ist, wie folgt bezeichnet: es „ist beabsichtigt, die oben genannte Leistung im Namen und für Rechnung (Auftraggeber) der … – …, vertreten durch …, dieses vertreten durch …, zu vergeben.“ Die Baubeschreibung (Bl. 1368 und Bl. 1425 der Vergabeakte) sowie das Leistungsverzeichnis (OZ 10.1.1 und OZ 30.1.10, 30.1.20 und 30.2.10) weisen ferner Leistungsbestandteile der Ausschreibung aus, die auf Rechnung des … anzubieten sind.

Die Gesamtbaumaßnahme gliedert sich nach der Baubeschreibung in drei Vergabeeinheiten (VE). Streitbetroffen in diesem Nachprüfungsverfahren ist die VE 1.

Zu den beim Bieter verbleibenden Unterlagen gehörte u. a. der Vordruck HVA B-StB-Mindestanforderungen, die „Mindestanforderungen für Nebenangebote“ – Stand Februar 2009/April 2010, die u. a. auf Technische Regelwerke, Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS) und Erlasse verweisen. Am … 2010 teilte der Auftraggeber den Unternehmen eine Änderung der Leistungsbeschreibung zur „Teilleistung 2 Brückenbau – Änderung Baubeschreibung Seite 14“ mit.

Neben der Antragstellerin gaben … weitere Bieter Angebote ab. Die Antragstellerin reichte ein Haupt- und drei Nebenangebote ein, der Submissionszweite ein Haupt- und ein Nebenangebot, der submissionsgünstigste Bieter ein Hauptangebot. Insgesamt hatten die … Bieter je ein Haupt- und insgesamt 10 Nebenangebote eingereicht. Die Angebote bewegten sich preislich zwischen X,XXX Mio. EUR und X,XXX Mio. EUR/brutto. Bei Submission lag die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot in Höhe von X.XXX.XXX,XX EUR auf Rang drei.

Der Umstand, dass die Angebotspreise zum Teil deutlich von der den Schwellenwert des § 2 Nr. 3 VgV übersteigenden Schätzung des Auftragswertes abwichen, veranlasste den Auftraggeber zu einer Prüfung. Gemäß Vergabevermerk resultieren die Abweichungen zum geschätzten Wertumfang des Bauvorhabens aus einer Kostenschätzung unter Zugrundelegung des hohen Stahlpreisniveaus aus dem III. Quartal 2008, da vergleichbare Brückenbaumaßnahmen in der Vergangenheit einem drastischen Preisanstieg unterlagen. Geringere Kosten hätten sich außerdem aus weiteren (aufgelistete) Leistungen ergeben, bzw. seien einem schärferen Wettbewerb geschuldet.

Nach Prüfung und Wertung der Angebote kam der Auftraggeber zu dem Ergebnis, dass er kein Nebenangebot mit Einfluss auf die Bieterreihenfolge der Plätze 1 bis 3 werten kann.

Mit Information gemäß § 101a GWB vom 3. September 2010 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin per Telefax seine Absicht mit, den Zuschlag auf das Angebot der …, zu erteilen. Die Nebenangebote der Antragstellerin hätten, wie den beigefügten Begründungen im Einzelnen zu entnehmen sei, nicht gewertet werden können, sodass die Antragstellerin nach dem einzigen Wertungskriterium „Preis“ nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Die mit Schreiben vom ... 2010 gegen die Nichtwertung ihrer drei Nebenangebote erhobene Rüge der Antragstellerin wies der Auftraggeber mit Faxschreiben vom ... 2010 zurück. Mit Schriftsatz ihrer ursprünglich Verfahrensbevollmächtigten vom ... 2010 hat die Antragstellerin daraufhin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, welcher dem Auftraggeber am gleichen Tage per Telefax übermittelt wurde. Dem Nachprüfungsantrag, in dem das …, vertreten durch den …, als Auftraggeber bezeichnet wird, lag als Anlage ASt. 2 eine Kopie der „EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe“ sowie als Anlage ASt. 4 eine Kopie des Hauptangebotes der Antragstellerin (mit bepreistem Leistungsverzeichnis) bei. Die Antragstellerin trägt vor, der Antrag sei zulässig, insbesondere werde der Schwellenwert unter Berücksichtigung der nicht in diesem Verfahren ausgeschriebenen Leistungen im Bereich der Einbindungen des …bauwerkes in die Landschaft durch Dammaufschüttungen etc. erreicht. Die Antragsbefugnis folge aus der Platzierung der Antragstellerin bei vergaberechtskonformer Wertung ihrer Nebenangebote. Inhaltlich vertieft die Antragstellerin ihr Rügevorbringen. Die bereits nach der EU-Bekanntmachung zugelassenen Nebenangebote, für die der Auftraggeber eine Vielzahl von Mindestbedingungen formuliert habe, hätten grundsätzlich gewertet werden dürfen. Die Nebenangebote der Antragstellerin, insbesondere das Nebenangebot Nr. 1, erfüllten die Mindestbedingungen und seien auch gleichwertig gegenüber dem Amtsentwurf.

Die Antragstellerin beantragt,

1. dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der …, zu erteilen,

2. für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass der zustande gekommene Vertrag nichtig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist,

3. die Angebotswertung nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer, insbesondere unter Einbeziehung der Nebenangebote der Antragstellerin, zu wiederholen,

4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren,

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;

6. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz vom ... 2010 zeigte der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers an, dass er das … vertrete und teilte auflagengemäß die geschätzte Auftragssumme mit.

Mit Schriftsatz vom ... 2010 beantragte er, das … aus dem Vergabenachprüfungsverfahren zu entlassen, die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des … für notwendig zu erklären und der Antragstellerin aufzuerlegen, die dem … zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Seines Erachtens sei der von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag bezeichnete Auftraggeber nicht passivlegitimiert, sondern, wie sich aus der Anlage ASt. 2 zum Nachprüfungsantrag ergebe, die …, welche durch das … und dieses wiederum durch die Vergabestelle vertreten werde. Seine Rechtsauffassung stützte er auf eine Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichtes vom 8. Dezember 2009 (Az.: 4 W 40/09); im dortigen Zivilrechtsstreit unter gleichen Verfahrensbeteiligten habe auch nicht lediglich das Passivrubrum berichtigt werden können.

Für den Fall, dass die Vergabekammer das … für den zutreffenden Auftraggeber hal-

ten sollte, beantragte er hilfsweise

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom … 2010 zurückzuweisen,

2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des … für notwendig zu erklären,

3. der Antragstellerin aufzuerlegen, die dem … zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Aufwendungen zu erstatten.

4. …

Der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers trägt vor, die Antragstellerin könne unter fiktiver Vorbetrachtung aller Nebenangebote in der Wertung allenfalls auf Rang 2 vorrücken. Nach der abschließenden Angebotswertung liege sie nun mit ihrem Hauptangebot auf Rang drei. Unabhängig davon, dass die erst am … 2010 bei der Vergabestelle eingegangene Rüge nicht als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erhoben angesehen werden könne, seien, wie im Einzelnen dargelegt wird, die streitigen Nebenangebote zu Recht nicht gewertet worden.

Am ... 2010 erteilte die Vergabekammer einen Hinweis auf Artikel 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG. Hiernach dürfen Nebenangebote nur bei Aufträgen berücksichtigt werden, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden.

Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom ... 2010 beantragte die Antragstellerin daraufhin hilfsweise,

7. die Ausschreibung in den Stand vor dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und dem Auftraggeber aufzuge-ben, die Einreichung von Nebenangeboten nicht zuzulassen, wenn der Auftrag allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises vergeben werden soll.

Unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09) zur Wertung von Nebenangeboten bei einem – im dortigen Fall – nicht gerügten Verstoß gegen Artikel 24 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass dementsprechend auch vorliegend die Wertung der eingereichten Nebenangebote zugelassen werden müsse, obwohl Zuschlagskriterium allein der niedrigste Preis sei. Auch vorliegend habe kein Bieter gerügt, dass die Vergabestelle unter Verstoß gegen den klaren Wortlaut der Art. 24 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen habe. Jedenfalls aber müsse der o. g. Hilfsantrag Erfolg haben, wie sich aus dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 23. März 2010 (Verg 61/09) für derartige Fallkonstellationen ergebe: der Auftraggeber habe durch die ausdrückliche Zulassung vergaberechtlich unzulässiger Nebenangebote die Bieter in die Irre geführt, sodass die Ausgestaltung des Hauptangebotes beeinflusst worden sein könnte. So liege der Fall der Antragstellerin. Zudem sei mit der am … 2010 versandten Änderung der Leistungsbeschreibung die Abgabe von Nebenangeboten erleichtert worden. Die Antragstellerin habe sich ermutigt gefühlt, Nebenangebote einzureichen, und wegen dieser Möglichkeit das Hauptangebot anders und insbesondere weniger scharf kalkuliert, weil sie darauf vertraut habe, jedenfalls mit ihren Nebenangeboten das günstigste Angebot zu unterbreiten.

Mit weiterem Schriftsatz vom … 2010 beantragt die Antragstellerin ergänzend,

8. das Rubrum des Nachprüfungsantrags zu berichtigen und die Auftraggeberin wie folgt zu benennen: …, vertreten durch …, dieses vertreten durch …, dieser vertreten durch …,

9. den Nachprüfungsantrag vom 10. September 2010 erneut an die …, vertreten durch …, dieses vertreten durch …, dieser vertreten durch …, zuzustellen.

Der im Namen des … eingereichte Schriftsatz des Auftraggebervertreters vom … 2010 sei irrelevant, denn das … sei an diesem Verfahren nicht beteiligt. Ein Vergabenachprüfungsverfahren richte sich stets gegen den Auftraggeber der betroffenen Baumaßnahme, nicht etwa gegen den im Nachprüfungsantrag Bezeichneten. Dies sei bei Verfahren nach der ZPO anders, wie der vom Auftraggebervertreter angeführte Beschluss des OLG Brandenburg vom 8. Dezember 2009 bestätige. Lasse sich, wie hier, der Nachprüfungsantrag auslegen und unschwer der zutreffende Auftraggeber erkennen, sei eine Falschbezeichnung unschädlich, wie bspw. aus dem Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 6. Juli 2006 (VK 3-54/06) folge. Im Übrigen werde die Verfahrensbevollmächtigung des Auftraggebervertreters bezweifelt.

Unter dem … 2010 ging die Antragstellerin auf die hilfsweisen Erwägungen des Auftraggebers vom … 2010 zur streitigen Vergabesache ein. Mit Schriftsatz vom … 2010 vertiefte der Auftraggeber seinen bisherigen Vortrag und trat den von der Antragstellerin insbesondere mit Schriftsätzen vom ..., ... und … 2010 vertretenen Auffassungen entgegen.

Durch Verfügung des Vorsitzenden der Kammer vom … 2010 wurde die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum ... 2010 verlängert. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass das Rubrum in Bezug auf die Bezeichnung des Auftraggebers vonseiten der Vergabekammer berichtigt wird.

Auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, sowie die eingereichten Schriftsätze der Beteiligten wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht mangels passiver Prozessführungsbefugnis des in ihm benannten Auftraggebers – …, vertreten durch … – unzulässig. Die Vergabekammer hatte vielmehr das Rubrum zu berichtigen (vgl. die Rechtsauffassung auch der Vergabekammern des Bundes: Beschlüsse vom 6. Juli 2006 – VK 3-54/06, und 13. Oktober 2009 – VK 1-173/09). Auftraggeber der diesem Nachprüfungsverfahren zugrundeliegenden Bauauftragsvergabe ist im Wesentlichen die … . Aus dem Nachprüfungsantrag, insbesondere in Verbindung mit der diesem beigefügten Anlage ASt. 2, der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom ... 2010 (Ziffer 1), ergeben sich eindeutig sowohl dieser Auftraggeber als auch das konkret betroffene Bauvorhaben. Dem entspricht das Verhalten der den Auftraggeber endvertretenden Vergabestelle, des …, nach Übermittlung des Nachprüfungsantrags, welche die Vergabeakten innerhalb des von der Vergabekammer gesetzten Zeitrahmens übermittelte. Zudem hatte der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers in seinem ersten an die Vergabekammer gerichteten Schriftsatz vom ... 2010 den geschätzten Auftragswert „auflagengemäß“ mitgeteilt. Auf seine im Nachgang mit Schriftsatz vom ... 2010 geäußerte Rechtsauffassung und die in diesem Zusammenhang gestellten Anträge, das … aus dem Vergabenachprüfungsverfahren zu entlassen und insoweit der Antragstellerin die Kosten aufzuerlegen, kommt es in diesem Nachprüfungsverfahren entscheidungserheblich nicht an. Im Übrigen übersieht der Auftraggebervertreter, dass die Vergabestelle ausweislich der Baubeschreibung und ausweislich der mit dieser korrespondierenden, oben genannten Ordnungsziffern des Leistungsverzeichnisses auch für Rechnung des … tätig wird – wenngleich nur zu einem wertmäßig geringen Teil des Auftragswertes dieser Vergabeeinheit. Jedenfalls hat der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers im Nachgang zu dem Hinweis vom ... 2010, dass das Rubrum durch die Vergabekammer berichtigt wird, nicht angezeigt, dass er den Auftraggeber über das diesen vertretende … und die den Auftraggeber endvertretende Vergabestelle nicht vertritt.

Die angerufene Vergabekammer ist nach § 104 Abs 1 GWB für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Der Auftrag, der den Neubau einer … betrifft, ist dem … als Angelegenheit der …, vertreten durch das …, gemäß § 106 a Abs. 2 GWB i. V. m. Art. 90 Abs. 2 GG zuzurechnen. Laut Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom … 2010 wird der Auftrag, ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 3 GWB, im Wesentlichen im Namen und für Rechnung der …, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB, durch das … vergeben.

Die Vergabekammer stellt ihre Zuständigkeit auch nicht deshalb in Frage, weil die Mehrheit der auf den ausgeschriebenen Auftrag abgegebenen Angebote den für Bauaufträge maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 3 VgV in Höhe 4,845 Mio. EUR (netto) nicht übersteigen. Zwar ist dem Auftraggeber ausweislich der Vergabeakten ein Vorwurf dahin zu machen, keine den Zeitpunkt der Auftragsvergabe berücksichtigende, ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes vor der Bekanntmachung vorgenommen zu haben. Denn die Ausgangsdaten für die Schätzung des Auftragswertes sind offenbar veraltet und gehen jedenfalls von einem Stahlpreis des dritten Quartals des Jahres 2008 aus. Ob letztlich der Schwellenwert für die Gesamtbaumaßnahme überschritten wird, kann im Übrigen jedoch mangels Kenntnis der Kosten für die Vergabeeinheiten 2 und 3 der Gesamtbaumaßnahme nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, zumal von einer derartigen Feststellung die Zulässigkeit des Primärrechtsschutzes nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen abhängt. Aus diesem Grunde geht die Vergabekammer insoweit nicht von einer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages hindernden Nichterfüllung dieser notwendigen Verfahrensvoraussetzung aus.

Die Antragstellerin hat ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB erfüllt. Sie hat innerhalb von 4 Tagen ab Eingang der Information nach § 101 a GWB, dass die Nebenangebote nicht haben gewertet werden können, sodass sie aufgrund des Angebotspreises nicht für den Zuschlag vorgesehen sei, ihr Rügeschreiben an den Auftraggeber – damit unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB – abgesandt. Sie hat den Nachprüfungsantrag fristgerecht bei der Vergabekammer eingereicht, § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB. Ausweislich des Schriftverkehrs im Vorfeld bzw. im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens haben weder Antragstellerin noch Auftraggeber den maßgeblichen Vergaberechtsverstoß gegen Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie – VKR) erkannt. Der Hinweis der Vergabekammer vom ... 2010, dass die Nebenangebote – unabhängig von ihrer inhaltlichen Ausgestaltung – bereits aus den genannten formal-vergabe-rechtlichen Gründen nicht berücksichtigt werden dürfen, hat die Antragstellerin zu ihren Ausführungen nebst Hilfsantrag vom ... 2010 bewogen. Eine Rügeobliegenheit bestand für sie insoweit nicht.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Durch Abgabe ihres Angebotes hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert. Indem sie beanstandet, die Auftraggeberin habe ihre Nebenangebote, insbesondere das Nebenangebot Nr. 1, zu Unrecht (aus den die Inhalte der Nebenangebote betreffenden, materiellen Gründen) nicht gewertet, macht sie zudem geltend, durch Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung drohe ihr auch ein Schaden zu entstehen. Denn bei Wertung der den Angebotspreis im Ergebnis senkenden Nebenangebote, die sowohl die Mindestanforderungen erfüllten als auch gleichwertig zum Amtsentwurf seien, würden sich ihre Chancen auf den Zuschlag erhöhen, zumal die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin keine Nebenangebote abgegeben hat.

Der Nachprüfungsantrag ist offensichtlich unbegründet.

Die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung als „offensichtlich unbegründet“ sollte die Ausnahme bleiben, die nur dann aus prozessökonomischen Gründen statthaft ist, wenn eine Verhandlung von vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint (Maier, NZBau 2004, 667 [669]), etwa wenn nach Durchsicht der Vergabeakten kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass es die von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße tatsächlich nicht gibt oder der Sachverhalt vollständig aufgeklärt ist und der schriftsätzliche Vortrag sich auf Rechtsausführungen beschränkt, die für den Antragsteller erkennbar von der Vergabekammer nicht geteilt werden.

So liegt der Fall hier. Die Vergabekammer hatte den rechtlichen Hinweis erteilt, dass in der hier vom Auftraggeber gewählten Konstellation, dass einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sein soll, nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG Nebenangebote nicht hätten zugelassen werden dürfen. Die Vergabekammer hatte in ihrem Hinweis auf den Beschluss des OLG Düsseldorf (vom 7. Januar 2010 – Verg 61/09) hingewiesen; dort war vom erkennenden Senat vorsorglich darauf verwiesen worden, dass die Einreichung von Varianten im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VKR in den Fällen ausgeschlossen ist, in denen der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist und nicht, wie von vg. Norm der Richtlinie vorausgesetzt, das wirtschaftlich günstigste Angebot (vgl. auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – Verg 10/10). Zwar lässt das OLG Düsseldorf in der Folgeentscheidung vom 23. März 2010 (Verg 61/09) offen, welche Rechtsfolge zu ziehen wäre, da diese Frage im dortigen Streitfall nicht entscheidungsrelevant war: im dortigen Fall handelte es sich nicht um die Wertbarkeit von Nebenangeboten, sondern um ein von einem Leitfabrikat abweichendes Hauptangebot. Der Vergabesenat stellte in seiner Folgeentscheidung aber die denkbaren Alternativen in der Rechtsfolge zur Diskussion: entweder werden vom Auftraggeber die unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 VKR zugelassenen Nebenangebote nicht gewertet, oder das Verfahren ist in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, weil – so die Überlegungen des Senates – der Auftraggeber die Bieter durch die ausdrückliche Zulassung von (vergaberechtlich unzulässigen) Nebenangeboten in die Irre geführt haben könnte, was möglicherweise auch Einfluss auf die Ausgestaltung des Hauptangebotes gehabt haben könnte.

Hier hat sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom ... 2010 auf letztere Möglichkeit bezogen und einen entsprechenden Hilfsantrag (Antrag zu 7.) gestellt.

In erster Linie begehrt sie allerdings mit Blick auf die Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 11. Februar 2010 – 13 Verg 16/09) die Wertung ihrer drei Nebenangebote analog der dortigen Fallkonstellation: Wertung von Nebenangeboten, obwohl unter Verstoß gegen Artikel 24 Abs. 3 VKR keine Mindestbedingungen für Nebenangebote aufgestellt und dieser Umstand nicht (rechtzeitig) gerügt worden war. Das OLG Celle hatte in seiner Entscheidung den Untersuchungsgrundsatz der Vergabenachprüfungsinstanzen als entsprechend eingeschränkt zu verstehen angesehen.

Der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung, dass mangels entsprechender Rüge daher auch vorliegend die Wertung der eingereichten Nebenangebote zugelassen werden müsse, obwohl Zuschlagskriterium allein der niedrigste Preis ist, kann indes ebenso wenig beigetreten werden, wie der Hilfserwägung, dass das hier zur Entscheidung stehende Vergabeverfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt werden müsse.

Unter dem Begriff „Varianten“ ist in Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG zu Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber in der Bekanntmachung (Art. 24 Abs. 2) anzugeben hat, ob Varianten zulässig sind – d.h., ob es der öffentliche Auftraggeber zulässt, dass die Bieter Varianten vorlegen. Nach der Richtlinie selbst sind Varianten bei Aufträgen zulässig, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden. Gemäß Erwägungsgrund 46 Abs. 1 zu dieser Richtlinie gibt es nur zwei Zuschlagskriterien, den niedrigsten Preis und das wirtschaftlich günstigste Angebot. Eine Regelung, dass Varianten zugelassen werden können, wenn Zuschlagskriterium der niedrigste Preis ist, sieht die Richtlinie nicht vor.

Wenngleich vorliegend kein Bieter erkannte, dass die Vergabestelle unter Verstoß gegen den klaren Wortlaut des Art. 24 Abs. 1 der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen hat, sind in Anlehnung an die zu Art. 24 Abs. 3 VKR (Mindestanforderungen für Varianten/Änderungsvorschläge/Nebenangebote) ergangene Rechtsprechung die eingereichten Nebenangebote hier (lediglich) nicht zu werten – auch wenn sie in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen wurden, § 8 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A 2009 (vgl. § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A 2006), sodass sie gemäß § 16 Abs. 8 VOB/A 2009 (vgl. § 25 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2006) grundsätzlich zu werten wären. Eine andere Rechtsfolge würde der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht gerecht. Sowohl bei einem Verstoß gegen Art. 24 Abs. 3 VKR als auch bei einem Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 VKR ist die Ausgangssituation für den betroffenen Bieter, das Einreichen aus vergaberechtlich-formalen Gründen nicht wertbarer Nebenangebote, gleich.

Für Verstöße gegen Art. 24 Abs. 3 VKR liegen diverse Entscheidungen vor. So ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ein öffentlicher Auftraggeber, der nicht ausgeschlossen hat, dass Änderungsvorschläge vorgelegt werden, verpflichtet, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu erläutern, die diese Änderungsvorschläge erfüllen müssen (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – C-421/01). Hat der Auftraggeber entgegen Art. 24 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG nicht angegeben, welche Mindestanforderungen Nebenangebote erfüllen müssen, kann folglich ein Nebenangebot selbst dann nicht berücksichtigt werden, wenn die Änderungsvorschläge nicht in der Bekanntmachung für unzulässig erklärt worden sind (EuGH, a. a. O.).

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist festzustellen, dass die europarechtlichen Regelungen für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte mangels entsprechender Umsetzung in deutsches Recht die oben genannten Regelungen der VOB/A 2006 (§ 10 Nr. 5 Abs. 4 und § 25 Nr. 5 Satz 1) überlagern (so: Brandenburgische Oberlandesgericht, Beschluss vom 20. März 2007 – Verg W 12/06); dies gilt weiterhin auch für die aktuellen Regelungen der hier anzuwendenden VOB/A 2009. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hatte in seiner Entscheidung die Wertbarkeit abgegebener Nebenangebote verneint, weil es der Auftraggeber versäumt hatte, für die von ihm zugelassenen Nebenangebote Mindestanforderungen im Sinne der europarechtlichen Vorschriften aufzustellen.

Das Vorbringen der Antragstellerin zur Begründung ihres Hilfsantrages (Antrag zu 7.), der Auftraggeber habe durch die ausdrückliche Zulassung vergaberechtlich unzulässiger Nebenangebote die Bieter in die Irre geführt, sodass, was im Fall der Antragstellerin zutreffe, die Ausgestaltung des Hauptangebotes beeinflusst worden sein könnte, ist durch nichts belegt und rechtfertigt nicht die Rückversetzung des Vergabefahrens in den Stand vor Angebotsabgabe unter Ausschluss der Zulassung von Nebenangeboten. Hier hat die Antragstellerin lediglich den Wortlaut der Überlegungen des OLG Düsseldorf aus der Entscheidung vom 23. März 2010 (Verg 61/09) übernommen, ohne auch nur im Ansatz aufgezeigt oder zumindest angedeutet zu haben, welche Bereiche der über das Leistungsverzeichnis beschriebenen Baumaßnahme für sie überhaupt für eine „schärfere Kalkulation“ in Betracht gekommen wären.

Soweit in einer parallelen Ausgangssituation eines Verstoßes gegen Art. 24 Abs. 1 VKR der Auftraggeber verpflichtet worden ist (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 8. Oktober 2010 – VK-SH 13/10), die Ausschreibung wegen eines schwerwiegenden Vergabefehlers nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A 2006 aufzuheben, schied dort die Möglichkeit, (lediglich) die Nebenangebote nicht zu werten, bereits deshalb aus, weil nicht sämtliche Bieter ein Hauptangebot abgegeben hatten. Die Bieter, die lediglich Nebenangebote vorgelegt hatten, wären aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden. Hier ist der Fall anders gelagert, da sämtliche Bieter ein Hauptangebot eingereicht hatten und die Nichtwertung der Nebenangebote keinen Bieter aus- schließen wird.

Eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz des Vergabeverfahrens liegt in der Nichtwertung der Nebenangebote ebenfalls nicht. Zwar hat ein Teil der Bieter Nebenangebote abgegeben; soweit die Antragstellerin jedoch vorträgt, sie habe darauf vertraut, jedenfalls mit ihrem Nebenangebot (Nr. 1) den günstigsten Preis angeboten zu haben, vermag sie nicht zu überzeugen. Nebenangebote können aus den unterschiedlichsten Gründen, die in der Gestaltung des Nebenangebotes liegen, aus der Wertung genommen werden. Dass hier die Nichtwertung der Nebenangebote trotz Zulassung durch den Auftraggeber unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 VKR vom Auftraggeber zu vertreten ist, ändert nichts an der Tatsache, dass für einen Bieter die gleiche Situation wie in den Fällen vorliegt, in denen der Auftraggeber gegen Art. 24 Abs. 3 VKR verstößt (und der Bieter auf die Wertung seines Nebenangebotes zwecks Erteilung des Zuschlags vertraut): es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, vorliegend eine striktere Rechtsfolge zu wählen.

Damit verbleibt es bei der Nichtwertung der Nebenangebote der Antragstellerin, auch wenn dieses Ergebnis auf anderen als vom Auftraggeber seiner Wertungsentscheidung zugrunde gelegten Erwägungen beruht. Nach alledem war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

III.

Der Antrag auf Akteneinsicht durch die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB ist abzulehnen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Nachprüfungsantrag nicht der Fall.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB. Danach können die Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem auferlegt werden.

Mit Einfügen des Satzes 3 in § 128 Abs. 3 GWB durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz kann das Verschulden eines Beteiligten berücksichtigt und die Kosten entsprechend aufgeteilt werden, ohne auf die analoge Anwendung des § 155 Abs. 4 VwGO zurückgreifen zu müssen (so noch: OLG Rostock, Beschluss vom 20. September 2006 – 17 Verg 8/06).

Vorliegend waren die Kosten allein dem Auftraggeber aufzuerlegen, weil er unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG Nebenangebote zugelassen hat, obwohl einziges Zuschlagskriterium der Preis war. Der Auftraggeber hat diese vergaberechtswidrige Zulassung der Nebenangebote zu vertreten. Durch diesen Rechtsverstoß und, daraus folgend, die Nichtwertung der rechtswidrig zugelassenen Nebenangebote der Antragstellerin aus inhaltlich-materiellen Erwägungen zu den Nebenangeboten hat der Auftraggeber die Einleitung des konkreten Nachprüfungsverfahrens veranlasst.

Rein vorsorglich weist die Vergabekammer darauf hin, dass ein Verschulden im Sinne des § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB auch aus einer nicht pflichtgemäßen Schätzung des Auftragswertes resultieren könnte.

Der Auftragswert ist entsprechend den aus § 3 VgV folgenden Obliegenheiten auf den Zeitpunkt und den Umfang der Beschaffung ausschreibungsspezifisch unter Berücksichtigung des Preiswettbewerbes zu prognostizieren. Hier gliedert sich die Gesamtbaumaßnahme ausweislich der Baubeschreibung in drei Vergabeeinheiten (VE). Der Auftragswert der diesem Nachprüfungsverfahren unterliegenden Vergabeeinheit wurde nach dem Vergabevermerk mit Blick auf die eingegangenen Hauptangebote und die vom Auftraggeber im Nachgang dazu veranlasste Prüfung insbesondere auf das hohe Stahlpreisniveau des Jahres 2008 gestützt, sodass nicht auszuschließen ist, dass der Auftraggeber einen deutlich überhöhten Auftragswert angenommen haben könnte. Das entspricht mitnichten einer pflichtgemäßen Schätzung. Da der Auftragswert der beiden weiteren Vergabeeinheiten der Gesamtbaumaßnahme nicht bekannt ist, kann vonseiten der Vergabekammer nicht abschließend beurteilt werden, ob der Auftragswert (netto) vorliegend den maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder übersteigt.

Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Festsetzung einer Gebühr, weil der Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 VwKostG unter die persönliche Gebührenfreiheit fällt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Mit dem Nachprüfungsverfahren stellten sich für die Antragstellerin, die ein Angebot deutlich unterhalb des Schwellenwertes abgegeben hatte, Rechtsfragen, deren Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung erforderlich gemacht haben, § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2, 3 Satz 2 VwVfG.

V.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter-Platz 11, 14770 Brandenburg, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 117 Abs. 3 GWB).

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten (§ 117 Abs. 4 GWB).

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern (§ 118 Abs. 1 GWB).

Gemäß § 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 26. Mai 2009, Amtsblatt für Brandenburg S. 1225, ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich.