OLG Celle — 2007-05-31 — 13 Verg 1/07 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2007-05-31

Aktenzeichen: 13 Verg 1/07

ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2007:0531.13VERG1.07.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Referenz: WKRS 2007, 48908

verkuendung

In dem Nachprüfungsverfahren ... hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K........, den Richter am Oberlandesgericht W........ und die Richterin am Landgericht B........ auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2007 beschlossen :

Tenor

Tenor: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 11. Dezember 2006 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Auftraggeberin zu tragen.

Gründe

Gründe1I.

Am 6. Oktober 2006 schrieb die Auftraggeberin landschaftsgärtnerische Bauleistungen an ihrer Grünanlage L. ....... europaweit im offenen Verfahren aus. Die Bekanntmachung wurde am 13. Oktober 2006 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. In Abschn. IV zum Verfahren war unter Ziff. 3.3. der Schlusstermin für die Anforderung von oder Einsicht in Unterlagen auf den 20. Oktober 2006 12:00 Uhr bestimmt. Angebote waren gem. Ziff. 3.4 bis zum 14. November 2006 11:00 Uhr abzugeben.

2Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 forderte die Antragstellerin die Verdingungsunterlagen bei der Antragsgegnerin an. Diese Anfrage ging am 26. Oktober 2006 bei der Kontaktstelle "Fachbereich Stadtgrün" der Antragsgegnerin ein. Die Auftraggeberin lehnte es durch den Zeugen A. ....... ab, die Unterlagen zu übersenden, weil der Termin vom 20. Oktober 2006 versäumt sei.

3Mit Schreiben vom 3. November 2006, bei der Vergabekammer eingegangen am 10. November 2006, hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat es für unzulässig gehalten, eine Frist für die Anforderung der Unterlagen zu setzen.

4Mit Beschluss vom 11. Dezember 2006 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, dass die Antragstellerin versäumt habe, den von ihr festgestellten und beanstandeten Verstoß rechtzeitig gem. § 107 Abs. 3 GWB zu rügen.

5Der Beschluss der Vergabekammer ist der Antragstellerin am 15. Dezember 2006 mit einer Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden, die keinen Hinweis darauf enthielt, dass eine Beschwerdeschrift durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein müsse. Gegen den Beschluss hat die Antragstellerin innerhalb der Beschwerdefrist mit einem nur von ihr selbst unterzeichneten Schreiben vom 28. Dezember 2006, eingehend bei Gericht am 29. Dezember 2006, sofortige Beschwerde eingelegt und diese auch begründet. Nach einem ihr am 5. Januar 2007 zugegangenen Hinweis durch den Senat hat sie innerhalb von zwei Wochen mit Anwaltsschriftsatz vom 19. Januar 2007 nochmals sofortige Beschwerde eingelegt und vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung ihrer Beschwerde hat sie ausgeführt, der Vater ihres Inhabers, der Zeuge E. ....... M. ....... senior, habe die von der Vergabekammer vermissten Rügen in Telefongesprächen gegenüber dem Zeugen A. ....... vom 21. und 27. Oktober 2007 erhoben.

6Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist für die Antragstellerin niemand erschienen.

7Die Auftraggeberin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

8Sie hat im Termin mitgeteilt, dass das Vergabeverfahren im Januar 2007 aufgehoben worden sei, weil kein wirtschaftliches Angebot eingegangen sei. Die Antragstellerin habe sie hiervon nicht verständigt.

9Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des von der Auftraggeberin benannten Zeugen A. ....... .

10II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

11Die Beschwerde ist zulässig.

12Zwar ist die zunächst von der Antragstellerin selbst erhobene und fristgerecht eingegangene sofortige Beschwerde unzulässig, weil der nach § 117 Abs. 3 GWB herrschende Anwaltszwang nicht beachtet worden ist. Zulässig ist aber das von ihrem Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 19. Januar 2007 erhobene und beim Gericht am selben Tage per Fax eingegangene Rechtsmittel; insbesondere ist es nicht verfristet. Die der Antragstellerin erteilte Rechtsmittelbelehrung war fehlerhaft (a). Dies hat zur Folge, dass die Rechtsmittelfrist jedenfalls nicht vor Zugang des Hinweises des Senats am 5. Januar 2007 zu laufen begonnen hat (b).

13a)

Die der Antragstellerin am Schluss des angefochtenen Beschlusses erteilte Rechtsmittelbelehrung enthält keinen Hinweis darauf, dass gem. § 117 Abs. 3 GWB ein Rechtsanwalt die Beschwerdeschrift unterzeichnen muss. Die Rechtsmittelbelehrung lautet:

" Gem. § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, ..., einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen."

14Im Verwaltungsprozessrecht ist umstritten, ob die Rechtsbehelfsbelehrung ggf. auch einen Hinweis auf einen herrschenden Anwaltszwang enthalten muss. Die Kommentarliteratur zu § 58 VwGO bejaht dies zunehmend (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 58 Rz. 10; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 58 Rn. 9). Auch das Bundessozialgericht beschreitet diesen Weg zu § 66 Abs. 1 SGG, der wortgleich zu § 58 Abs. 1 VwGO gefasst ist (Urteil vom 25. August 1955 - 4 RJ 21/54 -, NJW 1956, 159 f.). Demgegenüber haben das Bundesverwaltungsgericht und auch das OVG Lüneburg eine Hinweispflicht auf bestehenden Anwaltszwang in der Rechtsmittelbelehrung mit dem Hinweis darauf verneint, dass der Anwaltszwang in § 58 Abs. 1 VwGO nicht aufgeführt sei (Entscheidung des Nds. OVG vom 16. März 2000 - 7 K 4262/98 - DÖV 2000, 969 und grundlegend Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. April 1977 - BVerwG VI C 3.74; nicht mehr ganz so strikt in der Entscheidung vom 21.03.2002 - 4 C 2/01 - , beides zitiert nach [...]).

15Zum Vergabeverfahren gibt es zu dieser Problematik - soweit ersichtlich - weder Entscheidungen der Vergabesenate noch ausdrückliche Stellungnahmen in der Kommentarliteratur (Ausnahmen: Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 114 Rz. 67, der eine Belehrung auch über § 117 Abs. 3 GWB für erforderlich hält, und Summa in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, jurisPK-VergR, § 114 Rz 31, der eine Belehrung über zwingende Formvorschriften für notwendig erachtet und in seiner Musterbelehrung, unter VT 1, den Anwaltszwang aufführt).

16Die kartellrechtlichen Kommentare zu § 61 GWB, der nach § 114 Abs. 3 S. 3 GWB für das Vergabeverfahren entsprechend gilt, verlangen mehrfach, auch über den Anwaltszwang zu belehren (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 61 Rz. 16; Kiecker in Langen/Bunte, dt. KartR, 10. Aufl., § 61 Rz. 8).

17Der Senat hält einen Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung auf das Vertretungserfordernis aus § 117 Abs. 3 GWB für notwendig. § 61 GWB zählt - anders als § 58 Abs. 1 VwGO - nicht einzelne Elemente auf, auf die der zwingende Inhalt eine Rechtsmittelbelehrung beschränkt sein könnte. Der Wortlaut in § 61 GWB "... über das zulässige Rechtsmittel..." legt vielmehr nahe, dass sich die Belehrung auf alle Umstände zu erstrecken hat, die Voraussetzung für ein zulässiges Rechtsmittel sind. Hierzu gehört das Vertretungserfordernis aus § 117 Abs. 3 GWB. Auch der Zweck einer Belehrung "über das zulässige Rechtsmittel" kann nur dadurch erfüllt werden, dass der Rechtssuchende über die notwenigen Schritte, ein zulässiges Rechtsmittel einzulegen, vollständig unterrichtet wird. Dies gilt umso mehr, als vor den Vergabekammern noch kein Anwaltszwang herrscht und eine rechtskundige Vertretung des Rechtsmittelführers deshalb nicht vorausgesetzt werden kann.

18Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin ersetzt auch der Zusatz in der Rechtsmittelbelehrung "... gem. § 117 GWB ..." nicht den nach den vorstehenden Ausführungen erforderlichen ausdrücklichen Hinweis auf den herrschenden Anwaltszwang. Dies gilt umso mehr, als im nachfolgenden Satz der Rechtsmittelbelehrung die Begründungspflicht aus § 117 Abs. 2 GWB ebenfalls ausdrücklich aufgenommen worden ist. Dieser explizite Hinweis kann bei dem Empfänger den Eindruck erwecken, dass alle zu erfüllenden Anforderungen an den Rechtsmittelführer in der Belehrung vollständig aufgelistet seien. Auch das Bundesverwaltungsgericht hält eine Rechtsmittelbelehrung in solchen Fällen für unrichtig, in denen sie den Anschein der Vollständigkeit erweckt, ohne tatsächlich umfassend zu sein, und deshalb geeignet ist, bei dem Betroffenen einen Irrtum über die formellen oder materiellen Voraussetzungen eines Rechtsbehelfs hervorzurufen, und ihn dadurch abhalten, den Rechtsbehelf überhaupt, rechtzeitig oder in der richtigen Form einzulegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2002 - 4 C 2/01 -, DVBl. 2002, 1553 f.).

19b)

Die unrichtige Belehrung hat zur Folge, dass die Rechtsmittelfrist jedenfalls zunächst nicht zu laufen begonnen hat.

20Auch hierzu liegen bislang (mit Ausnahme eines obiter dictum des erkennenden Senats im Beschluss vom 20. April 2001, 13 Verg 7/01) keine Entscheidungen der Vergabesenate vor. Die Literatur nimmt teilweise an, dass die Beschwerdefrist nicht zu laufen beginnt und stattdessen analog die Einjahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gilt (Summa, a.a.O.., § 117 Rz. 4; Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 117 Rz. 5 ff.; Jaeger, in Byok/Jaeger, Komm. z. Vergaberecht, 2. Aufl., § 117 Rz. 1148; Kiecker in Langen/Bunte, a.a.O.., Rz. 9; mit Bedenken Stockmann in Immenga/Mestmäcker, aao., § 117 Rz. 2). Die Gegenmeinung wählt den Weg über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB i.V.m. §§ 233 f. ZPO unter dem Hinweis, dass die einjährige Frist des § 58 Abs. 2 VWGO mit dem Beschleunigungsgrundsatz im Nachprüfungsverfahren unvereinbar sei. Außerdem führe eine einjährige Beschwerdefrist gem. § 118 Abs, 1 Satz 2 GWB zu einem nicht hinnehmbaren faktisch ein Jahr wirkenden Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB (so Müller-Wrede in Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., § 117 Rn. 4, auch Stickler in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O.., § 117 Rz. 8). Eine vereinzelte dritte Ansicht vermittelt in der Weise, dass bei fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung die Frist des § 117 Abs. 1, 2 Alt. eingreifen soll (Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, a.a.O.., § 114 Rz. 68).

21Der Senat hält an der Ansicht fest, dass bei einer fehlenden, unrichtigen oder unvollständig abgefassten Rechtsmittelbelehrung die Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt wird. Das gebietet ein effektiveren Primärrechtsschutz. Würde dem Beschwerdeführer nur das Recht zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem. §§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB i.V.m. §§ 233 f. ZPO zugebilligt, so könnte der Auftraggeber nach dem automatischen Ablauf der Zuschlagsperre aus § 115 Abs. 1 GWB (nach Ablauf der Beschwerdefrist) wirksam den Zuschlag erteilen. Dem beschwerten Bieter blieben allenfalls Sekundäransprüche. Wird hingegen die Beschwerdefrist bei fehlerhafter/unvollständiger Rechtsmittelbelehrung nicht in Gang gesetzt, so läuft auch die Zuschlagssperre nicht ab, weil deren Ende in § 115 Abs. 1 GWB ausdrücklich an das Ende der Beschwerdefrist gekoppelt ist. Die Folge ist, dass ein dennoch erfolgter Zuschlag gem. § 134 BGB unwirksam ist (Kus in Kulartz/Kus/Portz, a.a.O.., § 115 Rz. 19 m.w.N.). Die Gefahr, dass sich ein erteilter Zuschlag noch nach Monaten als unwirksam herausstellt, dürfte in der Praxis gering sein. Ein Bieter, der einen Mißerfolg im Nachprüfungsverfahren nicht hinnehmen will, wird regelmäßig von sich aus kurzfristig aktiv werden, weil ihm bewusst ist, dass Vergabeverfahren eilbedürftig sind. Dem Beschleunigungsgrundsatz in Vergabesachen kann zudem dadurch Rechnung getragen werden, dass - anders als in § 58 Abs. 2 VwGO ähnlich wie bei der Wiedereinsetzung - die Beschwerdefrist von dem Moment an zu laufen beginnt, in dem der Mangel der Rechtsmittelbelehrung behoben ist. Denkbar ist auch eine Verwirkung der Beschwerdebefugnis bei entsprechendem Zeitablauf (Hunger in Kulartz/Kus/Portz, Komm. z. GWB-Vergaberecht, § 117 Rz. 6). Zudem bleibt es dem regelmäßig rechtskundigen Auftraggeber unbenommen, die Rechtsmittelbelehrung der Vergabekammer zu überprüfen und auf Mängel hinzuweisen.

22Auf welche der angesprochenen Lösungen zurückzugreifen ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Die Antragstellerin hat innerhalb von 2 Wochen, und damit rechtzeitig, den Mangel behoben, nachdem sie von ihm Kenntnis erlangt hat. Deshalb wäre ihr im übrigen auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn die Rechtsmittelfrist mit Zustellung des Beschlusses zu laufen begonnen hätte.

232.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist jedoch unbegründet.

24Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war gem. § 107 Abs. 3 GWB unzulässig, worauf die Vergabekammer zu Recht ihre Entscheidung gestützt hat. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Inhaber der Antragstellerin jedenfalls nicht am 21. Oktober 2006 mit dem Zeugen A. ....... in seiner Funktion als Sachbearbeiter für die Vergabestelle telefoniert und in diesem Zusammenhang die Festsetzung eines Schlusstermins für die Anforderung der Unterlagen gerügt hat. Eine denkbare Rüge am 27. Oktober 2006 (lt. Zeuge A. ....... "Ihr immer mit eurer Frist") wäre nicht mehr unverzüglich. Dem Inhaber der Antragstellerin war der (kurzfristige) Schlusstermin für die Versendung der Vergabeunterlagen spätestens seit dem 18. Oktober 2006 bekannt. Er hat ihn vom Beginn des Vergabeverfahrens an für unzulässig gehalten. Unter diesen Umständen hätte die Antragstellerin die entsprechende Rüge ohne schuldhaftes Zögern, spätestens am 21. Oktober 2006, vorbringen müssen. Nach dem Beweisergebnis hat sie das nicht getan. Der von ihr benannte Gegenzeuge konnte nicht vernommen werden, da weder der für eine Ladung erforderliche Kostenvorschuss von der Antragstellerin eingezahlt worden war, noch der Zeuge zum Termin erschienen ist (§§ 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, § 379 ZPO). Den Termin zu vertagen war nicht geboten gewesen, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Zeuge oder die Antragstellerin ohne Verschulden am Erscheinen gehindert war.

25Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, dass nach Auskunft der Auftraggeberin im Termin das Vergabeverfahren bereits im Januar 2007 aufgehoben worden ist.

26II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Hinweis:Verkündet am 31. Mai 2007

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