BVwG W201 2017426-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W201.2017426.1.00

Spruch

W201 2017426-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Walter GERBAUTZ und Josef HERMANN als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Regionale Geschäftsstelle Ungargasse 37, 1030 Wien, XXXX, vom 23.10.2014, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

1. Verfahrensgang:

Im Zuge des Antrages des Beschwerdeführers (BF) an das Amt der Wiener Landesregierung auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus gemäß § 41a Abs. 1 Niederlassung- und Aufenthaltsgesetz (NAG) wurde vom AMS Wien Esteplatz mit dem angefochtenen Bescheid vom 23.10.2014 festgestellt, dass die Beschäftigung des BF als Schlüsselkraft im erforderlichen Ausmaß nicht vorliege. Begründend führte die belangte Behörde aus, nach den Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger sei der BF seit dem 14.10.2013 als Arbeiter der Firma XXXX angemeldet gewesen. Aus den nachgereichten Lohnkonten gehe hervor, dass in mehreren Monaten nicht die für die Zulassung maßgebliche Entlohnung von € 1950 brutto erfolgt sei. Damit sei der BF keine 10 Monate bei der Firma XXXX unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt gewesen.

Gegen diesen Bescheid (dem BF zugestellt am 13.11.2014) erhob der BF eine Beschwerde vom 30.11.2014 mit dem Vorbringen, er sei ab dem 14.10.2013 12 Monate bei der Firma XXXX als Schweißer und Heizungsinstallateur beschäftigt gewesen. In diesem Zeitraum sei er als Facharbeiter mit einem Bruttolohn von ca. € 2000 ohne Überstunden beschäftigt gewesen. Er habe nicht gewusst, dass er mit weniger als € 1950 brutto angemeldet gewesen sei. Er sei immer im Glauben gewesen, dass er korrekt gemeldet gewesen sei, da er jeden Monat Lohn erhalten habe. Eine genaue Sachverhaltsschilderung mit Begründung werde er nachreichen. Er stelle den Antrag, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

In der Stellungnahme vom 15.10.2014 führt die Firma XXXX an, aufgrund der schwankenden Auftragslage sei eine kontinuierliche Entlohnung des BF mit € 1950 brutto nicht möglich gewesen. Eine Ausgleichszahlung der resultierenden Differenz könne aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgen. Aufgrund der zukünftigen Auftragslage werde voraussichtlich gänzlich auf die Dienstleistungen des BF verzichtet werden.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Zuständigkeit und verfahrensrechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Anwendung der §§ 17 ff. VwGVG über diese Beschwerde zu entscheiden.

Gemäß § 7 BVwGG (Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes) bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. ..

Ist ... die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der

Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

3. Sachverhalt:

Dem BF wurde eine Rot-Weiß-Rot-Karte für Fachkräfte in einem Mangelberuf gemäß § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für die Tätigkeit als Schweißer bei der Firma XXXX in Wien, mit einem monatlichen Bruttolohn von € 1950 und einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden pro Woche, gültig vom 07.10.2013 bis zum 07.10.2014, erteilt.

Gemäß den Daten des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger war der BF seit dem 14.10.2013 bei der genannten Dienstgeberin als Arbeiter beschäftigt.

Laut den vorgelegten Lohnunterlagen ergab sich in den Monaten November und Dezember 2013 ein Bruttomonatsentgelt von € 2075, in den Monaten Jänner bis Juni 2014 € 1657, in den Monaten Juli und August 2014 € 2129 und im September 2014 € 1632.

4. Rechtliche Beurteilung:

Zum Spruchpunkt I:

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Grundlage für die Zulassung von Fachkräften in Mangelberufen gemäß § 12a AuslBG ist die Erlassung einer Fachkräfteverordnung gemäß § 13. Fachkräfte, die über eine Berufsausbildung in einem in der Fachkräfteverordnung festgelegten Mangelberuf und ein entsprechendes Jobangebot verfügen und die Mindestanzahl an Punkten für die in Anlage B angeführten und mit Punkten bewerteten Kriterien erfüllen, können eine Rot-Weiß-Rot-Karte beantragen, die ihnen eine Beschäftigung bei dem im Antrag angegeben Arbeitgeber erlaubt.

In der Fachkräfteverordnung werden jeweils für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe festgelegt.

Die Kriterien in der Anlage B sind in die Kategorien "Qualifikation", "ausbildungsadäquate Berufserfahrung", "Sprachkenntnisse" und "Alter" unterteilt. Pro Kategorie kann nur die jeweils angegebene Höchstpunkteanzahl erreicht (vergeben) werden.

Neben der einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung sowie der erforderlichen Mindestpunkteanzahl ist ein der Ausbildung und jeweiligen Einstufung entsprechendes Entgelt, das vom Arbeitgeber vor der Einstellung zu gewährleisten ist, eine unabdingbare Zulassungsvoraussetzung. Sofern die im Betrieb beschäftigten Fachkräfte ein höheres als ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehendes Entgelt erhalten, ist ein solches im gleichen Ausmaß auch der angeworbenen Fachkraft zu gewähren. Darüber hinaus müssen auch die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 vorliegen. Insbesondere darf die Beschäftigung nicht öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen entgegenstehen. Da bereits mit der Verordnung festgestellt wird, dass in den festgelegten Berufen ein Arbeitskräftemangel besteht, wird auf eine Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall verzichtet. (Vgl Deutsch, Nowottny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Gesetze und Kommentare, ÖGB Verlag 2014, 355, RZ 332f.).

Im § 20d AuslBG ist das Zulassungsverfahren geregelt: Besonders hochqualifizierte Schlüsselkräfte (§ 12), Fachkräfte in Mangelberufen (§ 12a), sonstige Schlüsselkräfte (§ 12b Z 1) und ausländische Studienabsolventen (§ 12b Z 2) erhalten zunächst eine auf ein Jahr befristete Rot-Weiß-Rot-Karte, die sie zur Beschäftigung bei dem in der Karte angegebenen Arbeitgeber berechtigt.

Inhaber einer Rot-Weiß-Rot-Karte erhalten nach Ablauf eines Jahres eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus - in diesem Fall hat gemäß § 12e Abs 1 Z 2 AuslBG die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der Ausländer als Inhaber einer "Rot-Weiß-Rot - Karte" innerhalb der letzten zwölf Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war.

Die regionale Geschäftsstelle überprüft das Vorliegen dieser Voraussetzungen anhand des Sozialversicherungsauszugs der Betroffenen und der darin ausgewiesenen Beitragsgrundlagen und teilt das Ergebnis ihrer Prüfung der NAG-Behörde schriftlich mit.

Sind die erforderlichen Daten im Versicherungsauszug noch nicht enthalten, werden vom Arbeitgeber entsprechende Lohnunterlagen angefordert. (Vgl Deutsch, Nowottny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetzes, Gesetze und Kommentare, ÖGB Verlag 2014, 455, RZ 514.)

Angewendet auf den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes:

Eine der Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 12a Z 3 AuslBG war im Falle des BF ein Bruttoentgelt von € 1950. Eine Voraussetzung für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte plus ist gemäß § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG, dass der BF innerhalb der letzten 12 Monate zehn Monate unter den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt war. Dies bedeutet, dass dem BF das Bruttomonatsentgelt in der oben angeführten Höhe auszuzahlen gewesen wäre. Wie sich aus dem Akteninhalt ergibt, wurde der BF jedoch nur in den Monaten November und Dezember 2013 sowie Juli und August 2014 mit dem Bruttoentgelt in der notwendigen Höhe beschäftigt. Das wird auch von dem den BF beschäftigenden Unternehmen in der Stellungnahme vom 15.10.2014 ausdrücklich bestätigt und gleichzeitig festgehalten, dass eine Ausgleichszahlung des Differenzbetrages aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgen könne.

Da somit im vorliegenden Fall die Voraussetzung des § 20e Abs 1 Z 2 AuslBG nicht erfüllt ist, war die Beschwerde abzuweisen.

Zum Spruchpunkt II:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Gesetzgeber traf eine klare Regelung, die keiner Auslegung bedarf. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.