G306 2014999-1•BVwG G306 2014999-1
G306 2014999-1Tribunal Administrativo Federal10 de mar. de 2015
Behebung der Entscheidung, Einreiseverbot, familiäre Situation,<br/>Gefährdungsprognose, Interessensabwägung, rechtliche Verhinderung,<br/>Rückkehrentscheidung, strafrechtliche Verurteilung, wesentlicher<br/>Verfahrensmangel
G306 2014999-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 01.08.2014,
Zl. 1032972107-140115903, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid
gemäß
§ 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG aufgehoben.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Vorarlberg, dem Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) zugestellt am 20.11.2014, wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den BF gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß 46 FPG nach Serbien zulässig ist (Spruchpunkt I.), gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG die Frist für die freiwillige Ausreise mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgelegt (Spruchpunkt II.) sowie gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 4 u 6 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.).
Die belangte Behörde begründete im angefochtenen Bescheid ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen zusammengefasst damit, dass der BF nach seiner Einreise am XXXX in die XXXX eingeliefert worden sei. Der BF würde über einen gültigen serbischen Personalausweis, mit einen deutschen Aufenthaltstitel, welcher nach Angaben des BF noch 5 Jahre Gültigkeit habe, verfügen. Der BF würde über keinen festen Wohnsitz und über keinen gültigen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügen, welcher ihn zu legalen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigten würde. Der BF verfüge im Bundesgebiet über keine aufrechte Meldung und sei er nicht im Besitz der erforderlichen Unterhaltsmittel zur Finanzierung seines Aufenthaltes. Zu Österreich würden laut Angaben des BF familiäre und berufliche Bindungen bestehen. Es bestünde die Gefahr, dass der weitere Aufenthalt des BF zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte. Der Aufenthalt des BF würde daher eine unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellen.
Hinsichtlich des Einreiseverbots wurde ausgeführt (unter rechtliche Beurteilung), dass aufgrund der Schwere des Fehlverhaltens, insbesondere wegen der hohen Finanzstrafe des BF, und unter Bedachtnahme auf das Gesamtverhalten, d.h. im Hinblick darauf, wie der BF sein Leben in Österreich insgesamt gestalte, davon auszugehen sei, dass die im Gesetz umschriebene Annahme, dass der BF eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, gerechtfertigt sei. Wie bereits zur Frage der Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung ausführlich geprüft und festgestellt worden wäre, seien die familiären und privaten Anknüpfungspunkte in Österreich nicht dergestalt, dass sie einen Verbleib des BF in Österreich rechtfertigen würden. Es müsse daher unter Berücksichtigung des in § 53 Abs. 2 FPG genannten Tatbestände ebenso davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit dem persönlichen Interesse an einem Verbleib des BF in Österreich überwiegen.
2. Mit dem am 02.12.2014 beim BFA, RD Vorarlberg, eingelangten und mit 01.12.2014 datierten Schriftsatz erhob der BF Beschwerde gegen den im Spruch angeführten Bescheid. Darin wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid zur Gänze zu beheben und damit die gegen den BF erlassene Rückkehrentscheidung und das unter Einem erlassene Einreiseverbot zu beheben; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erste Instanz zurückzuverweisen.
Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, dass der BF am XXXX in das österreichische Bundesgebiet eingereist und umgehend verhaftet und in die XXXX eingeliefert worden sei. Es werde ausdrücklich betont, dass es sich beim BF um einen serbischen Staatsbürger und somit Drittstaatsangehörigen handle und er sich somit in Österreich legal aufhalten würde, da die Einreise unter Verwendung eines gültigen und biometrischen Reisepass erfolgt sei. Er sei somit zu einem 90 tägigen Aufenthalt je Zeitraum von 180 Tagen berechtigt und hätte der BF diesen nicht überschritten. Des Weiteren wäre die belangte Behörde falsch der Annahme gewesen, dass der BF nicht im Besitz einer Bewilligung zur legalen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im österreichischen Bundesgebiet verfüge. Der BF sei bei bei dem Einzelunternehmen seiner Gattin registriert und würde sich daraus ergeben, dass der BF als Arbeitnehmer und Entsandter persönlich für die Reinigung div. Objekte in Österreich befugt sei. Des Weiteren sei der BF im Besitz eines in Deutschland erteilten Aufenthaltstitels "Familienangehöriger EU". Diese Tatsache sei dem zur Entscheidung befugten Organen bekannt gewesen, bei der Entscheidung aber grundlos außer Acht gelassen worden. Der Beschwerde wurden noch diverse Kopien als Beilagen angefügt.
3. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 04.12.2014 vom BFA vorgelegt (OZ 1).
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF ist Staatsangehöriger der Republik Serbien und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.
Der BF hielt sich vom XXXX bis XXXX sowie vom XXXX bis XXXX in Österreich auf (Auszug aus dem ZMR). Der BF war vom XXXX bis XXXX in der Justizvollzugsanstalt XXXX behördlich gemeldet. Der BF besitzt offensichtlich eine Aufenthaltskarte der Bundesrepublik Deutschland, gültig bis XXXX "Familienangehöriger EU" (Kopie als Beilage der Beschwerde).
1.2. Der BF weist folgende rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen in Österreich auf:
zu XXXX XXXX Bedingte Nachsicht der Strafe wird widerrufen XXXX vom
XXXX
XXXX vom XXXX RK XXXX PAR 15 127 129/2 StGB Datum der (letzten) Tat XXXX Geldstrafe von 300 Tags zu je 2,00 EUR (600,00 EUR) im NEF 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Vollzugsdatum XXXX
XXXX vom XXXX RK XXXX §107 (1,2) StGB Datum der (letzten) Tat XXXX Geldstrafe von 250 Tags zu je 4,00 EUR (1.000,00 EUR) im NEF 125 Tage Ersatzfreiheitsstrafe Vollzugsdatum XXXX
XXXX vom XXXX RK XXXX § 33 (1) fit a FinStrG §§ 33 (2) lit b, 38(1) lita FinStrG §§ 33 (2) lita, 38(1) lita FinStrG Datum der (letzten) Tat 31.12.2009 Geldstrafe von 100.000,00 EUR IM NEF 131 Tage 6 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe Geldstrafe von 60.000,00 EUR IM NEF 78 Tage 18 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe , bedingt, Probezeit 3 Jahre
zu XXXX Probezeit des bedingten Strafteils verlängert auf insgesamt 5 Jahre XXXX
Ersatzfreiheitsstrafe
Vollzugsdatum XXXX
Der BF wurde am XXXX aus der Strafhaft entlassen und lebt seither, laut eigenen Angaben, bei seinem Bruder in Deutschland.
1.3. Der BF ist verheiratet und hat zwei minderjährige Kinder. Der private und familiäre Lebensmittelpunkt des BF befindet sich in Österreich.
Die Ehegattin sowie die beiden minderjährigen Kinder leben in Österreich und besitzen die österreichische Staatsbürgerschaft.
Der BF verfügt im Herkunftsstaat Serbien, laut eigenen Angaben, über keine familiären oder sozialen Bindungen. Laut eigenen Angaben hat sich der BF das letzte Mal 1994 in Serbien aufgehalten.
2.1. Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Im Übrigen ist im gesamten Ermittlungsverfahren nichts hervorgekommen oder vorgebracht worden, das an der Richtigkeit der Angaben des BF Zweifel aufkommen lassen hätte.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
3.1.2. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
3.2. Zum Spruch (Aufhebung des Bescheides):
3.2.1. Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:
"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,
dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,
ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder
ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird
und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.
(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn
nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,
ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,
der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder
das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.
Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.
(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.
(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.
(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.
(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."
Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 hat das BFA einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG 2005 von Amts wegen zu erteilen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer unzulässig erklärt wurde; § 73 AVG gilt.
Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.
Der mit "Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK" betitelte § 55 AsylG 2005 lautet wie folgt:
"§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung plus" zu erteilen, wenn
dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und
der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. I Nr. 189/1955) erreicht wird.
(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine "Aufenthaltsberechtigung" zu erteilen."
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
der Grad der Integration,
die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder
er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
Der mit "Frist für die freiwillige Ausreise" betitelte § 55 FPG lautet wie folgt:
"§ 55. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.
(1a) Eine Frist für die freiwillige Ausreise besteht nicht für die Fälle einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 AVG sowie wenn eine Entscheidung auf Grund eines Verfahrens gemäß § 18 BFA-VG durchführbar wird.
(2) Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer vom Bundesamt vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.
(3) Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.
(4) Das Bundesamt hat von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA-VG aberkannt wurde.
(5) Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht."
3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes erweist sich die gegenständliche Beschwerde als begründet. Dies aus folgenden Erwägungen:
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid die Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt.
Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das BFA gegen einen Drittstaatsangehörigen, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
Unbestritten ist, dass der BF die oben angeführten strafrechtlichen (finanzstrafrechtlichen) Verurteilungen aufweist und am XXXX, unmittelbar nach seiner Einreise, festgenommen und inhaftiert wurde. Warum der BF in Haft genommen wurde, geht aus dem Bescheid der belangten Behörde nicht hervor. Tatsache ist, dass der BF am XXXX wieder aus der Haft entlassen wurde.
Die Beschwerde ist nicht unbegründet, wenn sie anführt, dass der BF im Besitze eines gültigen serbischen biometrischen Reisepasses, mit einer Gültigkeit bis XXXX ist und somit von der Visumspflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 nicht überschreitenden Zeit, berechtigt ist. Der BF reiste am XXXX in das österreichische Bundesgebiet ein und wurde danach unmittelbar in Haft genommen.
Gemäß Art. 7 Abs. 3 Schengener Grenzkodex, VO (EG) Nr. 562/2006 vom 15.03.2006, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1, idgF werden Drittstaatsangehörige bei der Ein- und Ausreise eingehend kontrolliert, insbesondere hinsichtlich der Ein- und Ausreisestempel im Reisedokument des Drittstaatsangehörigen, um durch einen Vergleich der Ein- und Ausreisedaten festzustellen, ob die zulässige Höchstdauer des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bereits überschritten wurde. Gemäß Art. 10 Abs. 1 Schengener Grenzkodex sind die Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der Einreise und bei der Ausreise systematisch abzustempeln.
Ist das Reisedokument eines Drittstaatsangehörigen nicht mit dem Einreisestempel versehen, so können gemäß Art. 11 Abs. 1 Schengener Grenzkodex die zuständigen nationalen Behörden annehmen, dass der Inhaber des Reisedokuments die in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich der Aufenthaltsdauer nicht oder nicht mehr erfüllt. Gemäß Art. 11 Abs. 2 Schengener Grenzkodex kann diese Annahme vom Drittstaatsangehörigen durch jedweden glaubhaften Nachweis widerlegt werden, insbesondere durch Belege wie Beförderungsnachweise oder Nachweise über seine Anwesenheit außerhalb des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten, aus denen hervorgeht, dass er die Voraussetzungen hinsichtlich der Dauer eines kurzfristigen Aufenthalts eingehalten hat.
Aus dem vorliegenden Akt ist nicht ersichtlich wann der BF zuletzt in den Schengenraum bzw. in das österreichische Staatsagebiet eingereist ist. Es befindet sich zwar eine Kopie des Reisepasse (erste Seite) im Akt, es fehlen jedoch die Hinweise für die letztmalige Einreise ins Bundesgebiet bzw. in den Schengenraum (Stempeleinträge). Laut Angaben des BF sei er am XXXX in das österreichische Bundesgebiet eingereist und festgenommen worden.
Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit 2 Schengener Grenzkodex iVm § 31 Abs. 1 Z 1 FPG ist der Aufenthalt einer Person schon bei seiner Einreise nicht rechtmäßig, wenn diese mit der Absicht einreist, strafbare Handlungen zu begehen. Aus dem vorliegenden Akt geht nicht hervor, warum die belangte Behörde davon ausging, dass sich der BF nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Dass der BF im vorliegenden Fall ins Bundesgebiet eingereiste um hier strafbare Handlungen zu begehen, ist nicht aktenkundig. Schon aus diesem Grund scheint der bekämpfte Bescheid als rechtswidrig, da von der belangten Behörde nicht geprüft wurde (zumindest ist es aus dem Akteninhalt nicht erkennbar), ob sich der BF zum Zeitpunkt seiner Festnahme (offensichtlich zur Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe) im Bundesgebiet rechtmäßig aufhielt oder nicht. Die belangte Behörde stützte ihre Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet).
Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen davon ausgehen wollte, dass die Rückkehrentscheidung rechtmäßig war, war die Verhängung des Einreiseverbots unzulässig, dies aus folgenden Gründen:
Im vorliegenden Fall ist bei der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung zu prüfen, ob nach den Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 FPG die Annahme gerechtfertigt ist, dass der weitere Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat unter anderem nach Z 4 und 6 leg. cit. zu gelten, wenn ein Drittstaatsangehöriger wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist oder den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;
Der BF wurde zuletzt vom XXXX, wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls (§§ 15, 127 StGB) zu einer Geldstrafe von 80 Tags zu je 4,00 Euro im NEF 40 Tage Ersatzfreiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt. Der BF wurde zuvor vom XXXX nach den §§ 33 Abs. 2 lit. b, 38 Abs. 1 lit a FinStrG; §§ 33 Abs. 2 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG zu einer Geldstrafe von € 100.000,- im NEF 131 Tage 6 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe; Geldstrafe von € 60.000,- im NEF 78 Tage 18 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt, Probezeit 3 Jahre verurteilt.
Der BF vermochte nicht den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nachzuweisen.
Im vorliegenden Fall wäre somit die Voraussetzung des § 53 Abs. 1 Z 4 und 6 FPG grundsätzlich erfüllt.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid allerdings nicht hinreichend dargelegt, aus welchen konkreten Umständen sich insgesamt ergeben würde, dass der weitere Aufenthalt des BF in Österreich eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde. Die belangte Behörde hat in keiner Weise eine Gefährlichkeitsprognose vorgenommen.
Konkrete Anhaltspunkte für eine nach wie vor bestehende (gegenwärtige) und in ihrer Intensität jedenfalls als Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit zu qualifizierendes Verhalten des BF sind jedoch weder aus der letzten Verurteilung noch aus den vier vorangegangenen Verurteilungen des BF, die bereits aus den Jahren 2005, 2008 und 2010 stammen , noch aus dem bisherigen Gesamtverhalten des BF, ersichtlich.
Was die mehrfache Straffälligkeit des BF betrifft, ist der belangten Behörde zwar dahingehend beizutreten, dass der Verhinderung von Straftaten ein besonders großes Gewicht bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Verhältnis zu den persönlichen Interessen des Betroffenen beizumessen ist, insbesondere wenn der Betroffene bereits mehrfach mit dem Gesetz in Konflikt geraten ist, allerdings hätte die belangte Behörde im gegenständlichen Fall auch angemessen mitberücksichtigen müssen, dass die vom BF begangenen Straftaten zum Teil 10 Jahre zurückliegen und es sich bei der letzten Verurteilung um einen versuchten Diebstahl handelte, wobei der BF nur zu einer Geldstrafe verurteilt wurde. Warum der BF am XXXX inhaftiert wurde und sich 40 Tage in Haft befand, wurde von der belangten Behörde in ihrem bekämpften Bescheid nicht erwähnt und ist auch aus dem gesamten Akt nicht ersichtlich.
Inwiefern auf Grund des bisherigen Gesamtverhaltens und der persönlichen Verhältnisse des BF in Österreich über die von ihm begangenen Straftaten hinaus eine gegenwärtige Gefahr ausgehen würde, legte die belangte Behörde in keiner Weise hinreichend dar.
Eine solche Gefährdungsprognose wurde von der belangten Behörde nicht vorgenommen und es ist dem angefochtenen Bescheid keine Begründung für die zweijährige Dauer des Einreiseverbotes zu entnehmen.
Es ist auffällig, dass die gesamte Begründung des angefochtenen Bescheides weitestgehend aus der mehrmaligen Wiederholung von sprachlich identen Textblöcken besteht und so auch nicht klar zwischen Sachverhaltsfeststellungen, beweiswürdigenden Erwägungen und rechtlichen Schlussfolgerungen unterschieden wurde. Die Begründung des Bescheides entspricht daher nicht den Erfordernissen einer umfassenden und in sich schlüssigen Begründung einer für den Betroffenen negativen behördlichen Entscheidung (vgl. § 60 iVm. § 58 Abs. 2 AVG).
Des Weiteren hätte die belangte Behörde nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG in geeigneter Form abwägen müssen, ob das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts im Bundesgebiet das persönliche Interesse am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt und durch die angeordnete Rückkehrentscheidung eine Verletzung des Art. 8 EMRK vorliegt oder nicht. Der angefochtene Bescheid lässt eine hinreichende Auseinandersetzung mit der Frage der Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung im Hinblick auf die Garantien des Art. 8 EMRK zum Schutz des Privat- und Familienlebens aber vermissen.
Die belangte Behörde prüfte völlig unzureichend den bisherigen Aufenthalt und die familiären und privaten Verhältnisse des BF im Bundesgebiet. Auch wurde von der belangten Behörde nicht ausreichend bzw. überhaupt nicht berücksichtigt, dass sich der BF offensichtlich seit dem Jahr 1994 nicht mehr in Serbien aufgehalten hat.
Die belangte Behörde hätte somit unter Berücksichtigung der familiären und privaten Situation, des Grades der sprachlichen und sozialen Integration in Österreich sowie des Ausmaßes der Bindungen zum Herkunftsstaat eine Abwägung aller betroffenen Interessen vornehmen und deren Ergebnis in ihrer Entscheidung in nachvollziehbarer Weise darlegen müssen.
Die im bekämpften Bescheid erlassene Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot haben aufgrund der aufrechten Beziehung des BF zu seiner Gattin und seinen minderjährigen Kinder in Österreich erhebliche Auswirkungen auf sein Privat- und Familienleben. Die Aufrechterhaltung der Beziehung zu seiner Familie in Österreich wird dem BF durch das Einreiseverbot für die Dauer von 2 Jahren erheblich erschwert.
3.2.3. Da sich der angefochtene Bescheid somit insgesamt als rechtswidrig erwiesen hat, war der Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG zur Gänze aufzuheben.
Auf weitere in der Beschwerde gestellte Anträge war nicht mehr einzugehen.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Da im gegenständlichen bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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