BVwG G306 2008214-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G306.2008214.1.00

Spruch

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Spanien, rechtlich vertreten durch RA XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.03.2014, Zl. 5509406-100480955, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG auf 18 Monate herabgesetzt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) am XXXX, Zl. XXXX wegen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, fünfter Fall, sowie das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG zu einer 18 monatigen Freiheitsstrafe davon 12 Monate bedingt und 6 Monate unbedingt, verurteilt.

2. Der BF wurde am 24.10.2013 bezüglich der beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes niederschriftlich einvernommen. Dabei gab er an, dass er bereits seit 2,5 Jahren in Österreich leben würde. Er sei geschieden und habe keine Sorgepflichten. Er habe in Österreich keine familiären Bindungen. Seinen Lebensunterhalt habe er in Österreich als Kellner bzw. Lüftungstechniker verdient. Die Eltern würden in Venezuela wohnen. Bei einer Abschiebung in seine Heimat würde er weder strafrechtliche noch politische Probleme bekommen.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 20.03.2014 wurde über den BF gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt.

Begründend wurde im Wesentlichen auf die strafgerichtliche Verurteilung hingewiesen, sein Aufenthalt stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Er sei in Österreich sozial nicht integriert. Aufgrund des persönlichen Verhaltens des BF sei die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Republik Österreich nachhaltig und maßgeblich gefährdet.

Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben. Der BF führte im Wesentlichen an, dass gegen Unionsbürger eine Ausweisung nur aufgrund schwerwiegender Gründe verfügt werden darf und müsse auf das persönliche Verhalten abgestellt werden, welches eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen müsste. Die belangte Behörde habe angeführt, dass die Kernfamilie des BF im Ausland leben würde, er keine ausreichende berufliche Bindung zum Bundesgebiet habe und aufgrund der gesetzten strafbaren Handlung mit einer Fortsetzung von kriminellen Handlungen zu rechnen wäre. Der BF habe sich in der Hauptverhandlung vollinhaltlich geständig gezeigt und sei dieser zu den kriminellen Handlungen verleitet worden. Der BF sei bisher unbescholten gewesen. Der BF habe in Österreich eine aufrechte Lebensgemeinschaft und würden auch Teile seiner Familie, hier leben. Die Begründungen der belangten Behörde würden teilweise keinen Tatsachen oder Beweisen entsprechen.

Der BF stellte die Anträge: das Bundesverwaltungsgericht möge des Bescheid wegen Rechtswidrigkeit ersatzlos beheben und eine mündliche Verhandlung durchführen.

4. Mit Erkenntnis vom 23.06.2014, Zl. G306 2008214-1/2E, vom ausgewiesenen Rechtsvertreter am 03.07.2014 rechtmäßig übernommen, wurde der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG auf 3 Jahre herabgesetzt und im Übrigen der angefochtene Bescheid bestätigt wurde.

5. Dagegen erhob der ausgewiesene Rechtsvertreter die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

6. Mit seinem Erkenntnis vom 16.10.2014, Zl. Ra 2014/21/0039-8 hob der Verwaltungsgerichthof das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Zusammengefasst begründete der Verwaltungsgerichtshof seine Entscheidung damit, dass es - insbesondere auch unter Berücksichtigung von familiären Bindungen in Form einer aufrechten Lebensgemeinschaft - bei der Gefährdungsprognose zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können und hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand nehmen dürfen.

7. Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine mündliche Verhandlung durch an der der BF nicht teilnahm jedoch rechtsanwaltlich vertreten wurde. Ein Vertreter der belangten Behörde (BFA) nahm an der Verhandlung nicht teil.

8. Per Mail langte am 07.01.2015 ein Schreiben des ausgewiesenen Rechtsvertreters ein. Es wurde vom XXXX bestätigt, dass sich der BF seit dem XXXX einer gesundheitsbezogenen Maßnahme gem. § 11 SMG unterzogen habe und seine Termine zuverlässig nachgekommen sei und sich auch regelmäßig den Harnkontrollen unterzogen habe. Des Weiteren wurde mitgeteilt, dass der BF die Therapie aufgrund eines mehrmonatigen Arbeitsaufenthaltes im Ausland unterbrochen habe, jedoch bei einer Rückkehr fortgesetzt würde. Des Weiteren wurde ein Schreiben des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX, Zl. XXXX vorgelegt aus dem hervorgeht, dass seitens des Strafgerichtes kein Einwand bestehe, dass der BF, aufgrund der berufsbedingten Abwesenheit, die Therapie unterbrechen würde. Um Bekanntgabe der Rückkehr würde ersucht. (OZ 16).

9. Per Mail langte am 13.01.2015 eine Kopie der Therapievereinbarung zwischen BF und dem XXXX ein (OZ 17).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF ist spanischer Staatsangehöriger und wurde am XXXX in Venezuela geboren. Der BF reiste vor ca. 3,5 Jahren in das österreichische Bundesgebiet ein.

Mit Urteil des Landesgericht für Strafsachen XXXX vom XXXX (rechtskräftig), wurde der BF für schuldig erkannt, in XXXX und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Kokain in einer die Grenzmenge (§ 28 b SMG) übersteigenden Menge, anderen überlassen und von einem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkt Anfang August 2013 bis XXXX Marihuana ausschließlich zum persönlichen Gebraucht erworben und durch Verwahrung in der Wohnung besessen zu haben.

Der BF hat dadurch die strafbaren Handlungen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, fünfter Fall SMG; das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1, erster und zweiter Fall SMG begangen.

Der BF wurde zu einer 18 monatigen Freiheitsstrafe, davon 6 Monate unbedingt und 12 Monate bedingt auf 3 Jahre Probezeit, rechtskräftig verurteilt.

Der BF wurde am XXXX mit der Weisung aus der Strafhaft entlassen, sich einer Therapie zur Klärung seiner Suchterkrankung zu unterziehen, wobei alle 3 Monate ein Folgebericht über den Fortschritt der Therapie vorzulegen ist.

Der BF hat sich beginnend mit XXXX einer Therapie unterzogen. Aufgrund der arbeitsbedingten Abwesenheit des BF wurde die Therapie ab XXXX unterbrochen - eine Genehmigung zur Unterbrechung liegt seitens des Landesstrafgerichtes XXXX vor (OZ 17).

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts sowie aus den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

2.2. Zur Person der beschwereführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort), Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten wurde. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.

Die Feststellungen zur Einreise sowie der privaten und familiären Situation des BF basieren aufgrund der Angaben in der mündlichen Verhandlung vom XXXX.

Die Feststellung hinsichtlich der strafrechtlichen Verurteilung stützt sich auf das genannte Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX und aus dem aktuellen Strafregisterauszug.

Die Feststellung hinsichtlich der Arbeitsaufnahme und des aufrechten Arbeitsverhältnisses stützt sich auf den aktuellen Versicherungsdatenauszug. Feststellungen über Unterkunftnahme und Meldedaten stützen sich auf die aktuellen Auszüge aus dem Melderegister.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

Zu Spruchteil A):

3.1. Anzuwendendes Recht:

§ 67 FPG lautet:

"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen."

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

der Grad der Integration,

die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.1.1. Da vom BF, der aufgrund seiner spanischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthalts im Bundesgebiet seit zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 2 FPG und nicht § 67 Abs. 1 Satz 4 FPG für Unionsbürger zu Anwendung.

Gegen den BF als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Der BF wurde vom Strafgericht aufgrund des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, fünfter Fall SMG und dem Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1, erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG zu einer 18 Monatigen Freiheitsstrafe, wobei 12 Monate bedingt und Setzung einer Probezeit von 3 Jahren nachgesehen wurden, rechtskräftig verurteilt.

URTEIL:

IM NAMEN DER REPUBLIK

Sachverhalt:

XXXX und V. M. M. B. sind schuldig, es haben in XXXX und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich

/

Kokain in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge,

/ anderen überlassen und zwar:

/ XXXX am XXXX 4,2 Gramm/brutto (darin enthalten 0,06 Gramm Cocain Base) einer registrierten Vertrauensperson;

/ XXXXund V. M. M. B. im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) am XXXX 158,6 Gramm brutto (darin enthalten 16,85 Gramm Cocain Base) an einen verdeckten Ermittler des Landeskriminalamtes XXXX;

/ V. M. M. B. am XXXX zumindest 158,6 Gramm brutto (darin enthalten 16,85 Gramm Cocain Base) aus Spanien ausgeführt und nach Österreich eingeführt;

II./

von einem nicht mehr exakt feststellbaren Zeitpunkt Anfang August 2013 bis XXXX Marihuana ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (darin enthalten Delta 9 THC) erworben und durch Verwahrung in ihrer Wohnung besessen und zwar:

/ XXXX 2,3 Gramm brutto;

/ V. M. M. B. 0,6 Gramm brutto.

Strafe: bei XXXX:

nach § 28a Absatz 1 SMG 18 (achtzehn) Monate Freiheitsstrafe

davon: 6 (sechs) Monate Freiheitsstrafe unbedingt

12 (zwölf) Monate Freiheitsstrafe bedingt

Probezeit: 3 Jahre

BEGRÜNDUNG:

1. Die Angeklagten haben die im Urteilsspruch angeführten Sachverhalte objektiv begangen, rechneten ernsthaft mit der Verwirklichung des Tatbildes des Verbrechens des Suchtgifthandels und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und fanden sich damit ab.

2. Die Angeklagten wussten über Art und Qualität der Suchtgifte/Suchtmittel Bescheid. Den Angeklagten war bei jedem Verkauf/Weitergabe bewusst, dass durch wiederkehrende Überlassung von für sich genommen kleinen Mengen Wirksubstanz sich diese mit der Zeit immer wieder auf die Grenzmenge übersteigende Mengen summieren und summieren werden, fanden sich damit ab und entschlossen sich dessen ungeachtet, fortlaufend die im Spruch angeführten Suchtgifte/Suchtmittel zu verkaufen.

3. Die Angeklagten sind zwar an ein Suchtmittel, nämlich Marihuana und Kokain gewöhnt, jedoch wurden die Taten nicht vorwiegend zur Finanzierung des persönlichen Bedarfs begangen. Der Erlös floss zumindest im gleichen Ausmaß in die Finanzierung ihres sonstigen Lebensunterhaltes.

4. Die Voraussetzungen einer diversionellen Erledigung nach § 35 Abs. 2 SMG liegen nicht vor, weil

das Verschulden der Angeklagten als schwer anzusehen ist (Z. 2) o eine Verfahrenseinstellung nicht gleich gut wie eine Verurteilung geeignet ist, die Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten nach dem SMG abzuhalten.

5. Zum Verfall: Der Verfallsantrag der Staatsanwaltschaft Wien war abzuweisen, da die durch die Straftat erlangten Vermögenswerte den Verurteilten bereits unmittelbar nach der Tat abgenommen wurden.

Vom Suchtgifthandel geht eine große Gefahr aus, und zwar generell für die "Volksgesundheit" und im Besonderen für Jugendliche. Deshalb ist es dringend gebotenen, gegen dieser Art von Kriminalität, "rigoros vorzugehen." Es besteht daher ein besonders großes öffentliche Interesse an der Verhinderung von Suchtgiftdelikten. Das steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach Suchtgiftdelinquenz der vorliegenden Art - auch nach unionsrechtlichen Maßstäben - ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt (vgl. Erkenntnis vom 24. April 2012, Zl. 2011/23/0168, sowie Erkenntnis vom 12. Oktober 2010, Zl. 2010/21/0335, mwN).

Der VwGH hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (vgl. das Erkenntnis vom 20. August 2013, 2013/22/0082, mwN). Der BF hat Suchtgift anderen Personen überlassen, obwohl er über dessen Wirkung und damit verbunden gesundheitlichen Schädigungen bescheid wusste (BF konsumierte ja selbst Suchtgift). Ein solches Verhalten kann nur von jemanden an den Tag gelegt werden, der ein gewissen Potenziell an kriminellen Verhalten aufweist und auch ein gewissen Maß an Gleichgültigkeit.

Der BF weist unstrittig die eingangs dargestellten strafgerichtlichen Verurteilungen wegen der näher angeführten strafbaren Handlungen auf. In dieser Hinsicht hat der BF die allgemeinen Aufenthaltsverbotstatbestände des § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG erfüllt.

In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).

Wie bereits angeführt verlangt § 67 Abs. 1 FPG eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr des BF-Verhaltens, welches ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Der BF befand sich aufgrund der oben angeführten strafrechtlichen Verurteilung vom XXXX bis zum XXXX in Strafhaft. Der BF wurde mit der Weisung entlassen, sich einer Therapie zu unterziehen und den Nachweis und Erfolg dem Strafgericht alle 3 Monate vorzulegen. Der BF hat sich in Folge am XXXX erstmalig in Therapie begeben und hat diese auch bis zum XXXX nachweislich durchgeführt. Aufgrund der arbeitsbedingten Abwesenheit (8 Monate Aufenthalt in XXXX), wurde diese Therapie, mit Genehmigung des Landesgerichts für Strafsachen XXXX, unterbrochen. Der BF nahm bereits am XXXX wieder eine Tätigkeit auf und befindet sich der BF seit XXXX arbeitsbedingt im Ausland. Der BF hat im Bundesgebiet eine Lebensgefährtin mit der er eine gemeinsame Wohnung bewohnt.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist bei der Beurteilung ob das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt auch das "Nachtatverhalten" miteinzubeziehen.

Ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters unter dem Blickwinkel des hier maßgeblichen Fremdenrechts ist in erster Linie daran zu messen, innerhalb welchen Zeitraums er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohlverhalten hat (vgl. dazu das Erkenntnis vom 21. Februar 2013, Zl. 2011/23/0192). Der BF wurde am XXXX aus der Haft entlassen (vor 14 Monate), ging kurze Zeit später wieder einer Beschäftigung nach und unterzog sich einer Suchttherapie, welche zur Zeit aufgrund arbeitsbedingter Abwesenheit im Ausland, unterbrochen wurde. Einen tatsächlichen Sinneswandel und ein Wohlverhalten des BF seit Haftentlassung ist offensichtlich im Gange. Die verstriche Zeit erscheint dem erkennenden Gericht jedoch zu kurz um tatsächlich feststellen zu können, dass vom BF keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr mehr ausgeht - ist doch bei Suchtgiftdelikten, vor allem, wenn der Straftäter selbst suchtmittelabhängig war, die Rückfallsrate und damit die Wiederholungsgefahr, sehr hoch.

Bei einer Gesamtbetrachtung liegt daher nach wie vor eine tatsächliche, erhebliche Gefahr und auch gegenwärtige Gefahr vor, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 FPG sind somit gegeben.

Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte eine Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht rechtfertigen.

Der BF hat im Bundesgebiet eine Beziehung mit einer französischen Staatsbürgerin und lebt mit ihr (nachweislich - ZMR Auskunft) seit dem XXXX in einem gemeinsamen Haushalt. Die Lebensgefährtin des BF gab zwar in der mündlichen Verhandlung an, mit dem BF seit ca. 2 Jahren liiert zu sein und seit ca. 1 Jahr gemeinsam zu wohnen, aber aus dem Zentralen Melderegister (Auszug vom 11.03.2015) ist jedoch ersichtlich, dass die BF erst seit dem XXXX an der Adresse des BF Unterkunft genommen hat. Nur drei Tage später, am XXXX begab sich der BF ins Ausland nach XXXX und kehrt, laut Aussagen der Lebensgefährtin in der mündlichen Verhandlung, erst wieder zu Ostern 2015 für zwei Wochen nach Österreich zurück um im Anschluss wiederum bis Juli 2015 nach XXXX zu reisen.

Der Begriff Familienleben umfasst alle rechtlich anerkannten Bande zwischen Personen aufgrund von Blutsverwandtschaft oder Ehe. Zentrale Beziehungen des Familienlebens sind diejenigen zwischen Ehefrau und Ehemann und zwischen Eltern(teil) und Kind. Darüber hinaus fallen Bande zwischen Geschwistern, Großeltern und Enkelkindern oder Onkel/Tante und Neffe/Nichte in den Anwendungsbereich von Artikel 8 EMRK. Auch rechtlich nicht anerkannte Bindungen können durch Artikel 8 EMRK geschützt werden. In diesen Fällen wendet der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Anzahl von Kriterien (wie zum Beispiel die Dauer der Beziehung oder das Zusammenleben) an um festzustellen, ob eine Beziehung in den Schutzbereich des Familienlebens nach Artikel 8 EMRK fällt. Der BF ist mit seiner nunmehrigen Lebensgefährtin ca. seit 2 Jahren liiert. Ein gemeinsamen Haushalt wird jedoch erst seit XXXX geführt - wobei dies wiederum abgeschwächt wird, da der BF sich bereits seit dem XXXX im Ausland befindet (laut Angaben der Lebensgefährtin, mit kurzer Unterbrechung, bis Juli 2015). In diesem Sinne konnte vom erkennenden Gericht kein schützenwertes Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK festgestellt werden.

Im Bundesgebiet befinden sich Verwandte des BF und zwar, eine Cousine und ein Cousin, eine Tante und 5 Neffen zu denen zwar ein regelmäßiger Kontakt besteht, jedoch wohnen sie weder in einem gemeinsamen Haushalt noch besteht ein gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis und wurde dies in der mündlichen Verhandlung auch nicht behauptet.

Den genannten privaten und familiären Interessen des BF stehen im Hinblick darauf, dass für ihn angesichts der näheren Tatumstände der von ihm begangenen Straftaten keine günstige Verhaltensprognose gestellt werden kann, gravierende öffentliche Interessen entgegen, sodass ungeachtet der dargestellten privaten und familiären Interessen des BF vom Überwiegen der öffentlichen Interessen an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auszugehen ist.

Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes von acht Jahren erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass das Strafgericht mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten das Auslangen gefunden hat und sich der BF seit seiner Haftentlassung am XXXX offensichtlich wohlverhalten hat (Nachtatverhalten), jedoch nicht geboten. In Hinblick auf den offensichtlich grundsätzlich guten Vorsatz des BF, sein Leben wieder in den Griff zu bekommen, wurde das gegenständliche Aufenthaltsverbot mit 18 Monaten befristet, zumal auch diese Zeit ausreichend erscheint, um beweisen zu können, dass ein bleibender Sinnenwandel beim BF eingetreten ist.

Abschließend wird der BF darauf hingewiesen, dass auch nach Ablauf des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes, bei einem neuerlichen Fehlverhalten unter Einbeziehung der bisherigen Straftaten durchaus wieder aufenthaltsbeendende Maßnahmen in Betracht kommen können.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.