BVwG W179 2103693-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W179.2103693.1.00

Spruch

W179 2103693-1/ 8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. iur. Eduard Hartwig PAULUS als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Dr. Karl Krückl, Dr. Kurt Lichtl, Dr. Christoph Huber und Mag. Christian Eilmsteiner, Rechtsanwälte in 4020 XXXX, Harrachstraße 14/1, gegen den Bescheid der Austro Control Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH vom XXXX, Zl XXXX, betreffend Widerruf der Ernennung zum Flugprüfer, beschlossen:

SPRUCH

A) Widerruf der Ernennung zum Flugprüfer

Gemäß § 28 Abs 4 VwGVG wird der angefochtene Bescheid vom XXXX, Zl XXXX, betreffend Widerruf der Ernennung zum Flugprüfer, aufgehoben und die Angelegenheit zum Erlassen eines neuen Bescheides an die Austro Control Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH zurückverwiesen.

B) Revision

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Das Verfahren vor der belangten Behörde:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX widerrief die Austro Control Gesellschaft für Zivilluftfahrt mbH (Austro Control GmbH) gemäß der Verordnung (EU) Nr 1178/2011, Anhang VI (Teil-ARA), ARA.FCL.250 lit a Z 7 sämtliche mit der Urkunden-Nummer XXXX verbundenen Berechtigungen (Zertifikate) des Beschwerdeführers als Prüfer gemäß der Verordnung (EU) Nr 1178/2011, Anhang I (Teil-FCL), Abschnitt K, und trug ihm auf, die genannte Urkunde gemäß der Verordnung (EU) Nr 1178/2011, Anhang I (Teil-FCL), FCL.070 lit b unverzüglich an die Austro Control GmbH zurückzustellen.

1.1. Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer habe am XXXX für ein Luftfahrtunternehmen eine Befähigungsüberprüfung (Operator Profiency Check) eines namentlich genannten Piloten auf einem näher beschriebenen Luftfahrzeug durchgeführt. Der vom Luftfahrtunternehmen verpflichtend für den Flug zu erstellende Flugdurchführungsplan (Operational Flight Plan) habe als Alternativflugplatz (für den Fall, dass auf dem Flughafen XXXX eine Landung nicht möglich sei) den Flughafen XXXX ausgewiesen. Auf dieser Basis sei im Flugdurchführungsplan auch die erforderliche Kraftstoffmenge für den gegenständlichen Flug berechnet worden. Wegen Verzögerung der Betankung des Luftfahrzeuges sei es aber nicht möglich gewesen, die nach dem Flugdurchführungsplan erforderliche Kraftstoffmenge aufzunehmen. Deshalb sei der Flug vom Beschwerdeführer in Abweichung vom Flugdurchführungsplan unter Zugrundelegung des Alternativflugplatzes XXXX neu berechnet und durchgeführt worden. Diese Neuberechnungen seien ohne Rücksprache mit dem Flugbetriebsleiter erfolgt, seien in keiner Weise dokumentiert worden und im Nachhinein nicht nachvollziehbar. Durch die genannte Vorgangsweise des Beschwerdeführers sei die gemäß dem erstellten Flugdurchführungsplan unter Zugrundelegung des (ursprünglichen) Alternativflughafens XXXX erforderliche Kraftstoffmenge unterschritten worden.

Das Luftfahrtunternehmen verfüge über das erforderliche von der Behörde genehmigte Betriebshandbuch (Operations Manual). Dieses sehe für Flüge mit dem gegenständlichen Luftfahrzeug vor, dass diese nur auf Flugplätzen durchgeführt werden dürften, die über eine Kategorisierung als "Rescue and Firefighting" XXXX gemäß den Bestimmungen des Anhangs 14 zum Abkommen über die internationale Zivilluftfahrt verfügen. Der Flugplatz XXXX verfüge über keine derartige Kategorisierung.

1.2. Rechtlich folgerte die belangte Behörde im Wesentlichen, die Durchführung eines Fluges mit deutlichem Unterschreiten der berechneten Mindestrestkraftstoffmenge im gegenständlichen Ausmaß, bei dem ein geeigneter Ausweichflugplatz nicht mehr erreicht hätte werden können, sei eine grobe Verletzung zivilluftfahrerischer Pflichten sowie ein Verstoß gegen § 6 letzter Satz Luftverkehrsregeln 2010 (LVR 2010, BGBl II Nr 80/2010 idgF). Die notwendige Betankung wäre unter Berücksichtigung einer Wartezeit technisch sehr wohl möglich gewesen, sei aber aufgrund des Termindruckes des Beschwerdeführers nicht erfolgt. Die Geisteshaltung, die zur Durchführung des gegenständlichen Fluges geführt habe, sei mit dem bei der Beurteilung des Verhaltens von Flugprüfern anzulegenden erhöhten Sorgfaltsmaßstabes nicht in Einklang zu bringen. Daher sei das Vorgehen des Beschwerdeführers als Prüfer bei der Planung und Durchführung der Befähigungsprüfung als inakzeptabel Leistung eines Prüfers hinsichtlich der ihm obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten gemäß der Verordnung (EU) Nr 1178/2011, Anhang VI (Teil-ARA), ARA.FCL.250 lit a Z 7 anzusehen. Ein Vorgehen gemäß der Verordnung (EU) Nr 1178/2011, Anhang VI (Teil-ARA), ARA.FCL.250 lit a Z 7 sei somit geboten gewesen.

2. Gegen jenen Bescheid richtete sich die vorliegende, noch für die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie bestimmte, rechtzeitig (am 18. Juni 2013) eingebrachte und zulässige Berufung (nun Beschwerde). In dieser wurde "Rechtswidrigkeit des Bescheides zufolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aber auch inhaltliche Rechtswidrigkeit des Bescheides" aus näher ausgeführten Gründen geltend gemacht und der vorliegende Bescheid "in seinem gesamten Umfang nach angefochten". Beantragt wurde, der Berufung (jetzt Beschwerde) nach Durchführung eines gesetzmäßigen Verfahrens Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verfahren auf Widerruf der Prüferernennung einzustellen.

3. Mit Bescheid vom XXXX, Zl XXXX, schloss die Austro Control GmbH gemäß § 64 Abs 2 AVG hinsichtlich des angefochtenen Bescheides vom XXXX, XXXX, die aufschiebende Wirkung einer Berufung aus. Gleichzeitig wurde gemäß § 64 Abs 2 AVG auch die aufschiebende Wirkung für die Berufung gegen diesen die aufschiebende Wirkung ausschließenden Bescheid ausgeschlossen.

Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, beim Erlassen des angefochtenen Bescheides XXXX habe sie es unterlassen, die aufschiebende Wirkung einer Berufung auszuschließen. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausschluss lägen jedoch vor, weil es zur Wahrung sowohl des Interesses des öffentlichen Wohles, der Sicherheit der Luftfahrt und auch zur Vermeidung von Gefahren in Verzug erforderlich sei, nur jenen Personen die Tätigkeit als Prüfer zu erlauben, welche die dafür jeweils geltenden luftfahrtrechtlichen Voraussetzungen erfüllen würden. Es sei notwendig, sicherzustellen, dass der Beschwerdeführer keine Prüfertätigkeit mehr ausübe. Da der Ausspruch über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in Form des vorliegenden eigenständigen verfahrensrechtlichen Bescheides erfolgt sei, sei auch für diesen vorliegenden Bescheid die aufschiebende Wirkung einer Berufung auszuschließen gewesen.

4. Gegen jenen verfahrensrechtlichen Bescheid vom XXXX richtete sich die zweite, ebenfalls noch für die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie bestimmte zulässige Berufung (nun Beschwerde) des Beschwerdeführers wegen Rechtwidrigkeit. Beantragt wurde, der Berufung Folge zu geben und den nun angefochtenen verfahrensrechtlichen Bescheid (Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) ersatzlos aufzuheben.

Begründend brachte der Beschwerdeführer zusammengefasst vor, seine beim gegenständlichen Prüfungsflug gewählte Vorgangsweise sei nicht als derart gravierend zu erachten, dass der Berufung (nun Beschwerde) die aufschiebende Wirkung abzuerkennen sei, zumal zwischen dem Prüfungsflug und Aberkennung der Prüferbefähigung durch die belangte Behörde ein nicht unwesentlicher Zeitraum gelegen sei, sodass die Voraussetzungen für eine sofortige und dauerhafte Vollstreckung der Bescheidwirkung, insbesondere die der Gefahr im Verzug, nicht vorliegen würden.

2. Das Verfahren vor der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie:

5. Mit Schreiben vom XXXX legte die belangte Behörde der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie die beiden Berufungen (nunmehr Beschwerden) des Beschwerdeführers unter Anschluss der - aus Sicht der belangten Behörde - relevanten Aktenteile, und somit nicht den vollständigen erstbehördlichen Akt, vor.

6. Mit Berufungsbescheid vom XXXX, Zl XXXX, wies die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie als Oberste Zivilluftfahrtbehörde in ihrem Spruchpunkt 1. die Berufung gegen den (nun angefochtenen) Bescheid der belangten Behörde vom 0XXXX, Zl XXXX, sowie in ihrem Spruchpunkt 2. die Berufung gegen den verfahrensrechtlichen Bescheid vom XXXX, Zl XXXX, mit dem die aufschiebende Wirkung einer Berufung in der Hauptsache ausgeschlossen worden war, ab.

3. Das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof:

7. Mit Schreiben vom XXXX zog der Beschwerdeführer diesen Berufungsbescheid in Revision und beantragte zugleich das Zuerkennen einer aufschiebenden Wirkung.

8. Mit Beschluss vom

XXXX/nichtanonymanonymXXXX/anonym/person, Zl XXXX, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass dem Antrag, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 30 Abs 2 VwGG nicht stattgegeben werde.

9. Mit Schreiben vom XXXX erstattete die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie eine "Gegenschrift".

10. Mit Erkenntnis vom XXXX, Zl XXXX, hob der Verwaltungsgerichtshof den in Revision gezogenen Berufungsbescheid der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie vom XXXX wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.

Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof aus: Die belangte Behörde habe im vorliegenden Fall Anhang VI, ARA.FCL.250 lit a Z 7 der Verordnung (EG) Nr 1178/2011, herangezogen, um die Berechtigungen des Revisionswerbers als Prüfer zu widerrufen. Die genannte Vorschrift sehe die Beschränkung, Aussetzung oder den Widerruf der Berechtigungen vor, wenn der Prüfer "in einer der ihm obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten" eine "inakzeptable Leistung" biete. Dabei stelle der Widerruf von Berechtigungen - auch unter Bedachtnahme auf die in Anhang VI, ARA.GEN.355 vorgesehene Vorgangsweise der Aufsichtsbehörde bei Beanstandungen - jene Maßnahme dar, die am stärksten in die Rechte des Prüfers eingreife, und sollte daher bei Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips nur als "ultimo ratio" zur Anwendung gelangen. Insofern obliege es der zuständigen Behörde im Widerrufsbescheid darzulegen, gegen welche seiner Pflichten und Verantwortlichkeiten der Prüfer konkret verstoßen habe, aus welchen Gründen diese Fehlleistung als inakzeptabel zu werten sei und warum - von den vorhandenen Sanktionsmöglichkeiten - mit dem schärfsten Mittel des Widerrufs vorgegangen werden müsse.

Diese Anforderungen werde die Begründung des in Revision gezogenen Bescheides nicht gerecht: Die belangte Behörde umschreibe zwar die Pflichten des Luftfahrtunternehmens zur wiederkehrenden Schulung und Überprüfung von Flugbesatzungsmitglieder sowie zur Bereitstellung des Betriebshandbuches und des Flugdurchführungsplans. Einen Bezug zwischen den genannten Normen und den Pflichten und Verantwortlichkeiten des Revisionswerbers habe sie aber nicht hergestellt. Im Folgenden beschränke sich die Begründung des in Revision gezogenen Bescheides auf den allgemeinen Hinweis, Aufgabe eines Prüfers sei die Beurteilung der fachlichen Befähigung von Piloten und die Vornahme einer entsprechenden Beurkundung oder Erstellung eines Gutachtens an die zuständige Behörde. Welcher Zusammenhang zwischen diesen Aufgaben und den gegen den Revisionswerber erhobenen Vorwürfen bestehe, lege die belangte Behörde aber ebenfalls nicht dar. Sie begründe auch nicht näher, welche den Revisionswerber als Prüfer betreffenden Vorschriften er nach Auffassung der belangten Behörde verletzt habe.

Keine Begründung finde sich in dem in Revision gezogenen Bescheid auch für die entscheidungsrelevante Frage, warum die behördlich angenommenen Fehlleistungen des Revisionswerbers eine "inakzeptable Leistung" im Sinne der genannten Norm gewesen sei, der nur mit Widerruf seiner Berechtigungen begegnet haben werden können. Es treffe zwar zu, dass der Sorgfaltsmaßstab eines Prüfers im Vergleich zu einem Zivilluftfahrer aufgrund seiner verantwortungsvollen Funktion erhöht sei. Warum dieser erhöhte Sorgfaltsmaßstab aber im vorliegenden Fall einen Widerruf der Berechtigungen notwendig gemacht hätte, werde nicht näher ausgeführt. Es werde auch auf das - schon im Verwaltungsverfahren erstattete - Vorbringen des Revisionswerbers, er habe mit Ausnahme des strittigen Vorfalls und insbesondere im Anschluss an diesen Vorfall zahlreiche Befähigungsüberprüfungen ordnungsgemäß vorgenommen, nicht eingegangen. Wenngleich auch eine einmalige (gravierende) Fehlleistung dazu führen könne, dass von einer inakzeptabel Leistung des Prüfers in einer der ihm obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten auszugehen sei, bedürfe es in jedem Fall einer nachvollziehbaren Begründung der Aufsichtsbehörde, weshalb im konkreten Fall eine solche schwere Fehlleistung gegeben sei, die ein allfälliges pflichtgemäßes Verhalten des Prüfers in anderen Fällen in den Hintergrund treten lasse. Diese Begründung enthalte der angefochtene Bescheid nicht.

Die aufgezeigten Mängel würden auch eine abschließende Beurteilung, ob die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung in der Hauptsache wegen Gefahr im Verzug (§ 64 Abs 2 AVG) dringend geboten gewesen sei, nicht zu.

Der in Revision gezogene Bescheid leide somit an wesentlichen Begründungsmängeln, die eine nachprüfende Kontrolle hindern würden, und sei somit gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

a) Außer Achtlassen der Stellungnahme des Beschwerdeführers

Trotz fristgerechter Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Ergebnis der Beweisaufnahme ließ die belangte Behörde jene beim Erlassen des angefochtenen Bescheides gänzlich außer Acht und ging auf diese nicht ein:

So wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme dem Beschwerdeführer am XXXX zugestellt, begann die ihm gesetzte 14-tägige Frist zur Stellungnahme am XXXX zu laufen und endete diese am XXXX. Der Parteienvertreter des Beschwerdeführers brachte daraufhin eine Stellungnahme bei der belangten Behörde am XXXX per E-Mail, somit binnen offener Frist, ein, indem er diese an die E-Mail-Adresse der belangten Behörde "info@austrocontrol.at" sandte. Am XXXX veranlasste der zuständige Sachbearbeiter der belangten Behörde die Zustellung des angefochtenen Bescheides und erlangte am selben Tag, jedoch erst später, vom Eingang der Stellungnahme Kenntnis und wurde diese ihm behördenintern erst am XXXX in Papierform vorgelegt.

In Zusammenschau des Fristendes "XXXX um 24.00 Uhr" mit der veranlassten Zustellung - während des Tages - des "XXXX" ist festzuhalten, die belangte Behörde hat eine denkmögliche Übermittlung einer allfälligen Stellungnahme mit Postzustelldienst jedenfalls nicht ausreichend abgewartet, noch im kurzen Wege direkt mit dem Beschwerdeführer abgeklärt, ob eine Stellungnahme unterwegs ist.

b) Fehlende Informationen und Unterlagen

Dem Bundesverwaltungsgericht fehlen trotz hg Vorliegens des erstbehördlichen Akts, der von der belangten Behörde der damaligen Berufungsbehörde übermittelt wurde, - sämtliche - Informationen und Unterlagen zu nachstehenden Themata:

Sämtliche Rückscheine der von der belangten Behörde veranlassten Zustellungen an den Beschwerdeführer

Erste Kenntnisnahme der Austro Control GmbH von den dem Beschwerdeführer zu Last gelegten Fehlleistungen

Erste Ermittlungshandlung der Austro Control GmbH

Behördliche Überprüfung (Audit) am XXXX in XXXX

Die - im Zuge der für den XXXX anberaumten Einvernahme - vom Beschwerdeführer abgefragten Unterlagen (wie Flugbuch, Pilotenlizenz, Examinier-Ernennung, Flugvorbereitung, zugehörige Dokumentation etc)

Befragungen des Beschwerdeführers und des geprüften Piloten durch den Flugbetriebsleiter

Vollständige Dokumentation der Befähigungsüberprüfung (Operator Profiency Check) bzw vollständiges Prüfungsprotokoll

Vollständiger Dokumentation des Flugdurchführungsplan (Operational Flight Plan)

Insb vollständige Fuel Calculation, mit etwaigen (handschriftlichen) Korrekturen

Ermittlungsverfahren der Flugbetriebsleitung

(Behördliche) Wetterdaten des Flugtages

Information, ob und wann der Beschwerdeführer seine Lizenz (Prüferernennungen) zurückgab

Vollständiges genehmigtes Betriebshandbuch des Luftfahrtunternehmens (Operations Manual, kurz: OM)

Schriftliche Stellungnahme (E-Mail) des Flugbetriebsleiters sowie sämtliche Korrespondenz/Kontakte der Austro Control mit diesem bzw Einvernahmen desselben.

c) Unterlassene Ermittlungshandlungen

Zusätzlich wurden im Verfahren vor der zuständigen Behörde weitere notwendige Ermittlungen zu nachstehenden Sachverhaltselementen gänzlich unterlassen oder bloß ansatzweise getätigt (bzw fanden diese jedenfalls keinen Eingang in den vorgelegten Akt und ebenso nicht in die getroffenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides) und steht der maßgebliche Sachverhalt in diesen Punkten somit gleichermaßen nicht fest:

Anzahl und Art der erfolgte Nachschulungen (Anzahl, Datum, Inhalt, gegebenenfalls Erfolg etc) des Beschwerdeführers

Bestätigungen über diese Nachschulungen

Länge des Zeitraums ab der erstmaligen Zuerkennung der Prüferberechtigung bis zum hier beanstandeten Flug

Anzahl der in diesem Zeitraum (Zuerkennung der Prüferberechtigung bis zum hier beanstandeten Flug) vom Beschwerdeführer unbeanstandet sowie gegebenenfalls beanstandet durchgeführte Prüfungsflüge; im etwaig letzteren Fall, konkret welche Beanstandungen festgestellt wurden

Zeitdauer zwischen dem hier beanstandetem Prüfungsflug und Erlassung des angefochtenen erstbehördlichen Bescheides

Anzahl der vom Beschwerdeführer unbeanstandet sowie gegebenenfalls beanstandet durchgeführte Prüfungsflüge seit dem hier beanstandeten Prüfungsflug bis zum Erlassen des angefochtenen Bescheides, im etwaig letzteren Fall, welche Beanstandungen festgestellt wurden

Kenntnis des Beschwerdeführers des bei der Prüfung verwendeten Luftfahrzeuges und Ausmaß seiner Flugerfahrung mit diesem

Klärung der Frage, inwieweit der Beschwerdeführer die geänderte Ausweichmaßnahme per Funk an die zuständige Flugverkehrskontrolle mitteilte.

Kontaktaufnahme mit XXXX als Halter des öffentlichen Zivilflugplatzes XXXX und Abfrage, wie viele Luftfahrtzeuge des Typs des Prüfungsluftfahrtzeuges und wie viele mit diesem vergleichbare Luftfahrzeuge im Durchschnitt pro Jahr - de facto - dort landen bzw starten und Abklärung, inwieweit der Beschwerdeführer davon wusste im Zeitpunkt des hier beanstandeten Prüfungsfluges.

Klärung der Frage, ob der Beschwerdeführer als Prüfer im Prüfungszeitpunkt zugleich XXXX des Luftfahrtunternehmens, für das die Prüfung durchzuführen war, gewesen ist, und falls ja, inwieweit dies Einfluss auf die inkriminierte Vorgehensweise sowie auf die Vorbildwirkung des Prüfers auf den zu Prüfenden hatte.

d) Kein Widerspruch der Behörde

Die Behörde hat einer Sachentscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht bei der Vorlage der Beschwerde nicht widersprochen.

2. Beweiswürdigung:

Der beschriebene Verfahrensgang und die erfolgten Feststellungen ergeben sich grundsätzlich aus den unzweifelhaften und insoweit nicht bestrittenen Tatsachen der hg (teilweise) vorliegenden Verfahrensakten.

Weiters ist im Detail zu würdigen:

a) Außer Achtlassen der Stellungnahme des Beschwerdeführers

Die Feststellungen zur fristgerechten, jedoch unbeachteten Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Ergebnis der Beweisaufnahme beruhen einerseits auf den Angaben der belangten Behörde im Begleitbrief zur Vorlage der Berufung an die damalige Berufungsbehörde vom XXXX (Seite 2 von 3) sowie auf den Angaben des Beschwerdeführers in der Stellungnahme selbst. Konkret ergibt sich hier das Datum XXXX als Zustelldatum des Ergebnisses der Beweisaufnahme an den Beschwerdeführer aus dem von der belangten Behörde auf Basis eines behaupteten (hg nicht vorliegenden) Rückscheins sowie den zugehörigen (übereinstimmenden) Angaben des Beschwerdeführers. Das berechnete Fristende beruht auf den einschlägigen Normen zur Fristenberechnung im AVG, die Vorlage eines Ausdruckes der Stellungnahme an den zuständigen Sachbearbeiter der belangten Behörde am 0XXXX ergibt sich aus einem entsprechenden handschriftlichen Aktenvermerk auf jenem Ausdruck selbst, sowie wiederum aus den Angaben im Begleitbrief zur Vorlage der Berufung.

Die belangte Behörde hat einen etwaigen Postlauf nicht abgewartet, weil sie nicht einmal zwei ganze Werktage verstreichen ließ, bis sie die Zustellung veranlasste, es aber durchaus mit den allgemeinen Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung übereinstimmt, dass ein normaler Postlauf - dh ohne Verzögerungen - durchaus bis zu drei Werktage dauern kann.

b) Fehlende Informationen und Unterlagen

Das Fehlen sämtlicher Informationen und Unterlagen zu den genannten Themata erschließt sich aus einer sorgfältigen Analyse der Angaben der belangten Behörde und des Beschwerdeführers in den Schriftstücken jenes Aktes, den die belangte Behörde der damaligen Berufungsbehörde mit Schreiben vom XXXX zur Berufungsentscheidung vorlegte, und einem sehr detaillierten Abgleich dieser Angaben mit den tatsächlich in diesem Akt vorhandenen (bzw nicht vorhandenen) Unterlagen.

c) Unterlassene Ermittlungshandlungen

Die festgestellten unterlassenen Ermittlungshandlungen, die ebenso zu einem nicht vollständig bekannten maßgeblichen Sachverhalt beitragen, ergeben sich aus der vorliegenden Aktenlage, findet sich in dieser doch kein Hinweis auf entsprechende Ermittlungen noch zugehörige Feststellungen, die allerdings notwendig gewesen wären (und sind):

So ist es durchaus entscheidungswesentlich, abzuklären, i) wie viele und welche Nachschulungen (gegebenenfalls mit welchem Erfolg) der Beschwerdeführer aufgrund seines inkriminierten Fehlverhaltens durchlief, ii) wie vielen Jahre der Beschwerdeführer frei von Beanstandungen prüfte und wie viele vergleichbare Prüfungen er in diesen durchführte, iii) welcher Zeitraum zwischen dem hier beanstandenden Prüfungsflug und dem Erlassen des angefochtenen Bescheides lag und wie viele weitere Prüfungen er während dieses Zeitraums (un)-beanstandet abführte. Wenn der Beschwerdeführer diese Punkte vor der Behörde als Milderungsgründe ins Treffen führt, und sogar anbietet, Bestätigungen über die erfolgten Nachschulungen vorzulegen, die zuständige Behörde sich jedoch mit diesen Punkten nicht einmal ansatzweise auseinandersetzt, muss sie sich in diesen Punkten Ermittlungsmängel (und Begründungsmängel) vorhalten lassen.

Gleiches gilt für das Vorbringen des Beschwerdeführers, er sei mit der zuständigen Flugverkehrskontrolle per Funk in Kontakt gewesen und habe dieser die geänderte Ausweichmaßnahme bekannt gegeben sowie habe er aufgrund der damals vorherrschenden Wetterlage und seiner Kenntnisse des bzw Erfahrungen mit dem verwendeten Luftfahrtzeug durchaus beurteilen können, inwieweit der Prüfungsflug mit der getroffenen Ausweismaßnahmen durchgeführt werden konnte. Denn zu diesem Punkten finden sich wiederum im vorgelegten Berufungsakt nicht einmal ansatzweise Hinweise auf getätigte Ermittlungshandlungen der belangten Behörde.

Ebenso ist aus dem vorgelegten Berufungsakt und den darin getroffenen Erwägungen der belangten Behörde keinesfalls zu schließen, dass sie mit XXXX als Halter des öffentlichen Zivilflugplatzes XXXX Kontakt aufgenommen und eruiert hätte, wie viele Luftfahrzeuge des Typs des Prüfungsluftfahrzeuges und wie viele mit diesem vergleichbare Luftfahrzeuge im Durchschnitt pro Jahr - de facto - dort landen bzw starten und inwieweit der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des beanstandeten Prüfungsfluges davon Kenntnis hatte. Diese Ermittlungshandlung wäre ua notwendig gewesen, um beurteilen zu können, inwieweit der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Prüfungsfluges davon überzeugt war, korrekt zu handeln.

Dass der Beschwerdeführer dazu erst mit Erhebung der seinerzeitigen Berufung ein Vorbringen in Form der Vorlage einer E-Mail XXXX erstattet, ändert nichts daran, dass die zuständige Behörde hier keine amtswegige Ermittlung (Offizialmaxime!) zum faktischen Start- und Landeaufkommen gleicher sowie vergleichbarer Luftfahrzeuge am neuen Ausweichflughafen durchgeführt hat.

Gleichermaßen hat sich die zuständige Behörde - nach vorliegender Aktenlage - nicht einmal ansatzweise mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Beschwerdeführer als Prüfer im Prüfungszeitpunkt zugleich XXXX des Luftfahrtunternehmens, für das die Prüfung durchzuführen war, gewesen ist, und inwieweit dies Auswirkungen auf die inkriminierte Verhaltensweise sowie Vorbildfunktion des Prüfers auf den zu Prüfenden hatte, immerhin hätte diesfalls der zukünftige Dienstgeber den zukünftigen Dienstnehmer geprüft. Auch dies ist ein fehlendes Faktum, das durchaus begründungstechnisch zu erwägen gewesen wäre (und nun ist).

d) Kein Widerspruch der Behörde

Aus der hiergerichtlichen Aktenlage ergibt sich unzweifelhaft, dass die Behörde einer Sachentscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht bei der Vorlage der Beschwerde nicht widersprochen hat.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeiten:

In Entsprechung der Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom XXXX zur Einleitung des Vorverfahrens trat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 9 VwGbk-ÜG iVm Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG an die Stelle der bisherigen Berufungsbehörde.

Nach Aufhebung des Berufungsbescheides der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie als Oberste Zivilluftfahrtbehörde vom XXXX, Zl XXXX, durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Berufungsverfahren (jetzt Beschwerdeverfahren) somit vom Bundesverwaltungsgericht fortzusetzen.

Im Übrigen erkennt nach Art 131 Abs 2 B-VG idgF das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden in Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. In diesem Sinne ist das Bundesverwaltungsgericht für Beschwerden gegen Bescheide der Austro Control GmbH zuständig (siehe auch Janezic, Neues im Luftfahrtrecht 2014, ZVR 2014/69; allgemein zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang vgl Wiederin, Das Bundesverwaltungsgericht:

Zuständigkeiten und Aufgabenbesorgung, in Holoubek/Lang [Hrsg], Die Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz [2013] 29 [40ff]).

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist, was im gegenständlichen Verfahren nicht der Fall ist.

3.2. Anzuwendendes Recht:

a) Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte (mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes) ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 122/2013, geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 und des IV. Teiles, sowie im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Nach § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Ausweislich § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 28 Abs 4 VwGVG lautet wortwörtlich:" (4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

b) Verfassungsrechtliche Vorgabe zur Überprüfung von Ermessensentscheidungen

Art 130 Abs 3 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr 1/1930 idF BGBl I Nr 101/2014, lautet wortwörtlich: "Außer in Verwaltungsstrafsachen und in den zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Bundes für Finanzen gehörenden Rechtssachen liegt Rechtswidrigkeit nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat."

c) Luftfahrtrecht

Der Erwägungsgrund (1) der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011, (ABl L 311, 25.11.2011, Seite 1), in Umsetzung der Verordnung (EG) Nr 216/2008, lautet wortwörtlich:

"(1) Ziel der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 ist die Schaffung und die Aufrechterhaltung eines einheitlichen, hohen Sicherheitsniveaus der Zivilluftfahrt in Europa. Diese Verordnung sieht die zum Erreichen dieses Ziels sowie anderer Ziele auf dem Gebiet der Sicherheit der Zivilluftfahrt notwendigen Mittel vor."

FCL.070 des Anhangs I (Abschnitt A - Allgemeine Vorschriften; Teil-FCL) der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011, (ABl L 311, 25.11.2011, Seite 1), lautet wortwörtlich:

"Widerruf, Aussetzung und Beschränkung von Lizenzen, Berechtigungen und Zeugnissen

a) Lizenzen, Berechtigungen und Zeugnisse, die gemäß diesem Teil erteilt werden, können von der zuständigen Behörde gemäß den in Teil-ARA festgelegten Bedingungen und Verfahren beschränkt, ausgesetzt oder widerrufen werden, wenn der Pilot die Anforderungen dieses Teils, des Teils-Medical oder die einschlägigen Einsatzanforderungen nicht erfüllt.

b) Wenn die Aussetzung oder der Widerruf der Lizenz eines Piloten angeordnet wird, hat er die Lizenz oder das Zeugnis unverzüglich an die zuständige Behörde zurückzugeben."

ARA.FCL.250 des Anhangs VI (Anforderungen an Behörden bezüglich des Fliegenden Personals; Teil-ARA) der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011, geändert durch der Verordnung (EU) Nr 290/2012 vom 30. März 2012 (ABl L 100, 5.4.2012, Seite 1), lautet (auszugsweise) wortwörtlich:

"Einschränkung, Aussetzung oder Widerruf von Lizenzen, Berechtigungen und Zeugnissen

a) Die zuständige Behörde beschränkt oder widerruft eine Pilotenlizenz und die damit verbundenen Berechtigungen oder Zeugnisse oder setzt sie gemäß ARA.GEN.355 unter anderem unter den folgenden Umständen aus:

1. (...)

7. inakzeptable Leistung des Prüfers in einer der ihm obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten.

b) (...)

c) Alle praktischen Prüfungen, Befähigungsüberprüfungen oder Kompetenzbeurteilungen, die während der Aussetzung oder nach dem Widerruf eines Prüferzeugnisses durchgeführt wurden, sind ungültig."

ARA.GEN.355 des Anhangs VI (Anforderungen an Behörden bezüglich des Fliegenden Personals; Teil-ARA; Teilabschnitt GEN; Abschnitt III - Aufsicht, Zertifizierung und Durchsetzung) der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011, geändert durch Verordnung (EU) Nr 290/2012 vom 30. März 2012 (ABl L 100, 5.4.2012, Seite 1), lautet (auszugsweise) wortwörtlich:

"Beanstandungen und Durchsetzungsmaßnahmen - Personen

a) Erhält die für die Aufsicht gemäß ARA.GEN.300 Buchstabe a zuständige Behörde im Rahmen der Aufsicht oder auf anderem Wege Nachweise für eine Nichteinhaltung der einschlägigen Anforderungen durch eine Person, die Inhaber einer Lizenz, eines Zeugnisses, einer Berechtigung oder einer Bescheinigung ist, das bzw. die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 216/2008 und ihren Durchführungsbestimmungen ausgestellt wurde, dann nimmt die zuständige Behörde die Beanstandung auf, verzeichnet diese und teilt dies dem Inhaber der Lizenz, des Zeugnisses, der Berechtigung oder der Bescheinigung schriftlich mit.

b) Bei Vorliegen einer Beanstandung führt die zuständige Behörde eine Untersuchung durch. Bestätigt sich dabei der Tatbestand eines Verstoßes,

1. beschränkt oder widerruft sie die Lizenz, das Zeugnis, die Berechtigung oder die Bescheinigung bzw. setzt diese(s) aus, wenn ein Sicherheitsproblem festgestellt wird, und

2. ergreift sie ggf. weitere Durchsetzungsmaßnahmen, die geeignet sind, eine fortgesetzte Nichteinhaltung zu unterbinden.

c) Die zuständige Behörde informiert ggf. die Person oder Organisation, die das Tauglichkeitszeugnis oder die Bescheinigung ausgestellt hat.

d) (...)

e) (...)"

3.3. Zu A) Widerruf der Ernennung zum Flugprüfer:

Wie zu zeigen sein wird, steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren der maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht, ist dessen Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht auch nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, und hat die belangte Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen. Wenngleich dies ein mögliches Vorgehen nach § 28 Abs 3 S 2 VwGVG vorerst indiziert, sind tatsächlich die Voraussetzungen des § 28 Abs 4 VwGVG zu prüfen, hatte die Behörde bei ihrer Entscheidung doch Ermessen zu üben:

a) Maßgeblicher Sachverhalt

1. Gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

2. Im gegenständlichen Fall steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, liegen doch dem Bundesverwaltungsgericht nicht nur sämtliche unter Punkt b) der Feststellungen angeführten Informationen und Unterlagen nicht vor, sondern müssten zumindest alle unter Punkt c) der Feststellungen angeführten Sachverhaltsermittlungen nachgeholt und damit ua allfällige wesentlichen Milderungs- und Erschwernisgründe zur Klassifikation der Schwere der Zuwiderhandlung des Beschwerdeführers (inakzeptable Leistung?) und Begründung der zu wählenden aufsichtsbehördlichen Maßnahmen (Beschränkung, Aussetzung und Widerruf der Ernennung zum Flugprüfer) festgestellt werden.

Nach Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts reicht somit das bisherige Ermittlungsverfahren als Grundlage für die angefochtene Entscheidung und deren Überprüfung nicht aus. Angesichts des derzeitigen Ermittlungstandes bedarf es aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts weiterer notwendiger Erhebungen, um den maßgeblichen Sachverhalt feststellen.

b) Raschheit oder Kostenersparnis

Da die mit Masse festgestellten fehlenden Informationen und Unterlagen i) aller Voraussicht nach bei der belangten Behörde vorhanden und nur nicht der damaligen Berufungsbehörde mitvorgelegt wurden, sowie ii) die meisten der festgestellten fehlenden Ermittlungshandlung durch Zugriff auf amtswegige Daten durch die belangte Behörde im kurzen Wege schnell nachgeholt werden können, iii) das Bundesverwaltungsgericht andererseits diese jedoch erst ohnehin einzeln von der belangten Behörde anfordern, die belangte Behörde diese dann gleichermaßen zusammenstellen, aber in einen weiteren Schritt zusätzlich an das Bundesverwaltungsgericht übermitteln müsste, welches wiederum iv) in einem additionalen Schritt die Vollzähligkeit und abschließende Klärung seiner Fragen zum Sachstand überprüfen würde, was v) zu neuen (mehrfachen) Rückfragen des Gerichts an die belangten Behörde führen könnte, geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass das Feststellen des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Gericht nicht im Interesse der Raschheit gelegen ist, sondern jedenfalls schneller durch die belangte Behörde erfolgen wird.

Dass das Feststellen des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis iSd § 28 Abs 2 Z 2 VwGVG verbunden wäre, kann - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten administrativ-manipulativen Aufwandes - nicht gesagt werden.

c) Echte Ermessensentscheidung

Mit Art 130 Abs 3 neu B-VG, idF BGBl I Nr 101/2014, (sowie Art 133 Abs 3 neu B-VG idgF) kommt der Ermessenslehre erneut Bedeutung zu:

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass es in Fortschreibung der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu Art 130 Abs 2 alt B-VG, idF BGBl I Nr 100/2003, somit auf den positivrechtlichen Begriff des Ermessens ankommt (und nicht auf jenen Merkels im rechtstheoretischen Sinne, demzufolge jede, auch kleine Unbestimmtheit von Rechtsnormen Ermessen für das Rechtsanwenderorgan bedeutet).

Auf dem Boden der angesprochenen Judikatur ist somit - aus Sicht der Behörde - zwischen gebundenen Entscheidungen, zu denen sowohl bestimmte als auch unbestimmte Gesetzesbegriffe zählen, und (freiem) Ermessen, welches sich in der rechtlichen Gleichwertigkeit der möglichen behördlichen Vorgehensweisen äußert, zu unterscheiden.

Diese Unterscheidung erfordert eine sorgfältige und im Sinne der bisherigen Rechtsprechung enge Interpretation der maßgeblichen Rechtslage:

Die Verordnung (EU) Nr 1178/2011 der Kommission vom 3. November 2011 ist direkt anwendbar. Dies ergibt sich bereits aus Art 288 Abs 2

AEUV.

Nach der übergeordneten, aus den "allgemeinen Vorschriften" dieser Verordnung stammenden luftfahrtrechtlichen Bestimmung FCL.070 - können - Berechtigungen von der zuständigen Behörde gemäß den in Teil-ARA festgelegten Bedingungen und Verfahren beschränkt, ausgesetzt oder widerrufen werden, wenn der Pilot die Anforderungen dieses Teils, des Teils-Medical oder die einschlägigen Einsatzanforderungen nicht erfüllt. Das hier verwendete Wort "können" impliziert jedoch für sich genommen noch kein Ermessen.

Die belangte Behörde stützt sich in diesem Zusammenhang auf die luftfahrtrechtliche Bestimmung ARA.FCL.250 und ist daher zu prüfen, inwieweit sich aus dem Teil-ARA der genannten Verordnung eine Determination des Verwaltungshandelns ergibt und somit ein Vorgehen nach der genannten Bestimmung eine gebundene Entscheidung ist:

Die Bestimmung ARA.FCL.250 lit a der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 lautet, nochmals in Erinnerung gerufen, (auszugsweise) wortwörtlich:

"a) Die zuständige Behörde beschränkt oder widerruft eine Pilotenlizenz und die damit verbundenen Berechtigungen oder Zeugnisse oder setzt sie gemäß ARA.GEN.355 unter anderem unter den folgenden Umständen aus: (...) 7. inakzeptable Leistung des Prüfers in einer der ihm obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten."

Eine vorläufige reine Wortinterpretation dieser Bestimmung führt unweigerlich zu dem Schluss, dass die drei Sanktionsmöglichkeiten gleichwertig nebeneinander stehen, lässt sich doch derselben kein Anhaltspunkt bzw keinerlei inhaltliche Determination entnehmen, der zufolge die Behörde einer der drei Möglichkeiten den Vorzug geben müsste.

Der Verweis der genannten Stimmung auf ARA.GEN.355 im Falle des Aussetzens der Berichtigung führt ebenfalls zu keiner Beschränkung der Wahlmöglichkeit der belangten Behörde, konkretisiert ARA.GEN.355 doch lediglich, dass bei Vorliegen einer Beanstandung eine Untersuchung durchzuführen ist, und stellt wiederum das Beschränken, das Widerrufen bzw das Aussetzen der Berechtigung gleichwertig nebeneinander für den Fall, dass ein Sicherheitsproblem festgestellt wird (abgesehen von der zusätzlichen Ermächtigung, gegebenenfalls weitere Durchsetzungsmaßnahmen, die geeignet sind, eine fortgesetzte Nichteinhaltung zu unterbinden, zu setzen).

Auch eine teleologische Interpretation führt zu keinem anderen Ergebnis: So sind ua der Präambel der Verordnung Nr 1178/2011 sowie der Präambel der Verordnung Nr 290/2012, mit der die Verordnung Nr 1178/2011 geändert und ein neuer Anhang VI, der die hier einschlägigen Bestimmungen ARA.FCL.250 und ARA.GEN.355 enthält, eingeführt wurde, keine Erwägungsgründe zu entnehmen, die für eine gebundene Entscheidung sprechen würden.

Insbesondere trifft dies auf das übergeordnete Ziel (in Entsprechung der Verordnung (EG) Nr 216/2008) nach Erwägungsgrund (1) der Verordnung Nr 1178/2011 zu, der auf die Schaffung und Aufrechterhaltung eines einheitlichen, hohen Sicherheitsniveaus der Zivilluftfahrt in Europa abzielt, weshalb die Verordnung die zum Erreichen dieses Ziels sowie andere Ziele auf dem Gebiet der Sicherheit der Zivilluftfahrt notwendigen Mitteln vorsieht. Gerade in Zusammenschau dieses Zieles mit der soeben zitierten Bestimmung ARA.GEN.355 lit b Z 1, wonach im Falle des Feststellens - eines Sicherheitsproblem - das Beschränken, das Widerrufen bzw das Aussetzen gleichwertig nebeneinander stehen, kann hier auch in systematischer Hinsicht keine (gebundene) Staffelung der Reaktionsmöglichkeiten der Behörde adjudiziert werden.

Zusammengefasst kommt somit der zuständigen Behörde hinsichtlich der luftfahrtrechtlichen Bestimmung ARA.FCL.250 lit a der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 freies Ermessen (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) zu.

d) Zurückverweisung nach § 28 Abs 4 VwGVG

1. Die Behörde hatte somit bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben. Zudem steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest und ist - wie gezeigt - dessen Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden.

2. Es sind im hg Beschwerdeverfahren auch keine Anhaltspunkte hervorgekommen, die eine Zurückweisung der Beschwerde nahelegen würde, noch wurden solche von der belangten Behörde im Zuge der Beschwerdevorlage moniert.

3. Schließlich hat die belangte Behörde ihr Ermessen aus nachstehenden Gründen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt bzw konnte sie dieses auf dem Boden des mangelhaft festgestellten Sachverhaltes jedenfalls nicht gesetzeskonform ausüben:

So hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass die Behörde den für ihre Ermessensentscheidung - maßgeblichen Sachverhalt unter Wahrung des Parteiengehörs - festzustellen und in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen hat, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und die Nachprüfung des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz erforderlich ist (vergleiche nur VwGH 27.04.2004, Zl 2001/18/0007, mwH).

3.1. Dünser führt hiezu zutreffend und in Übereinstimmung mit der allgemeinen Lebenserfahrung und den Denkgesetzen aus, dass eine gesetzeskonforme Ermessensentscheidung nur dann getroffen werden kann, wenn der maßgebliche Sachverhalt - ausreichend und lege artis

Auch Storr vertritt übereinstimmend und nachvollziehbar die Ansicht, dass eine Ermessensentscheidung nicht getroffen werden kann, wenn der Sachverhalt nicht feststeht (siehe Storr, Das Verfahrensrecht für die zukünftigen Verwaltungsgerichte, ZfV 2012/6, 915).

Schließlich kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er eine Ermessensausübung - bei fehlenden Voraussetzungen des § 28 Abs 2 VwGVG - in denkunmöglicher Weise als im Sinne des Gesetzes bewerten (könnte) und diese hypothetische Fallkonstellation der Ermessenskontrolle des Verwaltungsgerichtes entziehen wollte.

Somit ist schon alleine aus dem Umstande, dass die Behörde ihr Ermessen ausübte, ohne Kenntnis über den gesamten maßgeblichen Sachverhalt zu haben, eine Ermessensausübung zu adjudizieren, die nicht im Sinne des Gesetzes sein kann.

3.2. Trotz fristgerechter Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Ergebnis der Beweisaufnahme ließ die belangte Behörde jene beim Erlassen des angefochtenen Bescheides gänzlich außer Acht und ging auf diese nicht ein (siehe hg Feststellungen): Damit hat die belangte Behörde den für ihre Ermessensentscheidung (aus ihrer Sicht) maßgeblichen Sachverhalt jedenfalls nicht unter Wahrung des Parteiengehörs festgestellt, wie von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung postuliert (vergleiche nur die zuvor zitierte Erk VwGH 27.04.2004, Zl 2001/18/0007 mwH).

Somit kann auch aus dieser Verletzung eines der grundlegenden Parteienrechte überhaupt, nämlich des Parteiengehörs, nicht auf eine Ermessensausübung im Sinne des Gesetzes geschlossen werden, berechtigt die Ermächtigung zum Ausüben von Ermessen doch keinesfalls dazu, dieses unter Außerachtlassung der kardinalen Rechtgrundsätze zu üben.

3.3. Die Begründung des angefochtenen Bescheides beschränkt sich auf den Versuch, eine "inakzeptable Leistung" des Beschwerdeführers im Sinne der Bestimmung ARA.FCL.250 lit a Z 7der Verordnung (EU) Nr 1178/2011 nachzuweisen.

Sie unterlässt es jedoch gänzlich, die für ihre gewählte Sanktion und damit Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen aufzuzeigen, führt sie hiezu doch lediglich aus: "Normzweck dieser Bestimmung [gemeint ARA.FCL.250 lit a Z 7 der Verordnung (EU) Nr 1178/2011] ist es nämlich, Prüfern im Falle von Verstößen gegen die ihnen obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten die entsprechenden Prüferberechtigungen zu entziehen."

Damit zeigt die belangte Behörde nicht einmal auf, dass die genannte Bestimmung unter anderem für den Fall einer "inakzeptable Leistung des Prüfers in einer der ihm obliegenden Pflichten und Verantwortlichkeiten" neben dem bescheidmäßigen (angefochtenen) Widerruf der Ernennung zum Flugprüfer auch die Möglichkeit einer Beschränkung oder Aussetzung derselben vorgesehen hätte.

Die gewählte Formulierung legt nahe, dass aus Sicht der belangten Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen der zitierten Ziffer 7 ausschließlich und notwendigerweise der Widerruf der Ernennung in Betracht kommt, was jedenfalls der hier anzuwendenden Vorschrift zuwiderläuft.

Aus diesem Verständnis heraus begründet die belangte Behörde in keinster Weise, warum sie die stärkste Sanktionsmöglichkeit des Widerrufes gewählt hat und unterlässt sie es überhaupt, die gebotene Abwägung der Argumente für und gegen die gewählte aufsichtsbehördliche Maßnahme darzulegen.

So hätten unter anderem die Ergebnisse der festgestellten unterlassenen Ermittlungshandlungen in die gebotene, aber nicht durchgeführte Abwägung einfließen und diese damit die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz gewährleisten müssen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung hierzu wiederholt ausgesprochen: "Die Ermessensübung kann nur dann als rechtswidrig erkannt werden, wenn die Behörde nicht' im Sinne des Gesetzes', also im Sinne der im Gesetz festgelegten Kriterien der Ermessensübung entschieden hat. Im Hinblick auf diese Einschränkung seiner Befugnis hat der VwGH nur zu prüfen, ob die Behörde unter Einbeziehung der im Gesetz festgelegten Kriterien (noch) eine vertretbare Lösung gefunden hat oder ob ihr ein Ermessensfehler zum Vorwurf gemacht werden muss, dh ob sie bei der Ermessensübung zu berücksichtigende Umstände unbeachtet gelassen, unsachliche Ermessenskriterien herangezogen, die gebotene Abwägung überhaupt unterlassen oder dabei das Gewicht der abzuwägenden Sachverhaltselemente grob verkannt hat." (Vgl nur VwGH vom 04.08.2004, Zl 2004/08/0018; 27.04.2004, Zl 2001/18/0007; 09.08.2002, Zl 99/08/0080; 20.02.2002, Zl 97/08/0442.)

Auf dem Boden dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung kann die Ermessensübung der belangten Behörde, die die gebotene Abwägung überhaupt unterlassen hat, nicht als im Sinne des Gesetzes klassifiziert werden, sondern ist diese rechtswidrig erfolgt und liegt unzweifelhaft ein Ermessensfehler (und Begründungsmangel) vor.

Zudem ist die Änderung einer Berufsberechtigung (hier: Widerruf derselben) ein Eingriff in ein höchstpersönliches subjektives Recht, der sohin mit dem gelindesten zu Gebote stehenden Mittel, mit dem noch das Auslangen gefunden werden kann, zu erfolgen hat. Auch vor diesem Hintergrund ist die Wahl des "schärfsten" Mittels ohne Begründung irgendeiner Art als Ermessensübung zu erachten, die nicht im Sinne des Gesetzes sein kann.

(Soweit die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides unter dem Punkt "5. Weitere Ausführungen" auf einen früher erlassenen Mandatsbescheid und dessen damalige Begründung Bezug nimmt, kann dies keinesfalls die unterlassene, gebotene Abwägung und fehlende Begründung des angefochtenen Bescheides ersetzen.)

3.4. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist die Wortwahl des § 28 Abs 4 VwGVG "wenn die Beschwerde nicht (...) abzuweisen war" als einfachgesetzliche Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgabe des Art 130 Abs 3 B-VG, wonach das Ermessen "im Sinne des Gesetzes" zu üben ist, zu verstehen, also die Beschwerde bei behördlicher Ermessensübung dann abzuweisen, wenn diese im Sinne des Gesetzes erfolgte. (So auch Storr aaO, Seite 238.)

Da die belangte Behörde, wie gezeigt, ihr Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausübte, ist die Beschwerde auch nicht abzuweisen.

Ergänzend ist zu konstatieren, dass die vollständig unterlassene Abwägung nicht nur ein Ermessensfehler, sondern gleichermaßen ein wesentlicher Begründungsmangel ist, nimmt die Behörde dem Beschwerdeführer doch die Möglichkeit, die angefochtene Entscheidung hinsichtlich der gewählten Sanktionsmöglichkeit zu überprüfen und sich gegen diese wirksam zur Wehr zu setzen, sowie entzieht sie sich in diesem Punkte ebenso der Kontrolle des Gerichtes. Auch aus diesem Begründungsmangel heraus wäre die erhobene Beschwerde nicht von vornherein abzuweisen.

5. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und der angefochtene Bescheid zu beheben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 4 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.

e) (Kein) Widerspruch der belangten Behörde

Wenngleich das Bundesverwaltungsgericht nicht davon ausgeht, dass ein Widerspruch der Behörde im Sinne des § 28 Abs 3 VwGVG mit dem hier einschlägigen Abs 4 desselben Paragraphen korreliert (vgl nur die überzeugende algorithmische Graphik in Lehofer, die Grenzen der Zurückverweisung durch das Verwaltungsgericht, ÖJZ 2014/16, 705f), wird dennoch vorsorglich - in Entsprechung der zuvor getroffenen Feststellungen - nochmals konstatiert, dass die Behörde einer Sachentscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht bei der Vorlage der Beschwerde nicht widersprochen hat.

(In diesem Sinne zustimmend auch Hauer, Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, Pedell Wissenschaftsverlag (2014), dritte Auflage, Rz 197; gegen eine Korrelation gleichermaßen Storr aaO, Seite 915. Für ein Spezialverhältnis zwischen den beiden genannten Absätzen argumentieren wohl Fuchs in Fister/Fuchs/Sachs, das neue Verwaltungsgerichtsverfahren, Manz Verlag (2013), § 28 VwGVG Anm 15, als auch vmtl Holoubek in Holoubek/Lang (Hrsg), die Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, Linde Verlag (2013), Seite 135 aE.)

f) Verhandlungspflicht

Bei diesem Ergebnis konnte gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

Ergänzend ist anzumerken, dass keine der Parteien einen Antrag auf Durchführen einer mündlichen Verhandlung gestellt hat.

g) Bindung an die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß § 28 Abs 4 VwGVG letzter Satz ist die Behörde hiebei (gemeint:

Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Bescheides nach § 28 Abs 4 leg cit) an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist:

Für die Behörde wird es notwendig sein, Kenntnis vom gesamten maßgeblichen Sachverhalt zu haben, so unter anderem von allen Rahmenbedingungen und gesetzten Handlungen des durchgeführten Prüfungsfluges, als auch von etwaigen Milderungs- und Erschwernisgründen zur Klassifikation der Schwere der Fehlleistung (inakzeptable Leistung?) und Abwägung der zu wählenden aufsichtsbehördlichen Maßnahme, um auf dem Boden dieses festgestellten Sachverhaltes eine angemessene rechtliche Beurteilung des inkriminierten Verhaltens des Beschwerdeführers vornehmen und die Wahl der gegebenenfalls in Frage kommenden Sanktionsmöglichkeit ausreichend und nachvollziehbar begründen zu können.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde somit die festgestellten fehlenden Informationen und Unterlagen - vgl Punkt b) der Feststellungen - zusammenstellen, als auch die festgestellten erforderlichen Ermittlungshandlungen - siehe Punkt c) der Feststellungen - nachholen und diese vollständig mit dem Beschwerdeführer unter sorgfältiger Wahrung des Parteiengehörs erörtern. Die auf diesem Wege erhobenen Tatsachen und gewonnenen Erkenntnisse wird die Behörde zur Gänze in ihre Feststellungen und Beweiswürdigung einfließen lassen.

In rechtlicher Hinsicht wird die belangte Behörde erwägen, gegen welche seiner Pflichten und Verantwortlichkeiten als Prüfer - nach welchen Vorschriften - der Beschwerdeführer - konkret - verstoßen hat und warum dies eine "inakzeptabler Leistung" im Sinne des Anhang VI, ARA.FCL.250 lit a Z 7 der VO (EG) Nr 1178/2011 ist, sofern die belangte Behörde zu diesem Schluss kommt.

Sollte die zuständige Behörde weiterhin von einer "inakzeptablen Leistung" des Beschwerdeführers als Prüfer ausgehen, wird sie auf dem Boden des festgestellten Sachverhaltes akkurat und nachvollziehbar abwägen, was für und gegen die einzelnen vorgesehenen aufsichtsbehördlichen Maßnahmen spricht, und aus welchen - überwiegenden - Gründen sie sich für eine bestimmte Sanktion entscheidet. Dies schließt die Wahl des "schärfsten" Mittels nicht unbedingt aus, sofern die Behörde dessen Notwendigkeit in Relation zu allfälligen Milderungsgründen - vergleiche ua die festgestellten Ermittlungshandlungen - erklären kann, sie also darzulegen vermag, warum die Sanktion des Widerrufs allfällige Milderungsgründe, wie zB ein etwaiges pflichtgemäßes Verhalten des Beschwerdeführers als Prüfer in anderen Fällen, in den Hintergrund treten lässt.

Der Vollständigkeit halber ist auf hinzuweisen, dass der Bescheid der belangten Behörde vom XXXX, Zl XXXX (hg anhängig unter W179 2103292-1), mit welchem jene dem hier angefochtenen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannte, am heutigen Tage vom Bundesverwaltungsgericht wegen Gegenstandslosigkeit ersatzlos behoben wurde.

[Bei etwaigen zukünftigen Beschwerden wird die belangte Behörde sofort und von sich aus ihren g e s a m t e n Bezug habenden Verwaltungsakt umgehend vorlegen, den vollständigen Akteninhalt mit durchgehenden Seitenzahlen versehen sowie ein Aktenverzeichnis mit dem Inhalt und der entsprechenden Nummerierung der Aktenstücke beischließen. In diesem Zusammenhang wird auf die der Behörde durch § 21 Abs 2 VwGVG eingeräumten Möglichkeit explizit verwiesen.]

4. Zu B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt:

So war die Frage zu klären, inwieweit ein Ermessensfehler der belangten Behörde (bei nicht feststehendem maßgeblichem Sachverhalt) vorliegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mit seiner Entscheidung vom XXXX, XXXX geklärt, wann die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 VwGVG erfüllt sind, und diese seither wiederholt bestätigt.

Ebenso ist die Frage der Ermessensausübung "im Sinne des Gesetzes" in ständiger höchstgerichtlich Rechtsprechung ausjudizieren.

Somit weicht die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl die oa angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes), noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich.

Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar (teilweise) zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.