BVwG W167 2015058-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W167.2015058.1.00

Spruch

W167 2015058-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Benjamin NADLINGER und Johannes STEINER als Beisitzer über die Beschwerde und den Vorlageantrag von XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit Indien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des AMS vom XXXX, XXXX, bzw. die Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Die Beschwerdevorentscheidung wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, idgF behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX stellte der nunmehrige Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger Indiens, den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Absatz 2 Z 2 NAG (sonstige Schlüsselkraft). In der beigefügten Arbeitgebererklärung ist aus dem übermittelten Akt nicht ersichtlich, ob bei der Frage "Vermittlung von Ersatzarbeitskräften erwünscht" ja oder nein angekreuzt wurde oder keines von beiden. Eine Begründung für eine allfällige Ablehnung ist jedenfalls nicht angeführt.

2. Mit Bescheid vom XXXX wies das Arbeitsmarktservice (AMS) den Antrag gemäß § 12b Ziffer 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ab, da nur 45 Punkte statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl erreicht worden wären. Es wurden keine Punkte für Sprachkenntnisse und ausbildungsadäquate Berufserfahrung angerechnet.

3. Gegen den Bescheid erhob der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten rechtzeitig und zulässig Beschwerde, welche er umfangreich begründete. Zum Nachweis seiner Kenntnisse der deutschen Sprache legte der Beschwerdeführer Prüfungsbestätigungen (u.a. vom 15.10.2014 und vom 28.10.2014) vor. Er brachte auch vor, es sei aufgrund der spezifischen Anforderungen der zu besetzenden Stelle und insbesondere der Erwartungshaltung der Kooperationspartner für die Arbeitgeberin nicht denkbar, wenn nicht sogar unzumutbar, die Position mit einer anderen Person zu besetzen. Dazu machte er nähere Ausführungen. Mit näherer Begründung legte der Beschwerdeführer dar, weshalb er sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-weiß-rot-Karte erfülle.

4. Mit Bescheid vom XXXX wies das AMS im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung die Beschwerde ab. Unabhängig von der erreichten Punkteanzahl und der Einhaltung der lohnrechtlichen Bedingungen seien die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 AuslBG nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer zähle nicht zum Personenkreis des § 4b AuslBG, er habe auch das Desinteresse des präsumtiven Dienstgebers an einer Ersatzkraftstellung dokumentiert, eine Eignung für den Tätigkeitsbereich könne mangels Nachweisen nicht festgestellt werden, die beschriebene Aktivität der Arbeitgeberin sei nach den getroffenen Erhebungen nicht nachvollziehbar, weshalb auch kein Bedarf an einem Fachmann im beschriebenen Bereich erkennbar sei. Ein Ersatzkraftverfahren für die zu besetzende Stelle sei nicht von vornherein als kategorisch aussichtslos anzusehen, aufgrund des ausschließlichen Interesses der Arbeitgeberin am Beschwerdeführer ohne ausreichende Begründung sei seitens des AMS jedoch kein Ersatzkraftverfahren durchzuführen gewesen.

5. Gegen die Beschwerdevorentscheidung erhob der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten rechtzeitig und zulässig den Vorlageantrag. Darin führte der Beschwerdeführer unter anderem aus, dass der Dienstgeber sehr wohl an der Vermittlung von Ersatzarbeitskräften interessiert gewesen sei, sofern diese dem Anforderungsprofil zur Gänze entsprächen, und dies auch bereits in der beigefügten Arbeitgebererklärung zum Ausdruck gebracht hätte. Zudem wurden auch eine Bestätigung der WKO über die speziellen Kenntnisse und Fähigkeiten des Beschwerdeführers, Bestätigungen aus Indien betreffend Geschäftsbeziehungen mit dem Beschwerdeführer und eine Bestätigung über eine Beschäftigung des Beschwerdeführers in einem indischen Unternehmen von XXXX vorgelegt.

6. Am XXXX langten der Vorlageantrag und der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer besitzt die Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 UnivG 2002. Er verfügt über Deutschkenntnisse auf der Stufe A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen, hat sechs Jahre und ein Monat einschlägige Berufserfahrung und war zum Zeitpunkt der Antragstellung 28 Jahre alt. Er erhält eine monatliche Bruttoentlohnung (14x jährlich) von XXXX Euro.

Der Beschwerdeführer besitzt die für die angestrebte Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse im Bereich Edel- und Schmucksteine, sowie organischer Substanzen, die im Schmuck Verwendung finden. Er hat auch Kenntnisse im Bereich des energetischen Umgangs mit gemmologischen Substanzen, sowie über die Herkunft und Beschaffenheit der Materialien.

Die Entscheidung des AMS erging ohne Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt:

Das AMS ist bereits im Bescheid vom XXXX von 25 Punkten für die Qualifikation des Beschwerdeführers ausgegangen, sohin davon, dass der Beschwerdeführer die Universitätsreife im Sinne des § 64 Absatz 1 UnivG 2002 besitzt.

Der Beschwerdeführer hat eine in Österreich erworbene ÖSD-Bestätigung aus dem Jahr 2014 vorgelegt, dass er die Prüfung für A1 Grundstufe Deutsch 1 mit der Gesamtbeurteilung "sehr gut bestanden" hat.

Zudem hat der Beschwerdeführer nunmehr durch eine Arbeitgeberbestätigung einschlägige Berufserfahrung von XXXX als Provisionseinkäufer und Verkäufer von Edelsteinen als Heilmittelbehandlung und als Alternativtherapie (speziell im Bereich Ayurveda) nachgewiesen.

Der Beschwerdeführer soll laut Arbeitgebererklärung eine Bruttoentlohnung von XXXX Euro (14x jährlich) erhalten. Zweifel an dieser Angabe hat das AMS nicht geäußert.

Die Wirtschaftskammer Wien, XXXX bestätigte dem Beschwerdeführer aufgrund eines dreistündigen Fachgesprächs dessen Kenntnisse im Bereich der Edel- und Schmucksteine und organischen Substanzen, die im Schmuck Verwendung finden sowie die Kenntnisse im Bereich des energetischen Umgangs mit gemmologischen Substanzen, sowie über die Herkunft und Beschaffenheit der Materialien.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungs-gericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da die maßgebliche gesetzliche Bestimmung des § 20f Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 i.d.g.F. normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, entscheidet, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

3.2. Zu A) Behebung und Zurückverweisung:

3.2.1. Allgemeines zur Zurückverweisung:

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und der Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, allerdings mit dem Unterschied, dass die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 28 Abs. 3 VwGVG nicht erforderlich ist. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11.).

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet somit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Auslegung des § 28 Abs. 3 2. Satz ausgeführt hat, ist vom prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auszugehen. Nach der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG kommt bereits nach ihrem Wortlaut die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht (vgl. auch Art. 130 Abs. 4 Z 1 B-VG). Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im oben angeführten Erkenntnis ausgeführt hat, wird eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in Holoubek/ Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Die Beschwerdevorentscheidung erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Weder wurde die erreichte Punktezahl festgestellt, noch das Mindestentgelt. Daher hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Aktenlage die entsprechenden Feststellungen getroffen. Vielmehr argumentierte das AMS, dass unabhängig vom Erlagen der Mindestpunktezahl gemäß Anlage C und der Einhaltung der lohnrechtlichen Bedingungen die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 AuslBG nicht erfüllt seien.

3.2.2. Vorliegen der Mindestpunkteanzahl:

Gemäß § 12b Ziffer 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Absatz 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 mit Ausnahme der Ziffer 1 erfüllt sind.

Anlage C: Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 AuslBG

Qualifikation (maximal anrechenbare Punkte: 30)

Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder

Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung: 20

Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d.

Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120: 25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer: 30

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung (maximal anrechenbare Punkte: 10)

Berufserfahrung (pro Jahr): 2

Berufserfahrung in Österreich: (pro Jahr) 4

Sprachkenntnisse (maximal anrechenbare Punkte: 15)

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung:

10

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung: 15

Alter (maximal anrechenbare Punkte: 20)

bis 30 Jahre 20

bis 40 Jahre 15

Summe der maximal anrechenbare Punkte 75

Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen: 15

Erforderliche Mindestpunkteanzahl: 50

Das Kriterium "Sprachkenntnisse" der Anlage C zum AuslBG stützt sich, wie die Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP, S 12) zeigen, auf den GER [Gemeinsamer Europäischer Referenzrahmen] des Europarates. Dieser stellt eine Empfehlung für Sprachenlernende und -lehrende mit dem Ziel dar, die verschiedenen europäischen Sprachzertifikate untereinander vergleichbar zu machen und einen Maßstab für den Spracherwerb zu schaffen. Der GER teilt alle aufgelisteten europäischen Sprachtests in sechs Schwierigkeitsstufen ein, um Angebote von unterschiedlichen Anbietern vergleichbar zu machen. Eine "Rot-Weiß-Rot-Karte" wird in der Regel von und für im Ausland niedergelassene Personen angestrebt, sodass Kenntnisse der deutschen Sprache nicht schon automatisch im Hinblick auf die angestrebte Berufsstellung angenommen werden können, sondern eines Ausbildungsnachweises im Sinne des GER bedürfen. Nach dem Gesagten hat dem Sinn des Gesetzes nach keine faktische Erhebung (Prüfung) der tatsächlichen Sprachkenntnisse eines Antragstellers zu erfolgen, sondern dem Antragsteller obliegt es, durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des GER behauptete Sprachkenntnisse zu belegen, um anrechenbare Punkte nach dem Kriterium "Sprachkenntnisse" erlangen zu können. (VwGH 31.05.2012, 2012/09/0025)

Das Sprachdiplom "ÖSD" ist als anerkanntes Sprachzertifikat für die Sprache Deutsch anzusehen. Der Beschwerdeführer hat die Prüfung für A1 Grundstufe Deutsch 1 im Jahr 2014 mit der Gesamtbeurteilung "sehr gut bestanden".

Die ausbildungsadäquate Berufserfahrung ist durch Vorlage von Dienstzeugnissen und Arbeitsbestätigungen nachzuweisen, die Punkte gebühren pro volles Jahr Berufserfahrung (siehe Deutsch / Nowotny / Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Rz. 330).

Dem Erstbeschwerdeführer können daher entsprechend den vorgelegten Dokumenten insgesamt 65 Punkte entsprechend der Anlage C zuerkannt werden:

Qualifikation (Universitätsreife): 25 Punkte

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung (Bestätigung): 10 Punkte

Sprachkenntnisse (ÖSD-Prüfung A1): 10 Punkte

Alter (28 Jahre): 20 Punkte

Daher wurde die Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten, welche eine der Voraussetzungen des § 12b Ziffer 1 AuslBG ist, überschritten.

3.2. 3 Vorliegen des erforderlichen Mindestbruttoentgelts:

Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. (VwGH 26.01.2013, 2011/09/0207)

Bei unter 30-Jährigen muss das Mindestbruttoentgelt 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Absatz 3 ASVG betragen. Daher beträgt das Mindestbruttoentgelt für unter 30-jährige im Jahr 2015 2.325 Euro. Der Beschwerdeführer erhält eine Bruttoentlohnung von XXXX Euro.

Somit ist das erforderliche Mindestbruttoentgelt im Fall des Beschwerdeführers überschritten.

3.2.4. Erforderlichkeit der Arbeitsmarktprüfung:

Da wie unter 3.2.2. und 3.2.3. ausgeführt die Mindestpunkteanzahl und die Mindestentlohnung überschritten sind, hätte das AMS daher zu prüfen gehabt, ob im gegenständlichen Fall auch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 (mit Ausnahme der Z 1) AuslBG vorliegen.

Das AMS sah in der Beschwerdevorentscheidung von einer Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b Abs. 1 AuslBG ab. Begründet wurde das zusammengefasst damit, dass der Beschwerdeführer nicht zum Personenkreis des § 4b AuslBG zähle, er auch das Desinteresse des präsumtiven Dienstgebers an einer Ersatzkraftstellung dokumentiert habe, eine Eignung des Beschwerdeführers für den Tätigkeitsbereich könne mangels Nachweisen nicht festgestellt werden, die beschriebene Aktivität der Arbeitgeberin sei nach den getroffenen Erhebungen nicht nachvollziehbar, weshalb auch kein Bedarf an einem Fachmann im beschriebenen Bereich erkennbar sei. Ein Ersatzkraftverfahren für die zu besetzende Stelle sei nicht von vornherein als kategorisch aussichtslos anzusehen, aufgrund des ausschließlichen Interesses der Arbeitgeberin am Beschwerdeführer ohne ausreichende Begründung sei seitens des AMS jedoch kein Ersatzkraftverfahren durchzuführen gewesen.

Aus dem Akteninhalt ist nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers der Vermittlung von Ersatzkräften ohne ausreichende Begründung widersprochen hat. In der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Arbeitgebererklärung ist nicht ersichtlich, ob der Arbeitgeber die Frage nach der Vermittlung von Ersatzkräften überhaupt beantwortet hat. Im Beschwerdeverfahren verweist der Beschwerdeführer (Arbeitnehmer) auf die bereits vorgelegte Beilage zur Arbeitgebererklärung. Diese liegt dem Bundesverwaltungsgericht nur als Beilage des Vorlageantrags vor und ist umfassend begründet. Einer Ersatzkraftvermittlung wird darin nicht explizit widersprochen.

Auch wenn die belangte Behörde (das AMS) vermeint, das Anforderungsprofil sei auf die beantragte Arbeitskraft zugeschnitten und darüber hinaus überzogen, hätte sie dennoch eine Prüfung der Arbeitsmarktlage durchführen und gegebenenfalls dem Arbeitgeber Arbeitssuchende, die ihrer Meinung nach fähig und bereit sind, den vom Arbeitgeber zu besetzenden Arbeitsplatz zu den angebotenen Bedingungen auszufüllen, namhaft machen müssen. Erst dann hätte rechtlich einwandfrei beurteilt werden können, ob der Arbeitgeber des Ausländers tatsächlich kein Interesse an einer solchen Vermittlung hat (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH vom 06.03.1997, Zl. 94/09/0387, mwN). Dabei ist der Prüfung der Arbeitsmarktlage das angegebene Anforderungsprofil nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung findet (VwGH, 24.01.2014, 2013/09/0070).

Da die belangte Behörde die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest, sodass eine Entscheidung in der Sache selbst nicht zulässig ist.

Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichts verbietet sich - abgesehen von den mangelnden Ressourcen - bereits aus rechtlichen Gründen, weil das Bundesverwaltungsgericht keine Befugnis zur Arbeitsvermittlung hat und ihm eine solche auch nicht gemäß § 17 VwGVG zukommt.

Die Beschwerdevorentscheidung ist daher zu beheben und die Angelegenheit zur Durchführung der Arbeitsmarktprüfung und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde (AMS) zurückzuverweisen.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Zl. Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.

Zur Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall existiert daher eine Rechtsprechung des VwGH, weswegen im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt.