BVwG W151 2004395-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W151.2004395.2.00

Spruch

W151 2004395-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 28.10.2011, Zl.XXXX, betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gem. § 4 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und § 1 Abs. 1 lit a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) für Herrn XXXX für den Zeitraum 01.07.2008 bis 31.07.2008 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass Herr XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung als Vertriebsleiter beim Dienstgeber XXXX in der Zeit vom 01.07.2008 bis 31.07.2008 der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 11.01.2011, XXXX, wurde festgestellt, dass keine Vollversicherungspflicht (Kranken-, Unfall-, Pensionsversicherungspflicht) von Herrn XXXX , aufgrund seiner Tätigkeit als Vertriebsleiter bei der XXXX in der Zeit von 01.07.2008 bis 31.07.2008 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (ALVG) vorliegt. Weiters wurde festgestellt, dass die am 30.06.2008 erstattete Anmeldung ab 01.07.2008 und die am 31.07.2008 erstattete Abmeldung mit 31.07.2008 "abgelehnt" werde.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens den Angaben des seinerzeitigen Geschäftsführers und dessen Frau, Herrn XXXX und Frau XXXX, mehr Glauben geschenkt wurde als Herrn XXXX und daher davon auszugehen gewesen sei, dass es zu gar keinem Dienstverhältnis zwischen Herrn XXXX und der XXXX gekommen sei, es sei auch fragwürdig, ob Herr XXXX überhaupt im Rahmen eines Dienstverhältnisses irgendeine Leistung erbracht hätte. Die WGKK ging daher davon aus, dass Herr XXXX seine Anmeldung als Vertriebsleiter nur dazu verwendete, um selbst "Leistungen" zu enthalten. Herr XXXX sei von Anfang an nur als "Chef" seines Unternehmens, der "XXXX", tätig gewesen, ein Dienstverhältnis mit der XXXX sei nicht zustande gekommen.

2. Gegen diesen Bescheid, zugestellt am 28.04.2011 an den mit Beschluss des BG Liesing vom 27.02.2009 bestellten Sachwalter des Herrn XXXX, Herrn Dr. Stephan Gruböck, erhob dieser fristgerecht das damalige Rechtsmittel des Einspruches und führte im Wesentlichen aus, dass ein Dienstverhältnis zwischen Herrn XXXX und der besagten Gesellschaft begründet wurde. Indiziert sei dies auch durch das Schreiben des Herrn XXXX an Herrn XXXX vom 30.07.2008, worin mitgeteilt wurde, dass das gegenständliche Dienstverhältnis aufgelöst werde. Ein solches Schreiben wäre mangels Vorliegens eines Dienstverhältnisses sonst gar nicht nötig gewesen. Weiters hätte aufgrund der nachfolgenden Sachwalterbestellung geprüft werden müssen, ob Herr XXXX zum Zeitpunkt des Vertragsabschluss noch in der Lage war, die Bedeutung seiner Handlungen zu erkennen und ob seine Prozessfähigkeit zum Verfahrenszeitpunkt vorgelegen habe.

3. Auf Grund des Rechtsmittels des Sachwalters von Herrn XXXX führte die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durch, im Rahmen dessen folgende Fragestellungen sowohl Herrn XXXX als auch dem Sachwaltern des Herrn XXXX zur Stellungnahme übermittelt wurden:

1. Gibt es bzw. gab es ein arbeitsrechtliches Verfahrens beim ASG von Herrn XXXX gegen die XXXX, wenn ja wie ist der Verfahrensstand?

2. Welche konkreten Tätigkeiten wurden von Herrn XXXX im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (1. Juli 2008 - 31. Juli 2008) für die XXXX erledigt bzw. welche wurden vereinbart?

3. Wo wurden diese Tätigkeiten ausgeübt?

4. Unterlag Herr XXXX der Weisung und Kontrolle von XXXX, wenn ja wessen?

5. Wie viele Stunden täglich sollte er tätig werden?

6. War er bei der Wahl der Arbeitszeit frei oder war eine bestimmte Arbeitszeit oder ein Rahmen vereinbart?

7. Verwendete er für diese Tätigkeit eigene oder Betriebsmittel der XXXX und wenn ja welche Betriebsmittel?

8. Darunter verfügte Herr XXXX bei dieser Tätigkeit über eigene betriebliche Strukturen oder nutze er die betriebliche Struktur der contact2work GmbH?

9. Welches Entgelt wurde vereinbart?

10. Durfte er sich bei der Tätigkeit von jemand anderem vertreten lassen, wenn ja unter welchen Bedingungen?

1. Die Frage 1 wurde von Herrn XXXX mit dahingehend beantwortet, dass kein Verfahren anhängig sei, vom Sachwalter des Herrn XXXX wurde mitgeteilt, dass Herr XXXX am 13.05.2011 eine Klage gegen die XXXX, welche vormals die XXXX war, in Höhe von € 2.503,04 beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eingebracht hätte. In Folge der amtswegigen Löschung dieser Gesellschaft durch das Handelsgericht Wien war eine Zustellung der Klage jedoch nicht möglich.

2. Frage 2 wurde vom Herrn XXXX dahingehend beantwortet, dass ihm Herr XXXX als versierter Geschäftsmann vorgestellt wurde und ihm überdessen Firmenkonzern zukünftige Chancen und lukrative Geschäfte dargelegt wurden. Er sollte als Betriebsleiter für die XXXX tätig sein. Er hatte versprochen gute Kontakte zu ÖMV, Reinigungsunternehmen, Bauwirtschaft zu haben und den Umsatz bzw. die Erlöse merklich zu steigern. Die von ihm versprochene geschuldete Arbeitsleistung sei jedoch in weiterer Folge nicht erbracht worden. Es kam weder zu einer Vermittlung zugesicherter Aufträge, noch zu sonstigen erfolgreichen Handlungen. Man habe von der möglichen Arbeitsleistung überhaupt keinen Vorteil erhalten.

Der Sachwalter beantwortete die Frage so, dass Herr XXXX als Vertriebsleiter insbesondere für die Aufgabenbereiche Kundenakquisition Mitarbeiter suche, Durchführung von Bewerbungsgespräche und Tarifverhandlungen, allfällige Korrespondenz mit dem AMS, Durchführung von allfälligen Vergleichsgesprächen mit ehemaligen Mitarbeitern und dem begleiten der Arbeitnehmer zu einem neuen Arbeitsplatz, zuständig gewesen sei.

3. Frage 3 wurde von Herrn XXXX beantwortet, dass Herr XXXX keine Tätigkeit ausübte, da er seine ganze Arbeitsleistung in der XXXX einbrachte, jedoch nicht in die XXXX. Der Sachwalter beantwortete die Frage dahingehend, dass Herr XXXX seine Leistungen sofern es sich nicht um Außendienst Tätigkeiten handelte, am Unternehmenssitz der XXXX erbrachte insbesondere Telefonate und Kundenakquisition mittels Firmentelefon sowie Durchführung von Bewerbungsgesprächen mit einzustellenden Arbeitnehmern.

4. Zur Weisungs- und Kontrollgebundenheit führte Herr XXXX aus, dass Herr XXXX der Weisung und Kontrolle von Herrn XXXX bei der XXXX unterlag. Während der Dauer des Dienstverhältnisses sei Herr XXXX von Herrn XXXX mehrmals zu Rede gestellt worden. Da keine Ergebnisse "hinsichtlich der Auftragslage" trotz angeblich guter Kontakte erzielt wurden, worauf Herr XXXX nur beschwichtigende schutzbehauptende Worte fand, wonach die XXXX keine ernstzunehmende Firma sei und sich Herr XXXX auch um seine Schuldenregulierung kümmern müsse. Der Sachwalter beantwortete die Frage dahingehend, dass Herr XXXX Weisungsgebunden war und der Kontrolle der gegenständlichen GmbH unterlag. Die Weisungs- und Kontrollbefugnis wurde durch den Geschäftsführer Herrn XXXX sowie dessen Frau, Frau XXXX, ausgeübt.

5. Im vereinbarten Stundeausmaß führte Herr XXXX aus, dass eine 40-Stunden-Woche vereinbart worden sei, Herr XXXX jedoch arbeitsrechtlich nie für die gegenständliche Gesellschaft gearbeitet habe, der Sachwalter führte dazu ebenfalls aus, dass Herr XXXX als Vertriebsleiter in einem Umfang von 40 Wochenstunden beschäftigt wurde, zwecks Erbringung dieser Arbeitsleistung war zwischen den Vertragsparteien eine tägliche Normalarbeitszeit von acht Stunden á fünf Mal pro Woche vereinbart, wobei Herr XXXX tatsächlich mehr als die festgelegten 40 Wochenstunden leistete.

6. Zur Frage der Gebundenheit bzw. Arbeitszeitwahl teilte Herr XXXX mit, dass im Rahmen der angedachten Tätigkeit des Betriebsleiters die üblichen Büroarbeitszeiten vereinbart waren, der Sachwalter führte dazu aus, dass Herrn XXXX seitens der XXXX bestimmte Fixtermine vorgegeben wurden. Die über diese Fixtermine hinausgehende Arbeitszeit konnte Herr XXXX relativ flexibel unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse gestalten.

7. Frage 7 (Betriebsmittel) wurde von Herr GEOGRIEV dahingehend beantwortet, dass Herr XXXX keine Betriebsmittel der XXXX verwendete. Er hätte auch Dienste bezüglich Telefon einer anderen in der namentlich nicht bekannten Gesellschaft im Umkreis von Wiener Neustadt verwendet.

Der Sachwalter führte aus, dass Herr XXXX bei der Erbringung seiner Arbeitsleistung ausschließlich Betriebsmittel der gegenständlichen GmbH mit Ausnahme seines eigenen PKWs und seines privaten Handys benützte.

8. Die Frage 8, ob Herr XXXX bei seiner Tätigkeit über eigene betriebliche Strukturen verfügte oder die betrieblichen Strukturen der XXXX nützte, wurde von Herr XXXX verneint, vom Sachwalter dahingehend beantwortet, dass Herr XXXX die spärlich vorhandenen betrieblichen Strukturen bei der besagten GmbH nützte.

9. Zur Frage 9 (vereinbartes Entgelt) führte Herr XXXX aus, dass sein Dienstverhältnis mit 40 Wochenstunden und einem Bruttobezug von € 1.500,- vereinbart wurde, dies wurde auch vom Sachwalter so dargelegt.

10. Beantwortete Herr XXXX dahingehend, dass die Position des Vertriebsleiters ausschließlich für Herrn XXXX angedacht war. Dies Aufgrund seiner angeblichen guten Kontakte und Geschäftsbeziehungen, der Sachwalter führte aus, dass Herr XXXX zum besagten Zeitpunkt bei keinem anderem Unternehmen beschäftigt war und dies aufgrund der intensiven zeitlichen Inanspruchnahme bei der XXXX, sei es Herr XXXX auch nur sehr eingeschränkt möglich gewesen seine eigenen Unternehmungen zu fördern bzw. für diese tätig zu werden.

Die sachwalterliche Stellungnahme enthielt auch noch die Information, dass es keinerlei Absprache zwischen Herrn XXXX und der besagten GmbH gebe, wonach das Entgelt welches er von der GmbH als Arbeitslohn erhalten sollte, von ihm wieder zur refundieren sein würde. Weiters wurde ausgeführt, dass sich Herr XXXX bei der Erfüllung seiner Arbeitsleistung nicht vertreten lassen durfte und dies zu keinem Zeitpunkt ein Thema zwischen den Vertragsparteien gewesen sei, weiters, dass Herr XXXX zum besagten Zeitpunkt über keinerlei Gewerbeberechtigung verfügte.

4. Mit gegenständlich bekämpften Bescheid des Landeshauptmannes Wien vom 28.10.2011, GZ: XXXX, der WGKK zugestellt am 08.11.2011, wurde die Vollversicherungspflicht (Kranken-, Unfall-, Pensionsversicherungspflicht) von Herrn XXXX, aufgrund seiner Tätigkeit als Vertriebsleiter bei der XXXX, XXXX in der Zeit von 01.07.2008 bis 31.07.2008 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und die Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (ALVG) festgestellt.

Es wurde der Verfahrensgang dargelegt, insbesondere die Ergebnisse der Stellungnahmen von Herrn XXXX vom 28.07.2011 und dem Sachwalter von Herrn XXXX vom 29.08.2011 (siehe unter Punkt 3.)

Begründend wurde festgestellt, dass Herr XXXX als damaliger handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX und Herr XXXX einander über Vermittlung eines Dritten kennen lernten und Herr XXXX für steigende Umsätze der obgenannten GmbH sorgen sollte. Er wäre vereinbart worden, dass Herr XXXX ab 01.07.2008 als Vertriebsleiter für die obgenannte GmbH für einen Bruttomonatslohn von € 1.500.- für 40 Wochenstunden beschäftigt werde. Seine Aufgabenbereiche wurden im Bereich der Kundenakquisition, der Mitarbeitersuche, der Durchführung von Bewerbungsgesprächen und Tarifverhandlungen, der allfälligen Korrespondenz mit dem AMS, der Durchführung von allfälligen Vergleichsgesprächen mit ehemaligen Mitarbeitern und der Begleitung der Arbeitnehmer zu einem neuen Arbeitsplatz definiert. Das Hauptaugenmerk sollte auf die Steigerung des Umsatzes bzw. der Erlöse der obgenannten GmbH gelegt werden. Herrn XXXX wäre dabei sowohl am Firmensitz der obgenannten GmbH als auch im Außendienst tätig. Er habe die Betriebsmittel der obgenannten GmbH sowie sein eigenes privates Handy und seinen privaten PKW benützt und wäre den Weisungen des Geschäftsführers unterlegen. Es sei zwar die Ausgestaltung der Arbeitszeit für Herrn XXXX frei gewesen, dennoch hätte sich Herr XXXX an den üblichen Bürozeiten orientieren müssen. Nachfragen nach neuen Kunden und Umsatzsteigerungen seien von Herrn XXXX immer ausweichend beantwortet worden. Wegen fehlender Erfolge sei mit Schreiben von 30.07.2008 die Lösung des Dienstverhältnisses zum 31.08.2008 in der Probezeit von Seiten des Geschäftsführers mitgeteilt worden. Ebenso wäre die Abmeldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse mit 31.07.2008 vorgenommen worden und als Grund die Lösung in der Probezeit des Dienstgebers angegeben worden. Ein Entgelt für den Zeitraum 01.07.2008 bis 31.07.2008 wäre nicht ausbezahlt worden. Vielmehr wurde nachträglich vom Geschäftsführer mit Schreiben von 29.09.2008 ein Storno der An- und Abmeldungen vorgenommen sowie eine Strafanzeige erstattet.

Nach Ausführung der gesetzlichen Grundlagen führte die belangte Behörde beweiswürdigend aus, dass Herr XXXX und Herr XXXX die Rahmenbedingungen im Grunde übereinstimmend angegeben hätten, nämlich 40 Wochenstunden zu einem vereinbarten Entgelt von € 1.500.- brutto. Ebenso stimmten die Angaben überein, welche Arbeitsleistungen vereinbart waren, nämlich hauptsächlich Kundenakquisition, die der Steigerung der Umsätze dienen sollte. Feststünde auch, dass die geplanten Steigerungen der Umsätze nicht erreicht werden konnte, während jedoch Herr XXXX von einer betrügerischen Untätigkeit seines Vertragspartner ausginge, stützte sich die rechtsfreundliche Sachwaltervertretung des Herrn XXXX auf dessen Bemühungen. Auch dass Herr XXXX nach seinen eigenen Angaben ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis begründen wollte, sei von ihm nicht bestritten worden, ließe aber weder den Schluss auf seine betrügerische Machenschaften noch auf geplante Untätigkeit zu. Vielmehr sei es zulässig und für den Abschluss eines Dienstvertrages typisch, zu arbeiten, um sozialversicherungsrechtlich abgesichert zu sein. Das Vorbringen, Herr XXXX hätte die anfallenden Beiträge selbst entrichten oder nachträglich zurückzahlen sollen, wäre für die Behörde nicht glaubhaft gewesen, übereinstimmend sei auch von einer Weisungsbefugnis des Herrn XXXX gegenüber Herrn XXXX ausgegangen worden, die für den Fall, dass kein Dienstverhältnis vereinbart gewesen wäre, keinen Sinn ergeben hätte. Herr XXXX hätte sich während des gesamten Julis 2008 in der Probezeit befunden, die jederzeit ohne Angabe von Gründen von seitens des Dienstgebers beendet werden konnte. Es sei daher nicht glaubwürdig, dass Herr XXXX keinerlei Arbeitsleistung entfaltet habe. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung bestünde gerade in der Probezeit das Wissen um die sofortige Beendigung im Falle von keinerlei Arbeitserbringung. Es sei vielmehr glaubhaft, dass Herr XXXX eine Arbeitsleistung am Firmensitz der obgenannten GmbH entfaltet habe und seien insgesamt daher aufgrund der detaillierten Schilderungen der konkreten Bemühungen die Darstellungen des Herrn XXXX glaubwürdiger.

Die belangte Behörde sah daher die wesentlichen Kriterien der Vereinbarung und die Aufnahme einer persönlichen Arbeitsleistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit unter Weisungsunterworfenheit des Herrn XXXX als erfüllt.

Weiters wurde der Einwand der mangelnden Prozessfähigkeit des Herrn XXXX aufgrund der Tatsache der Einbindung des Sachwalters im erstinstanzlichen Verfahren verworfen. Abschließend wurden rechtliche Ausführungen zur Natur eines Dienstvertrages getroffen, wonach das Wesen im Schulden des Bemühens, des Tätigwerdens oder Wirken einer Arbeitsleistung definiert wurde. Rechtlich genüge das Bemühen um Erfolg, die Risken im Falle des Nichterfolges lägen beim Dienstgeber. Es wäre rechtlich unzulässig und systemfremd, in jedem Fall, wo eine Arbeitsleistung nicht zu dem erhofften Erfolg führte, nachträglich eine Stornierung des Dienstvertrages zu ermöglichen, dafür stünde das Arbeitsrecht zur Verfügung, wo derartige Problem gelöst werden können. Eine ex-tunc Auflösung eines Dienstverhältnisses stehe daher nach gesicherter Rechtsprechung nicht zur Verfügung, das Gesetz sehe daher die Möglichkeit einer Probezeit vor, die die Beendigung ohne Ablauf von Gründen ermögliche. Der Geschäftsführer, Herr XXXX, der sich durch Herrn XXXX getäuscht sah, da dieser nicht die erhoffte Umsatzsteigerung und die gewünschten Geschäftskontakte hatte, könne aber nicht aufgrund etwaiger Willensmängeln eine rückwirkende Korrektur des Arbeitsvertrages erreichen, da diese Vorgehensweise systemwidrig und von der Rechtsprechung ausgeschlossen sei.

5. Mit Schreiben vom 11.11.2011 erhob die XXXX (in der Folge: die BF) innerhalb offener Frist die gegenständliche Beschwerde (vormals: Berufung) gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 28.10.2011. Als Berufungsgründe führte die XXXX aus, dass sie der Ansicht sei, die Stornierung der An- und Abmeldung sei zu Recht erfolgt. Es stehe für die XXXX fest, dass Herr XXXX das Dienstverhältnis gar nicht angetreten habe, sondern habe er die Anmeldung zur Sozialversicherung lediglich erwirkt, der damalige Geschäftsführer, Herr GEOGIEV sei hinsichtlich der Anmeldung "überrumpelt" worden und sei auch keine Arbeitsleistung erbracht worden. Herr XXXX habe vielmehr versucht, die Arbeiten, die er im Interesse seiner eignen Firmen geleistet habe unter dem Deckmantel der XXXX zu verstecken. Von einer Probezeit kann mangels Vorliegens eines Dienstverhältnisses nicht gesprochen werden, die Stornierung sei zu Recht erfolgt, auch wenn sich Herr XXXX erst im Nachhinein der Problematik bewusst wurde. Es ginge auch nicht darum, ob Herrn

XXXX Bemühungen nicht den gewünschten Erfolg gebracht habe, sondern viel mehr um die Tatsache, dass er tatsächlich gar keine Leistungen erbrachte.

Die XXXX verwies nochmals auf die Niederschrift mit Herrn XXXX vom 05.10.2010, wodurch belegt sei, dass Herr XXXX "keine einzige Sekunde" für den Betrieb habe arbeiten wollen, würde man daher der Ansicht der belangten Behörde folgen, wäre eine Stornierung einer irrtümlich erfolgten Anmeldung niemals möglich.

6. Gegen den in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde auch Beschwerde von Herrn XXXX als seinerzeitiger Geschäftsführer der XXXX erhoben, in der im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass Herr XXXX strafrechtlich verurteilt wurde und diese Verurteilungen im Zusammenhang mit dessen seinerzeitigen Unternehmungen (Firmengruppe XXXX) stünden und dieser im gegenständlichen Zeitraum (01.07.2008 bis 31.07.2008) für seine Firmen tätig war und daher keine Arbeitsleistung für die XXXX tätigte. Außerdem sei Herr XXXX zu diesem Zeitpunkt bereits geschäfts- und prozessunfähig gewesen.

7. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 12.03.2014, wurde der Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgerichts zur weiteren Behandlung vorgelegt.

8. Die Beschwerde von Herrn XXXX wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 05.03.2015 als unzulässig zurückgewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den vom Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist und diesem ein ausführliches Ermittlungsverfahren voranging, in dem sowohl Herr XXXX und Herr XXXX (durch seinen Sachwalter) ausreichend Gelegenheit hatten, ihr Vorbringen zu erstatten.

Zur Sachverhaltsfeststellung wurden insbesondere auch die beiden Stellungnahmen von Herrn XXXX und Herrn XXXX Sachwalter vom 28.07.2011 und 29.08.2011 herangezogen.

Zusammengefasst steht folgender Sachverhalt fest:

Herr XXXX war handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX, welche ihren Sitz in Wien hatte. Die Gesellschaft wurde am 20.04.2011 gelöscht (Firmenbuch zu XXXX). Herr XXXX und Herr XXXX lernten einander über Vermittlung eines Dritten kennen lernten und Herr XXXX sollte für steigende Umsätze der obgenannten GmbH sorgen. Er wurde vereinbart, dass Herr XXXX ab 01.07.2008 als Vertriebsleiter für die obgenannte GmbH für einen Bruttomonatslohn von € 1.500.- für 40 Wochenstunden beschäftigt wird. Seine Aufgabenbereiche wurden im Bereich der Kundenakquisition, der Mitarbeitersuche, der Durchführung von Bewerbungsgesprächen und Tarifverhandlungen, der allfälligen Korrespondenz mit dem AMS, der Durchführung von allfälligen Vergleichsgesprächen mit ehemaligen Mitarbeitern und der Begleitung der Arbeitnehmer zu einem neuen Arbeitsplatz festgelegt. Das Hauptaugenmerk wurde der Steigerung des Umsatzes bzw. der Erlöse der obgenannten GmbH gelegt. Herr XXXX war dabei sowohl am Firmensitz der obgenannten GmbH als auch im Außendienst tätig. Er hat die spärlichen Betriebsmittel der obgenannten GmbH sowie sein eigenes privates Handy und seinen privaten PKW benützt und ist den Weisungen des Geschäftsführers, Herrn XXXX, unterlegen. Die Ausgestaltung der Arbeitszeit für Herrn XXXX orientierte sich an den üblichen Bürozeiten. Nachfragen des Geschäftsführers hinsichtlich neuer Kunden und Umsatzsteigerungen wurden von Herrn XXXX ausweichend beantwortet. Wegen fehlender Erfolge wurde mit Schreiben von 30.07.2008 die Lösung des Dienstverhältnisses zum 31.08.2008 in der Probezeit von Seiten des Geschäftsführers mitgeteilt. Ebenso wurde die Abmeldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse mit 31.07.2008 vorgenommen und als Begründung die Lösung des Dienstverhältnisses in der Probezeit angegeben. Ein Entgelt für den Zeitraum 01.07.2008 bis 31.07.2008 wurde nicht ausbezahlt. Vielmehr wurde nachträglich mit Schreiben von 29.09.2008 ein Storno der An- und Abmeldungen durch den Geschäftsführer vorgenommen, sowie eine Strafanzeige erstattet.

Die Bestimmungsfreiheit von Herrn XXXX war weitgehend ausgeschaltet, da Arbeitszeit und Arbeitsort durch den Dienstgeber vorgegeben waren und Weisungsgebundenheit vorlag.

Die wesentlichen Kriterien eines sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnisses des Herrn XXXX sind erfüllt, da die Aufnahme einer persönlichen Arbeitsleistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit unter Weisungsunterworfenheit des Herrn XXXX vorlag.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt. Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund dieser Aktenlage abgeleitet werden.

Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass die BF der Ansicht sei, die Stornierung der An- und Abmeldung sei zu Recht erfolgt und Herr XXXX hätte das Dienstverhältnis gar nicht angetreten, sondern nur die Anmeldung zur Sozialversicherung erwirkt, der damalige Geschäftsführer, Herr XXXX sei hinsichtlich der Anmeldung überrumpelt worden und es sei auch keine Arbeitsleistung erbracht worden, da Herr XXXX vielmehr im Interesse seiner eignen Firmen zu arbeiten, so ist dem zu entgegen, dass es für die Beurteilung auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt ankommt. Dadurch, dass Herr XXXX weder über Arbeitszeit und im Wesentlichen auch nicht über den Arbeitsort frei bestimmen konnte, lag eine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vor. Dies lässt sich aus den beiden Stellungnahmen von Herrn XXXX und Herrn XXXX Sachwalter vom 28.07.2011 und 29.08.2011 sehr eindeutig ableiten. An der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen zu zweifeln, gab es keinen Anlass.

Bezüglich der Frage der Nutzung der XXXX der XXXX durch Herrn XXXX ist das Vorbringen des Herrn XXXX widersprüchlich. Einerseits wird verneint, dass Herr XXXX eigene betriebliche Strukturen nutzte, gleichzeitig wird aber - ehe kryptisch und ausweichend- angeführt, dass Herr XXXX "ständig unter dem Mantel der XXXX Gruppe auftrat". Aus Sicht des Gerichtes lässt diese Antwort noch keinen Rückschluss zu, dass Herr XXXX nicht auch die Betriebsstrukturen der XXXX nützte, zumal der Sachwalter diese Frage so beantwortete, dass nur spärliche Betriebsstrukturen vorhanden war und Herr XXXX die spärlich vorhanden Strukturen- außer seines PKWs und seines Handys - nutzte. In seiner niederschriftlichen Einvernahme vom 05.10.2010 beschrieb Herr XXXX das gemeinsame Kennenlernen mit Herrn XXXX, der ihm erzählte, dass er Geschäftsführer der XXXX Gruppe sei und eine Zusammenarbeit mit einer Personalleasingfirma anstrebe. Herrn XXXX war also schon zum Zeitpunkt der ersten Kontaktaufnahme mit Herrn XXXX bekannt, dass dieser auch eigene Firmen betrieb. Seine Aussage, dass Herr XXXX "ständig unter dem Mantel der XXXX Gruppe auftrat", wird vom Gericht daher so gedeutet, dass Herr XXXX auch für seine eigenen Firmen weiter in einem geringen Ausmaß tätig war, was aber nicht ausschließt, dass er trotzdem die wenigen Betriebsmittel der XXXX nützte. Herr XXXX war daher in den wirtschaftlichen Betrieb des Dienstgebers integriert.

Die Aussagen von Herrn XXXX und des Sachwalters sind hinsichtlich Arbeitszeit, der Funktion als Vertriebsleiter mit definiertem Aufgabenbereich, der mangelnden Vertretungsmöglichkeit und der Weisungsunterworfenheit des Herrn XXXX gleichlautend und übereinstimmend.

Die Entgeltlichkeit der Tätigkeit von Herrn XXXX in Höhe von monatlich € 1500.- brutto hinsichtlich der zu erbringenden Arbeitsleistungen wurde weder in der Beschwerde noch von Herrn XXXX oder dem Sachwalter in Frage gestellt oder bestritten, sondern vielmehr von allen bestätigt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 539a ASVG normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:

Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

§ 1 AlVG normiert den Umfang der Versicherung für den Fall der Arbeitslosigkeit, wonach Dienstnehmer arbeitslosenversichert sind, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A)

Abweisung der Beschwerde

Entscheidungsrelevant ist die Frage, ob die Vollversicherungspflicht (§ 4 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG; § 1 Abs. 1 lit a ALVG) des Herrn XXXX aufgrund seiner Tätigkeit als Vertriebsleiter bei der XXXX, XXXX in der Zeit von 01.07.2008 bis 31.07.2008 gegeben ist oder nicht.

Die XXXX brachte im Wesentlichen vor, dass der Dienstnehmer keine Tätigkeiten beim Dienstgeber entfaltete, die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung erschlich und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege. Im Ergebnis brachte die BF also vor, dass Herr XXXX nicht Dienstnehmer der XXXX in der Zeit von 01.07.2008 bis 31.07.2008 wurde.

Zur Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 ASVG:

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die vereinbarte persönliche Arbeitspflicht. Fehlt eine solche Vereinbarung, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Nicht sozialversicherungsrechtlich relevant ist die Frage, ob der Dienstnehmer willens ist, die Arbeitspflicht zu erfüllen. Liegt dieser Wille nicht vor, dann ist diese Problematik im Zivilrechtsweg bei den Arbeits- und Sozialgerichten zu klären. Auch die Frage, ob ein Dienstgeber über die Arbeits(un-)willigkeit eines Dienstnehmers in Irrtum geführt wurde, ist im Zivilrechtsweg zu klären und ist nicht in einer sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungssache zu klären. Für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nur relevant, ob eine Arbeitspflicht vereinbart wurde und nicht, ob der Dienstnehmer auch willens oder bei Abschluss der Vereinbarung eben nicht willens war, diese zu erbringen.

Die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen, schließt die persönliche Abhängigkeit und somit eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG aus:

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen.

Die persönliche Abhängigkeit wird nur dann ausgeschlossen sein, wenn der betreffenden Person im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen und diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch

steht (vgl VwGH 2007/08/0145).

Im vorliegenden Fall war Herr XXXX, auch nach Aussage des Herrn XXXX vertraglich verpflichtet, seine Tätigkeit als Vertriebsleiter höchstpersönlich auszuüben. Er war nicht berechtigt, zur Erfüllung seiner Aufgaben aus dem Vertrag dritte Personen heranzuziehen.

Aus der Art der Beschäftigung des Herrn XXXX ist daher davon auszugehen, dass es gerade auf seine Person ankam (persönliche Kundenkontakte). Ein Vertretungsrecht war somit nicht gegeben.

Ein weiteres Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ist die Gebundenheit des Beschäftigten an einen ihm vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort und die vorgeschriebene Arbeitszeit.

Der Arbeitsort bestand nach der Aktenlage einerseits aus den Büroräumlichkeiten der XXXX, andererseits war Herr XXXX im Außendienst tätig. Es existierte eine Arbeitszeitvereinbarung von 40 Stunden pro Woche.

Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und die Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar. Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 2005/08/0137).

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist.

Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers, Weisungen zu erteilen, genügt allerdings für das Vorliegen einer Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (Vgl. VwGH 90/08/0152, 91/08/0026, 2007/08/0041).

Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190, ebenso 90/08/0152, 17.09.1991). Auch in einer vollständigen Einbindung des Beschäftigten in das betriebliche Formular- und Berichtswesen manifestiert sich eine gewisse Weisungsbindung in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten und eine sich darauf beziehende Kontrollmöglichkeit (vgl. 2001/08/0053 vom 29.06.2005).

Aus den obigen Ausführungen, den Sachverhaltsfeststellungen und den Angaben aus den beiden Stellungnahmen des Herrn XXXX und des Sachwalters ergibt sich, dass Herr XXXX in Ausübung seiner Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich weisungsgebunden war.

Besteht - wie im vorliegenden Fall - durch einen bestimmten Zeitraum eine Verpflichtung zur Erbringung bestimmter Arbeitsleistungen unter Einhaltung bestimmter Arbeitszeiten und an bestimmten Arbeitsorten ohne Möglichkeit, die einzelnen Leistungen grundsätzlich nach eigenem Gutdünken ablehnen zu dürfen oder sich nach eigenem Gutdünken durch außenstehende Dritte vertreten zu lassen, ist die persönliche Abhängigkeit zu bejahen (VwGH 2004/08/0101, 2005/08/0137, 2005/08/0084, 2000/08/0113, 2002/08/0220).

Aus dem Gesagten folgt, dass die persönliche Abhängigkeit des Herrn XXXX beim Dienstgeber, der XXXX, vorlag.

Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht mit der Lohnabhängigkeit gleichzusetzen. Auch wenn der Dienstnehmer anderen Tätigkeiten nachgeht (oder auch selbständig tätig ist) und vom Lohn des einen Dienstgebers nicht abhängig ist, kann dies nicht unter das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit subsumiert werden.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und muss folglich, wenn die persönliche Abhängigkeit bereits bejaht wurde, nicht mehr geprüft werden.

Auch die Entgeltlichkeit des vorliegenden Beschäftigungsverhältnisses liegt vor und es wurde auch nicht bestritten, dass mit Herrn XXXX ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von € 1.500.-- vereinbart wurde. Die Tatsache, dass dieses nicht ausbezahlt wurde, ist für das gegenständliche Verfahren irrelevant, es reicht, dass der beschäftige Dienstnehmer einen Entgeltanspruch aus dem Dienstverhältnis hat (VwGH 1205/78, 0150/80, 2008/08/0252).

Gemäß § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Ein Sachverhalt ist demnach so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Aus der Aktenlage ergab sich nicht, dass ein Wettbewerbsverbot vereinbart wurde.

Aus dem festgestellten Sachverhalt und der dargestellten Prüfung der Dienstnehmereigenschaft ist für das erkennende Gericht offensichtlich, dass bei der Beschäftigung von Herrn XXXX die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorlagen. Herr XXXX wurde unstreitig vom 01.07.2008 bis 31.07.2008 von der XXXX beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wurde.

Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Landeshauptmannes von Wien betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung für Herrn Arthur XXXX für den Zeitraum 01.07.2008 bis 31.07.2008 zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Da Herr XXXX in dem angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Entfall einer mündliche Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht eine umfassende Aktenlage vor. Die belangte Behörde und die XXXX haben umfassende und ausreichende Ermittlungsverfahren durchgeführt, diese Ermittlungsergebnisse liegen dem Bundesverwaltungsgericht in der vorgelegten Aktenlage vor. Festgestellt wird auch, dass von keiner Partei eine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

Eine mündliche Erörterung hätte eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen, vor allem auch deshalb, da sowohl der im Geschehen involvierte seinerzeitige Geschäftsführer, Herr XXXX mehrfach Gelegenheit hatte seinen Standpunkt darzulegen und Herr XXXX zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes noch immer unter Sachwalterschaft steht und daher nicht prozessfähig ist. Das erkennende Gericht hätte sich daher wieder nur auf die Ausführungen seines Sachwalters beziehen können, die schon nach der gegebenen Aktenlage ausführlich dargelegt wurden.

Der Sachverhalt war daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif. Insgesamt daher konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich an die, innerhalb desselbigen zitierte Judikatur des VwGH.