W156 2103856-1•BVwG W156 2103856-1
W156 2103856-1Tribunal Administrativo Federal14 de abr. de 2015
Beschäftigungsbewilligung, Ersatzkraft, Rot-Weiß-Rot Karte
W151 2103856-1/4E
Im Namen der Republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Dr. Peter Schnöller über die Beschwerde des Herrn XXXX Wien, XXXX, geb. XXXX, serbischer Staatsangehöriger gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien vom 16.12.2014, GZ XXXX, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. Der BF stellte am 29.07.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12b Z 1 und 12d Abs. 2 Z 2 AuslBG.
In der Arbeitgebererklärung vom selbigen Tag für den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" wurde von der XXXX, in Folge als Arbeitgeber bezeichnet, als berufliche Tätigkeit des BF "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" mit einem monatlichen Bruttogehalt von € 2.220,00 angegeben.
2. Mit Bescheid vom 10.10.2013 wurde der Antrag des BF auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" nach Anhörung des Regionalbeitrages gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.
3. Gegen diesen Bescheid erhob der BF rechtzeitig mit Schreiben vom 14.11.2013 am 20.11.2013 das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr Beschwerde).
4. Mit Beschluss vom 14.04.2014, GZ W156 2002747-1/2E, wurde der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG behoben und zur die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das zuständige AMS zurückverwiesen.
5. Mit gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 16.12.0214, GZ XXXX, wurde die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG aufgrund des vom BF am 23.07.2013 eingebrachten Antrages auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für die Beschäftigung beim Arbeitgeber versagt.
Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen ausgeführt, dass der BF laut Arbeitgebererklärung vom 29.07.2013 für die berufliche Tätigkeit "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" bei einem monatlichen Bruttolohn von
€ 2.220.00 für 40 Wochenstunden beschäftigt werden solle.
Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges wurde weiter ausgeführt, dass unstrittig sei, dass dem BF für die allgemeine Universitätsreifeprüfung 25 Punkte, für die fortgeschrittenen Deutschkenntnisse 15 Punkte und für sein Alter 20 Punkte angerechnet werden könnten, wodurch dieser 60 Punkte erlangen würde.
Der BF befinde sich laut Inskriptionsbestätigung für das Wintersemester 2014 im Bachelorstudium Wirtschaftsrecht an der Wirtschaftsuniversität Wien.
Im fortgesetzten Verfahren sei am 12.09.2014 ein Parteiengehör veranlasst worden, indem um Stellungnahme dazu ersucht worden sei, inwiefern sich die vorhergehende Beschäftigung des BF (Aushilfskraft und Zettelverteiler) von der vorgesehenen Tätigkeit unterscheide.
In der Stellungnahme des BF sei zur Entscheidung auf die Tätigkeitsbeschreibung in der Arbeitgebererklärung verwiesen worden sowie darauf, dass eine gelegentliche Aushilfe bei den faktischen (manuellen) Tätigkeiten beinhaltet sei. Zudem sei bekannt gegeben worden, dass neben Erkenntnis der Arbeitsweise des Arbeitgebers auch
Damit würden keine neuen Erfordernisse angeführt werden und es könne betreffend die Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG auf die Ergebnisse im Ersatzkraftverfahren zum Vermittlungsauftrag vom 12.08.2013 zurückgegriffen werden.
In diesem Verfahren seien am 01.10.2013 zu insgesamt 22 Bewerbern eine Rückmeldung seitens des Arbeitgebers erfolgt:
Der BF verfüge bereits über Beschäftigungsbewilligungen für eine Tätigkeit als Zettelverteiler bzw. Aushilfskraft beim Arbeitgeber im Ausmaß von jeweils 10 Wochenstunden, ausgestellt vom 10.09.2012 bis 09.09.2013, 25.09.2013 bis 24.09.2014 und aktuell vom 25.09.2014 bis 24.09.2015.
Es habe seitens des Arbeitgebers nicht schlüssig dargestellt werden können, inwiefern sich die beantragte Tätigkeit von der bisher ausgeübten Tätigkeit des BF unterscheidet und damit der einer Schlüsselkraft entspreche. Die Ablehnung von weiblichen Bewerberinnen erfolgte mit der Begründung, dass die Arbeit viel Kraft in Anspruch nehme, obwohl es sich laut der Stellungnahme nur um eine gelegentliche Aushilfe bei der faktischen (manuellen) Tätigkeit der Verteilung von Werbemitteln handle. Nicht nachvollziehbar sei etwa, weshalb für die Tätigkeit Kenntnisse auf universitärem Niveau und Albanischkenntnisse erforderlich sein sollten.
Da die Begründungen für die Ablehnung der Bewerber nicht schlüssig seien, sei davon auszugehen, dass für die zu besetzende offene Stelle Inländer oder am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung stünden, die bereit und fähig sein, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.
7. Mit Schreiben vom 10.02.2015 wurde vom BF innerhalb offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits in der Arbeitgebererklärung vom 10.08.2012 im Rahmen der - bei beschränktem Platz auf dem Formular - handschriftlichen Ausführungen festgehalten worden sei:
Warum diese Tätigkeiten von einem Zettelverteiler durchgeführt werden könne, der keine weiteren Qualifikationen mitbringen, sei weder im ersten Verfahren dargelegt worden und sei (Anm.: im fortgesetzten Verfahren) keine Begründung über die lapidare Feststellung: "Damit werden keine neuen Erfordernisse ausgeführt" hinaus erstattet worden.
In Folge wird auf einen Vermittlungsauftrag vom 02.05.2013 Bezug genommen, in dem angeführt worden sei, dass Sprachkenntnisse in Serbisch, Serbo-Kroatisch und Albanisch von Vorteil wären.
In der Stellungnahme des BF vom 23.09.2013 sei explizit auf diese Erfordernisse hingewiesen worden.
Hinsichtlich des Ersatzkraftverfahrens wird detailliert Stellung genommen und zusammenfassend ausgeführt, dass 8 Bewerber zu einem persönlichen Gespräch eingeladen wurden und es sich rasch herausgestellt habe, dass diese trotz Herkunft aus dem früheren Jugoslawien nicht Albanisch gesprochen hätten. Aus dem Bestehen auf bestimmte Qualifikationen könne dem Arbeitgeber eben kein Unterlaufen der Arbeitsmarktprüfung gefolgert werden.
Abschließend werden noch verfahrensrechtliche Bedenken vorgebracht, wie mangelnde Bescheidbegründung.
8. Mit Schreiben vom 20.03.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor. Ergänzend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass laut Rückmeldung des Arbeitgebers vom 09.08.2013 die Stellenausschreibung gepasst hätte. Nach der Rückmeldung betreffend die Bewerberinnen seien alle weiblichen Bewerberinnen mit der Begründung, "die Arbeit nehme viel Kraft in Anspruch" abgelehnt worden. Übrige Bewerber seien insbesondere wegen fehlender Albanischkenntnisse abgelehnt worden. In einer Stellungnahme (des BF) vom 23.09.2014 sei ebenfalls auf die erforderlichen Albanischkenntnisse und wirtschaftlichen Kenntnisse auf universitärem Niveau und eine einschlägige Berufserfahrung hingewiesen worden. Dies sei aus den Angaben in der Arbeitgebererklärung und dem nach den Angaben des Arbeitgebers erstellten Stellenprofil nicht nachvollziehbar. Der Arbeitgeber sei in erster Linie an Universitäten tätig, auch aus der Information über weitere betreute Firmenkunden sei kein Bezug zur Albanien erkennbar. Zu hinterfragen sei auch, weshalb der BF in seiner Beschwerde detaillierte Angaben betreffend die Ablehnung der einzelnen Bewerberinnen machen könne und ob er daher selbst bei den Bewerbungsgesprächen anwesend gewesen sei. Aus Sicht der belangten Behörde würden hier keine zureichenden Gründe für die Ablehnung der Ersatzkräfte und auch keine neuen zu berücksichtigenden Umstände angeführt werden. Bei einer allgemeinen Suche in der Datenbank des Arbeitsmarktservices - ohne konkreten neuen Vermittlungsauftrag - unter Berücksichtigung von Kenntnis der serbischen Sprache hätten sich aktuell jedenfalls 20 Personen für die Stelle qualifiziert.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 29.07.2013 stellte der BF beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12b Z 1 und 12d Abs. 2 Z 2 AuslBG.
In der Arbeitgebererklärung vom selbigen Tag für den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" wurde als berufliche Tätigkeit des BF "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" mit einem monatlichen Bruttogehalt von € 2.220,00 angegeben.
Die Tätigkeit wurde beschrieben wie folgt:
"Affichierung und Distribution von Werbemedien, Planung und Durchführung von Ethnomarketingkampagnen mit Schwerpunkt, Ex-Jugoslawien und Albanien"
Beigefügt sind dem Antrag folgende verfahrensrelevante Unterlagen:
Das vom Arbeitgeber mit Mail vom 09.08.2013 bestätigte Anforderungsprofil umfasst folgende fachlichen Anforderungen:
Im Ersatzkraftverfahren nahmen 14 Bewerber und 8 Bewerberinnen Kontakt mit dem Arbeitgeber auf.
Alle 8 Bewerberinnen wurden - ohne persönlichen Vorstellungstermin - mit der Begründung abgelehnt, dass "diese Arbeit viel Kraft verlangt". Von den 14 Bewerbern wurden 9 Ablehnungen mit fehlenden Sprachkenntnissen in Albanisch begründet.
17 von 22 Ablehnungsgründen finden nicht in dem vom Arbeitgeber übermittelten und mit Mail vom 09.08.2013 bestätigten Anforderungsprofil Deckung. Weder körperliche Kraft noch Albanischkenntnisse werden darin angeführt.
Der BF ist Wunschkandidat des Arbeitgebers.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt. Einsicht wurde genommen in den angefochtenen Bescheid, die Beschwerde und dem Verfahrensakt.
Das festgestellte Anforderungsprofil des Arbeitgebers ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unstrittig. Ebenso ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass der BF der Wunschkandidat des Arbeitgebers ist, wie in einem undatierten Schreiben des Arbeitgebers (mutmaßlich November 2013) unstrittig erklärt wird.
Zu A) Abweisung der Beschwerde
3. 1 Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.
Dem Akt kann entnommen werden, dass der BF zumindest die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht hat und mit einer Entlohnung von € 2.220,00 monatlich ebenso die geforderten 50 vH der Höchstbeitragsgrundlage 2013.
Zusätzlich hat aber die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zuzulassen, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
In seiner ständigen Judikatur spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Bestimmung des § 4b Abs. 1 AuslBG einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung bezweckt. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (VwGH vom 20.11.2001, Zl. 99/09/0223, Zl. 99/09/0242, vom 28.02.2002, Zl. 99/09/0234, Zl. 99/09/0093, Zl, 99/09/0039).
In seinem Erkenntnis vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung es grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.
Im gegenständlichen Verfahren war - wie bereits festgestellt - Albanisch nicht im vom Arbeitgeber vorgelegten Anforderungsprofil enthalten, ebensowenig, dass aufgrund der schweren Arbeit Frauen die Anforderungen nicht erfüllen könnten. Allerdings wurden 17 von 22 Ablehnungen mit diesen der belangten Behörde nicht vorgegebenen Kriterien begründet.
Verfehlt ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen des BF, dass in der Arbeitgebererklärung vom 10.08.2012 die Tätigkeitbeschreibung sich von der ausgeübten Tätigkeit unterscheide, da dem gegenständlichen Verfahren der Antrag des BF vom 29.07.2013 und die damit in Zusammenhang stehende Arbeitgebererklärung mit selben Datum zugrunde liegt.
In diesem Zusammenhang darf auch darauf hingewiesen, dass die Erstellung und allenfalls Adaptierung des Anforderungsprofils Angelegenheit des Arbeitgebers ist - wie sich aus dem obzitierten Judikat eindeutig ergibt - und auch von diesem vorzunehmen gewesen wäre. Ob der BF nun in seiner Stellungnahme vom 23.9.2013 die Tätigkeit aus seiner Sicht beschreibt und das Anforderungsprofil erweitert, kann daher keine Relevanz entfalten.
In seinem Erkenntnis vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das AuslBG dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer einräumt, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht. Hat der Arbeitgeber lediglich an der Einstellung eines (einer) bestimmten Ausländers (Ausländerin) Interesse und lehnt deshalb die Ersatzkraft von vornherein und unbegründet oder generell jeglichen Vermittlungsauftrag ab, hindert dies auch die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (Hinweis E 25.9.1992, 92/09/0179).
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn diese eine von vornherein unbegründete Ablehnung der Ersatzkräfte ihrer Entscheidung zugrunde legt, zumal die Ablehnung aufgrund von der belangten Behörde nicht im Vermittlungsauftrag bekanntgegebenen Gründen vorgenommen wurde.
Somit war im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG zu verneinen und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen.
3. 2 Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Der BF hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde beantragt.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).
Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision: 3.3 Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 3 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
In der rechtlichen Beurteilung zu Punkt A) wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt (VwGH vom 20.11.2001, Zl. 99/09/0223, Zl. 99/09/0242; vom 28.02.2002, Zl. 99/09/0234, Zl. 99/09/0093, Zl, 99/09/0039; vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106; vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041; vom 25.9.1992, Zl. 92/09/0179), dass die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
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