BVwG I402 2017844-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I402.2017844.1.00

Spruch

I402 2017844-1/3E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Dr. Stefan MUMELTER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, vom 05.11.2014, ohne GZ (XXXX), betreffend Neufestsetzung des Grades der Behinderung, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer ist 1946 in der Türkei geboren, war laut einem im Akt befindlichen ZMR-Auszug erstmals im Jahr 1999 in Österreich polizeilich gemeldet und hat seinen Wohnsitz auch derzeit in Österreich. Er ist Inhaber eines am 16.01.2014 von der Landesstelle Tirol des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr: Sozialministeriumservice; im Folgenden: belangte Behörde) ausgestellten Behindertenpasses, in dem ein Grad der Behinderung von 50% eingetragen ist. Diesem Behindertenpass lag ein Antrag des Beschwerdeführers vom 28.02.2013 zugrunde, dem der Beschwerdeführer unter anderem ein Attest eines Arztes für Allgemeinmedizin (Dr. Thomas Riedhart) beigelegt hatte, in dem über den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als "Patienten" dieses Arztes berichtet wird. In einem zur Erledigung dieses Antrags (im Berufungsverfahren) eingeholten Sachverständigengutachten wies ein Sachverständiger nach Untersuchung des Beschwerdeführers auf "Sprachbarrieren" bei der Verständigung mit dem Beschwerdeführer hin.

2. Mit Antrag vom 30.04.2014 begehrte der Beschwerdeführer die Festsetzung des Grades der Behinderung mit 70% und legte zur Untermauerung seines Anliegens ein Attest eines Facharztes für Orthopädie vom 11.04.2014 sowie einen Röntgenbefund der Wirbelsäule und des Beckens vom 08.01.2014 vor.

3. Die belangte Behörde veranlasste die Erstellung eines ärztlichen Gutachtens zur Frage der beantragten Neufestsetzung des Grades der Behinderung und beauftragte zu diesem Zweck als Amtssachverständigen jenen Arzt, dessen Attest der Beschwerdeführer mit seinem Antrag aus dem Jahr 2013 (siehe oben, Pkt. I.1.) vorgelegt hatte. Dieser Arzt erstattete am 03.07.2014 ein Gutachten und wies darin unter anderem (neben der Bemerkung: "der Patient wirkt leicht depressiv") auf eine "Sprachbarriere" bei der Verständigung mit dem Beschwerdeführer hin.

4. Auf Grundlage dieses Gutachtens, das zur Feststellung eines Gesamtgrades der Behinderung von 50 % gelangte, wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung mit Bescheid vom 05.11.2014 ab.

5. In seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde rügt der Beschwerdeführer unter anderem das Ergebnis der Untersuchung durch den Amtssachverständigen, beantragt die Einholung von Gutachten aus dem Bereich der Orthopädie und Neurologie, macht geltend, seine Atemstörung am Tag und im Schlaf sowie seine Kniebeschwerden seien nicht ausreichend berücksichtigt worden und bringt vor, dass sich diese Leiden auf seinen psychischen Zustand erheblich auswirken würden, so dass er immer mehr unter Depressionen leiden würde. Weiters gibt der Beschwerdeführer bekannt, dass für den Fall einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht die Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache erforderlich wäre.

6. Die belangte Behörde legte die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I. wiedergegebene Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellung des Verfahrensgangs ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und ist nicht strittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gegen Bescheide der belangten Behörde kann gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, in Verbindung mit Art. 131 Abs. 2 B-VG, § 46 BBG und § 1a Sozialministeriumservicegesetz, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden. Die Zustellung des angefochtenen Bescheides erfolgte ohne Zustellnachweis; er wurde am 13.11.2014 abgefertigt.

3.2. Die am 15.12.2014 bei der belangten Behörde eingebrachte Beschwerde ist daher jedenfalls rechtzeitig und auch sonst zulässig.

3.3. § 45 Abs. 3 BBG bestimmt, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung durch den Senat zu erfolgen hat.

Nach § 7 Abs. 1 BVwGG besteht der Senat aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Ist in Bundes- oder Landesgesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen (§ 7 Abs. 2 BVwGG). Nach § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in den in § 45 Abs. 3 leg.cit. genannten Verfahren eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Über die Beschwerde hat daher ein solcher aus einem fachkundigen Laien- und zwei Berufsrichtern zusammengesetzter Senat zu entscheiden.

3.4. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Zu A) Aufhebung und Zurückverweisung

3.5. Zu ermittelnder Sachverhalt

3.5.1. Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist (unter den dort näher geregelten Voraussetzungen) behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen.

3.5.2. Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 BBG genannten Voraussetzungen gelten der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers, ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem ASGG, ein rechtskräftiges Erkenntnis des BVwG oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 Familienlastenausgleichsgesetz (§ 41 Abs. 1 BBG). In anderen Fällen (siehe dazu näher die Z 1 bis 3 des § 41 Abs. 1 BBG) hat das Sozialministeriumservice den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010, unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen.

3.6. Ermessen bei Ausübung der Befugnis zur Kassation bei gravierenden Ermittlungslücken

3.6.1. Nach Art. 130 Abs. 4 B-VG hat das Verwaltungsgericht in Rechtssachen nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (außer Verwaltungsstrafsachen) dann in der Sache zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder wenn (2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. § 28 Abs. 2 VwGVG wiederholt diese Anordnung auf einfachgesetzlicher Ebene. § 28 Abs. 3 erster Satz VwGVG sieht die Entscheidung in der Sache vor, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, sofern nicht die belangte Behörde einer Entscheidung in der Sache bei Vorlage der Beschwerde (unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens) widerspricht.

3.6.2. Für den Fall, dass die Behörde "notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat, kommt dem Verwaltungsgericht gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG unter den durch die Judikatur präzisierten Voraussetzungen die Befugnis zu, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, hat die meritorische Entscheidungspflicht des Verwaltungsgerichts Vorrang und bildet die Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme, deren Inanspruchnahme begründungspflichtig ist und die strikt auf den ihr gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. Zur Aufhebung und Zurückverweisung ist das Verwaltungsgericht bei "krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken" befugt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Verwaltungsbehörde "jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen", "lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt" oder "bloß ansatzweise ermittelt" hat oder wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Behörde "Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer ‚Delegierung' der Entscheidung ...)".

3.7.1. Als in dieser Form ungeeignet erweist sich das von der belangten Behörde eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten bereits deshalb, weil der herangezogene Sachverständige, wie dem Akt entnommen werden konnte, offenkundig als behandelnder Arzt des Beschwerdeführers tätig ist oder war. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 AVG haben sich Verwaltungsorgane wegen Befangenheit der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen (gemäß § 53 Abs. 1 AVG gilt diese Bestimmung auch für Amtssachverständige). Ein Sachverständiger ist in diesem Sinne dann befangen, wenn in bezug auf die zu beurteilenden Fachfragen eine Hemmung der unparteiischen Entschließung durch unsachliche psychologische Motive vorliegt oder zumindest nicht ausgeschlossen werden kann (VwGH 12.05.1992, 91/08/0139). Da die Behörde gemäß § 39 Abs. 2 AVG grundsätzlich von Amts wegen vorzugehen hat, hat sie auch ohne darauf abzielende Anträge der Partei eine offen zutage tretende Befangenheit eines Amtssachverständigen aufzugreifen (VwGH 24.01.1991, 89/06/0212; zur Beachtung des Amtswegigkeitsprinzips auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vgl. VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 sowie 17.12.2014, Ra 2014/03/0038).

3.7.2. Dazu kommt noch, dass das ärztliche Sachverständigengutachten - bereits hinsichtlich der Befundaufnahme - insofern als unvollständig angesehen werden muss, als es auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers aufbaut, die jedoch (mangels Heranziehung eines Dolmetschers oder einer sprachkundigen Person für die türkische Sprache) durch sprachliche Schwierigkeiten bei der Verständigung mit dem Beschwerdeführer gekennzeichnet war, auf die der Sachverständige im Gutachten - im Zusammenhang mit einer Bemerkung zu Depressionen des Beschwerdeführers - auch ausdrücklich hingewiesen hatte. Dass solche Schwierigkeiten bestehen würden, musste die Behörde im Übrigen schon im Vorhinein aus dem ihr vorliegenden Akteninhalt erkennen (siehe oben Pkt. I.1.).

§ 39a Abs. 1 AVG lautet auszugsweise: "Ist eine Partei oder eine zu vernehmende Person der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ..., so ist erforderlichenfalls der der Behörde beigegebene oder zur Verfügung stehende Dolmetscher (Amtsdolmetscher) beizuziehen. Die §§ 52 Abs. 2 bis 4 und 53 sind anzuwenden". Bei Vernehmungen einer Partei, die der deutschen Sprache nicht mächtig ist, hat die Behörde daher einen Dolmetscher beizuziehen. Dabei ist die Vorschrift des § 52 Abs. 2 AVG zu beachten, wonach grundsätzlich auf einen Amtsdolmetscher zurückzugreifen ist und für den Fall, dass ein solcher nicht zur Verfügung steht oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, ein nichtamtlicher Dolmetscher beigezogen werden darf bzw. muss (vgl. auch das bereits zitierte Erkenntnis VwSlg. 12.492 A/1987 sowie VwGH 28.10.1993, 93/18/0458; zur Anwendbarkeit des § 39a AVG auf Untersuchungen durch einen behördlich beauftragten Sachverständigen, siehe auch den - gegenüber der hier belangten Behörde ergangenen - Beschluss BVwG 12.06.2014, I402 2004279-1/4E).

3.8. Die Ermittlungsschritte, die die belangte Behörde zur Beurteilung des verfahrenseinleitenden Antrags gesetzt hat, waren zur rechtlich einwandfreien Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes daher ungeeignet. Das Verwaltungsgericht wurde durch diese Vorgangsweise in eine Lage gebracht, in der es nicht bloß Ergänzungen eines bereits im behördlichen Verfahren - wenn auch unvollständig - erhobenen Sachverhalts vorzunehmen oder die bloße Ergänzung eines in einzelnen Teilen unvollständigen Sachverständigengutachten zu veranlassen gehabt hätte (im Unterschied etwa zu der dem Erkenntnis VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0037 zugrundeliegenden Konstellation), sondern das Ermittlungsverfahren erst von Anfang an hätte führen müssen. Darüber hinaus erweckt das dem Bescheid vorangehende Verfahren den Eindruck, dass erforderliche Ermittlungsschritte (etwa die für eine ärztliche Untersuchung - erkennbar - erforderliche Beiziehung eines Dolmetschers für die türkische Sprache; ein solcher ist der belangten Behörde nicht beigegeben und wäre von ihr voraussichtlich als nichtamtlicher Sachverständiger zu bestellen) im Ergebnis dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht überlassen (also gleichsam "delegiert") worden sind.

3.9. Der angefochtene Bescheid war daher aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice zurückzuverweisen. Bei Erlassung ihres Ersatzbescheides wird die belangte Behörde darauf zu achten haben, auch die nach Gutachtenserstellung vorgelegten weiteren Befunde und Atteste des Beschwerdeführers einer ordnungsgemäßen Begutachtung zuzuführen und insbesondere auf den vom Beschwerdeführer geltend gemachten depressiven Zustand einzugehen und zu ermitteln, ob und inwiefern dies (ebenfalls) einen Grad der Behinderung begründet (bzw. verneinendenfalls: warum nicht) und wie sich dies auf den Gesamtgrad der Behinderung auswirkt.

3.10. Zur Abstandnahme von der mündlichen Verhandlung

3.10.1. Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).

Wurde - wie im vorliegenden Fall - kein entsprechender Antrag gestellt, ist die Frage, ob von Amts wegen eine Verhandlung durchgeführt wird, in das pflichtgemäße - und zu begründende - Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die in § 24 Abs. 2, 3, 4 und 5 normierten Ausnahmebestimmungen als Anhaltspunkte der Ermessensübung anzusehen sind (vgl. zur insofern gleichartigen Regelungsstruktur des § 67d Abs. 1 und 2 bis 4 AVG [alte Fassung] die Darstellung bei Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 17 und 29, mwH). Gemäß Abs. 3 leg.cit. hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung bereits in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

3.10.2. Im vorliegenden Beschwerdefall nimmt das Bundesverwaltungsgericht von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG Abstand, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid "aufzuheben" war. Dieser Tatbestand ist auch auf Beschlüsse zur Aufhebung und Zurückverweisung anwendbar (vgl. zur gleichartigen früheren Rechtslage Hengstschläger/Leeb, AVG [2007] § 67d Rz 22). Bei der Ermessensübung war dabei auch ausschlaggebend, dass es der Prozessökonomie und dem Sinn der gesetzlichen Ermächtigung zur Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG jedenfalls entspricht, dass der Aufhebungsbeschluss gefasst wird, wenn sich die grobe Ermittlungslücke bereits aus der Aktenlage und damit noch vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergibt. Die Abstandnahme von der Verhandlung steht diesfalls nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 18.725/2009) auch im Einklang mit dem einschlägigen Grundrecht nach Art. 6 EMRK (und folglich auch dem insofern - zufolge Art. 52 Abs. 3 GRC - mit gleichen Rechtsfolgen ausgestatteten Art. 47 GRC).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die in Pkt. II.3.6.2, II.3.7.1. und II.3.7.2. zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.