BVwG L516 2017805-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L516.2017805.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Paul NIEDERSCHICK als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Lorenz HUBER und Josef ZUCKERSTÄTTER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch SWS Scheed Wöss Rechtsanwälte OG, gegen die Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX vom 30.12.2014, XXXX, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Abs 3 VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice XXXX zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin mit Firmensitz in Kroatien meldete am 08.08.2014 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG die Entsendung des XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien (in weiterer Folge: Mitbeteiligter), zusammen mit drei weiteren kroatischen Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin für die berufliche Tätigkeit als Monteur im Zeitraum vom 14.08.2014 bis 17.09.2014 gemäß § 18 Abs 12 erster Satz AuslBG. Als inländische Auftraggeberin wurde die XXXX mit Sitz in XXXX angeführt.

1.1. Das Arbeitsmarktservice XXXX (AMS) forderte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.08.2014 zur Vorlage von Unterlagen auf (Kopie des Reisepasses, Versicherungsformular A1, Arbeitsbewilligung für Kroatien bzw Arbeitsvertrag, sämtliche Werkverträge inkl Leistungsverzeichnisse), welche in der Folge dem AMS übermittelt wurden. Aus diesen ergibt sich als Auftraggeberin der XXXX die XXXX mit Sitz in XXXX sowie als Dienstverrichtungsort (Ort der Montagetätigkeit/Baustelle) des Mitbeteiligten der Betriebsstandort XXXX.

1.2. Das AMS teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 01.09.2014 mit, dass im konkreten Fall von einer Arbeitskräfteüberlassung bzw Zurverfügungstellung von Arbeitskräften iSd § 4 Abs 2 AÜG ausgegangen werde, weshalb eine Betriebsentsendung iSd § 18 AuslBG nicht gegeben sei und eine EU-Entsendebestätigung nicht ausgestellt werden könne. Die Beschwerdeführerin gab dazu am 11.09.2014 eine schriftliche Stellungnahme ab.

1.3. Die Finanzpolizei XXXX führte am 04.09.2014 am Dienstverrichtungsort des Mitbeteiligten eine Kontrolle durch, im Zuge derer der Mitbeteiligte zusammen mit weiteren Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin bei der Montage der Fördertechnik angetroffen sowie entsprechend kontrolliert und in weiterer Folge auch Herrn XXXX, einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der XXXX sowie gleichzeitig einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, niederschriftlich befragt wurde.

2. Das AMS lehnte den Antrag der Beschwerdeführerin auf Bestätigung der EU-Entsendung mit Bescheid vom 26.09.2014, XXXX, gem § 18 Abs 12 AuslBG ab und untersagte die Entsendung des Mitbeteiligten.

2.1. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt einer EU-Entsendung aufgrund Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 AÜG nicht gegeben sei, weshalb die Aufnahme der Beschäftigung aus rechtlichen Gründen untersagt werden müsse. Von Arbeitskräfteüberlassung sei auszugehen, da am 04.09.2014 von der Finanzpolizei XXXX die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin in schwarzen T-Shirts mit der Aufschrift des Auftraggebers "XXXX" angetroffen worden seien.

3. Die Beschwerdeführerin hat gegen diesen Bescheid mit Schriftsatz vom 28.10.2014 innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben und diesen im gesamten Umfang angefochten.

3.1. Die Beschwerdeführerin beantragte,

3.2. Zur Begründung wurde ausgeführt: Der Mitbeteiligte sei aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 23.06.2014 bei der Beschwerdeführerin unselbständig beschäftigt gewesen sei. Am 13.08.2014 sei mit diesem ein neuer Arbeitsvertrag in Zusammenhang mit seiner Entsendung ins Ausland abgeschlossen worden. Die Firma XXXX habe mit Auftrag vom 17.06.2014 von der Firma XXXX einen Auftrag zur Montage von Förderanlagen bei der Firma XXXX übernommen. Die XXXX habe diesen Auftrag an die Beschwerdeführerin als Subunternehmen mit Rahmenbestellung vom 04.08.2014 weitergegeben und diese habe ihre Arbeitnehmer zur Erfüllung dieses Werkvertrages ab 14.08.2014 nach Österreich an den Montageort bei der Firma XXXX entsendet. Die Arbeitnehmer hätten dort unter der Leitung des ebenso bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Montageleiters die Arbeiten selbstständig entsprechend dem Auftrag erledigt. Bereits zuvor sei ordnungsgemäß die Bestätigung der EU-Entsendung für die Arbeitnehmer gem § 18 Abs. 12 AuslBG beantragt worden. Die insgesamt vier Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin hätten mit deren Werkzeugen und Betriebsmitteln die Montagearbeiten vorgenommen und seien auch mit dem in Kroatien zugelassenen Firmenfahrzeug zu den Arbeiten angereist. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe sowohl in der Stellungnahme vom 11.09.2014 als auch bei der im Zuge der Nachschau durch die Finanzpolizei angefertigten Niederschrift am 04.09.2014 dargelegt, dass eben keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, sondern die vier Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin im Rahmen eines Werkvertrages, der zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXXgeschlossen worden sei, tätig seien. Das AMS stütze die Begründung des abweisenden Bescheides rein auf den Umstand, dass die Arbeitnehmer bei der Nachschau durch die Finanzpolizei am Montageort in einem T-Shirt der XXXX angetroffen worden seien. Dabei sei es unterlassen worden zu prüfen, ob eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs 2 Z 1 bis Z 4 AÜG gegeben sei. Bei genauer Prüfung wäre das AMS nämlich zu dem Ergebnis gelangt, dass eben gerade keines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs 2 Z1 bis Z 4 AÜG vorliege und deshalb der zivilrechtlich gültige Werkvertrag, der zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX abgeschlossen worden sei, auch tatsächlich als solcher zu betrachten sei. Es liege daher weder eine grenzüberschreitende Überlassung noch eine Zurverfügungstellung von Ausländern gemäß § 4 Abs 2 AÜG vor und hätte das AMS bei richtiger Rechtsanwendung gem § 18 Abs. 12 AuslBG die EU-Entsendebestätigung ausstellen müssen.

4. Das AMS verständigte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15.12.2014 vom Ergebnis der Beweisaufnahme. Darin wurde ausgeführt, der Antrag auf Ausstellung der EU-Entsendebestätigung sei im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt worden, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt Arbeitskräfteüberlassung darstelle. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei hätten die vier kroatischen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin T-Shirts mit der Aufschrift "XXXX" getragen. Der handelsrechtliche Geschäftsführer der XXXX, der auch einer von drei handelsrechtlichen Geschäftsführern der Beschwerdeführerin sei, habe dazu angegeben, dass die Shirts von ihm übergeben worden seien und die Bekleidung von der XXXX stamme. Zusätzlich sei in der Niederschrift der Finanzpolizei auch festgehalten worden, dass der vor Ort von der Beschwerdeführerin eingesetzte Montageleiter über einen Laptop verfüge, welcher der XXXX gehöre. Im Rahmenvertrag für die Durchführung von Montageleistungen vom 01.02.2014 zwischen der XXXX und der XXXX sei unter Punkt I. als Vertragsgegenstand vereinbart, dass die XXXXprojektspezifisch als Werkunternehmer in eigener Regie und Verantwortung mit eigenem Personal die Werkvertragsausübung übernehme. Da sich die XXXX laut diesem Vertrag verpflichtet habe, die Arbeiten ausschließlich mit eigenem Personal durchzuführen, ergebe sich in Summe mit den anderen Beweisen, dass die vier Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin auf der Baustelle als Arbeiter der XXXX aufgetreten und organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert gewesen sowie dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstanden seien. Somit sei § 4 Abs 2 Z 3 AÜG erfüllt und es liege Arbeitskräfteüberlassung der vier Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin an die XXXXvor. Das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung schließe somit die Anwendung des § 18 AuslBG aus und sei die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung nicht zulässig.

5. Die Beschwerdeführerin gab dazu mit Schreiben vom 23.12.2014 eine Stellungnahme ab. Darin wurde ausgeführt, dass der Montageleiter deshalb im Besitz des Laptops der XXXX gewesen sei, da der Laptop der Beschwerdeführerin nicht funktioniert habe und deshalb seitens der XXXX auf kurzem Wege ein solcher leihweise zur Verfügung gestellt worden sei. Weiters habe die XXXX die Vergab des Auftrages an einen Subunternehmer jederzeit und von Anfang an der Werkbestellerin XXXX gegenüber offen gelegt und sei diese mit der Beauftragung des Subunternehmers einverstanden gewesen und habe es auch zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Beanstandungen seitens der XXXX gegeben. Darüber hinaus sei zu beachten, dass gemäß dem letzten Satz des zitierten Vertragspunktes als Ansprechpartner seitens der XXXXauch ein von der XXXX namhaft gemachter Verantwortlicher vor Ort zur Verfügung stehe. Diesbezüglich sei der Montageleiter der Beschwerdeführerin als Verantwortlicher vor Ort namhaft gemacht worden. Die T-Shirts seien den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin von der XXXX geschenkt worden, wie diese im Bau- und Montagebereich üblich sei.

6. Die Finanzpolizei XXXX erstattete mit Schreiben vom 09.12.2014 Anzeige gem § 27 AuslBG an das AMS.

7. Das AMS wies die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung mit Bescheid vom 30.12.2014, XXXX, gemäß § 14 VwGVG iVm § 20f und § 18 Abs 12 und § 2 Abs 2 lit d und e und Abs 3 lit c AuslBG sowie des § 4 Abs 2 AÜG ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid.

7.1. Das AMS führte zur Begründung seiner Entscheidung zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass sich die XXXX laut ihrem Vertrag mit der XXXX dazu verpflichtet habe, die Arbeiten ausschließlich mit eigenem Personal durchzuführen und sich in Summe mit den anderen Beweisen (Herr XXXX sei sowohl handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma XXXX als auch der Beschwerdeführerin; die mitbeteiligten kroatischen Arbeitnehmer hätten T-Shirts mit der Aufschrift "XXXX" getragen; der Montageleiter habe einen Laptop der Firma XXXX verwendet) ergebe, dass die vier mitbeteiligten kroatischen Arbeitnehmer auf der Baustelle als Arbeiter der Firma XXXX aufgetreten seien und organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert gewesen seien und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstanden seien. § Abs 2 Z 3 AÜG sei somit erfüllt und auch der wahre wirtschaftliche Gehalt ergebe Arbeitskräfteüberlassung.

8. Die Beschwerdevorentscheidung wurde der Beschwerdeführerin am 07.01.2015 zugestellt und mit Schriftsatz vom 19.01.2015 beantragte die Beschwerdeführerin die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

9. Der gegenständliche Vorlageantrag samt Verwaltungsverfahrensakt des AMS langte am 29.01.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zum Verfahrensgang und Sachverhalt

Der Verfahrensgang und Sachverhalt (I.) ergeben sich aus dem Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsverfahrensaktes des AMS.

2. Rechtliche Beurteilung:

Verfahrensrechtliche Grundlagen

2.1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idF BGBl I Nr 122/2013, geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

2.2. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und die Beschwerdeführerin hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt.

2.2. 1 Gemäß § 14 Abs 1 VwGVG steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 VwGVG ist sinngemäß anzuwenden.

2.2.2. Gemäß § 15 Abs 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs 1 Z 3), und ein Begehren (§ 9 Abs 1 Z 4) zu enthalten.

2.2.3. Beim Vorlageantrag handelt es sich um den gegen eine Beschwerdevorentscheidung vorgesehenen Rechtsbehelf, dessen Begehren ausschließlich darauf gerichtet sein muss (und darf), dass die ursprüngliche Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorgelegt wird. (vgl dazu: Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K1-K2, sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) [§15 VwGVG, Anm 8]).

2.2.4. Im Gegensatz zum bisherigen § 64a AVG soll es nunmehr der Behörde möglich sein, die Beschwerde abzuweisen und damit in der Begründung auch Aussagen zu treffen, die über die Begründung des Bescheides hinausgehen. Anders als im § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung auch nicht außer Kraft. Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht soll daher die Beschwerdevorentscheidung sein (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S5).

2.2.5. In der Zusammenschau dieser Bestimmungen und im Hinblick auf § 27 VwGVG, wonach das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen hat, ist daher davon auszugehen, dass die ursprünglich gegen den ersten Bescheid der belangten Behörde gerichtete Beschwerde durch die Vorlage derselben mittels Vorlageantrag nunmehr als Beschwerde gegen die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde anzusehen ist, zumal der Vorlageantrag auch keiner weiteren Begründung bedarf.

Zu A)

Behebung des bekämpften Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an Arbeitsmarktservice

2.3. Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).

2.4. Gemäß § 28 Abs 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG wenn die Voraussetzungen des Abs 2 nicht vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

2.5. Bis zum 31.12.2013 war es dem Asylgerichtshof und davor dem Unabhängigen Bundesasylsenat gemäß § 66 Abs 2 AVG möglich, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesasylamt zurückzuverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft war, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erschien. Abs 3 leg cit legte fest, dass der Asylgerichtshof die mündliche Verhandlung und unmittelbarer Beweisaufnahme auch selbst durchführen konnte, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden war.

2.6. Diesbezüglich hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnissen vom 21.11.2002, 2002/20/0315 und 2000/20/0084, grundsätzliche Ausführungen zur Anwendbarkeit des § 66 Abs 2 AVG im Asylverfahren im Allgemeinen und durch den Unabhängigen Bundesasylsenat im Besonderen getätigt. Dabei hat er im zuletzt genannten Erkenntnis insbesondere ausgeführt, dass bei der Abwägung der für und gegen eine Entscheidung gemäß § 66 Abs 2 AVG sprechenden Gesichtspunkte auch berücksichtigt werden muss, dass das Asylverfahren nicht nur möglichst kurz sein soll. Der Gesetzgeber hat zur Sicherung der Qualität des Asylverfahrens einen Instanzenzug vorgesehen, der zum Unabhängigen Bundesasylsenat und somit zu einer gerichtsähnlichen, unparteilichen und unabhängigen Instanz als besonderem Garanten eines fairen Asylverfahrens führt. Es kommt dem Unabhängigen Bundesasylsenat in dieser Funktion schon nach der Verfassung die Rolle einer "obersten Berufungsbehörde" (Art 129c Abs 1 B-VG) zu. Diese wird aber ausgehöhlt und die Einräumung eines Instanzenzuges zur bloßen Formsache degradiert, wenn sich das Asylverfahren einem eininstanzlichen Verfahren vor der Berufungsbehörde nähert, da es das Bundesasylamt ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse in Bezug auf die Verhältnisse im Herkunftsstaat in das Verfahren einzuführen.

2.7. Im bereits zitierten Erkenntnis vom 21.11.2002, 2000/20/0084, sowie im Erkenntnis vom 22.12.2002, 2000/20/0236, weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass - auch bei Bedachtnahme auf die mögliche Verlängerung des Gesamtverfahrens - eine ernsthaft Prüfung des Antrages nicht erst bei der "obersten Berufungsbehörde" beginnen und zugleich bei derselben Behörde enden solle. Ein Vorgehen gemäß § 66 Abs 2 AVG ermöglicht es daher, dem Abbau einer echten Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens und der Aushöhlung der Funktion des unabhängigen Bundesasylsenates als Kontrollinstanz entgegenzuwirken.

2.8. Zu § 28 Abs 3 VwGVG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich meritorisch zu entscheiden haben, eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen jedoch insbesondere dann in Betracht kommen wird, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

2.9. Rechtsgrundlagen und Judikatur zur Entsendung ausländischer Arbeitskräfte durch Unternehmen aus EWR-Mitgliedstaaten

2.9.1. Gemäß § 18 Abs 1 AuslBG idgF bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf. Gemäß § 18 Abs 2 AuslBG ist für Ausländer nach Abs 1, die ausschließlich im Zusammenhang mit kurzfristigen Arbeitsleistungen, für die ihrer Art nach inländische Arbeitskräfte nicht herangezogen werden, wie geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen und dergleichen, beschäftigt werden, eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung nicht erforderlich.

2.9.2. Gemäß § 18 Abs 12 AuslBG idgF BGBl I Nr 78/2007 ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn 1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs 1 Z 1 bis 3 und Abs 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl Nr 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

2.9.3. Der Wortlaut und die sich aus der Regierungsvorlage ergebenden Motive der Gesetzwerdung des § 18 Abs 12 AuslBG idgF BGBl I Nr 78/2007 zeigen, dass mit diesem die Regelungen für die Entsendung ausländischer Arbeitskräfte durch Unternehmen aus EWR-Mitgliedstaaten nunmehr vollständig an diese gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben angepasst werden sollten. (RV 215 der Beilagen XXIII. GP, S 5).

2.9.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18 Abs 12 AuslBG idgF ist Voraussetzung für die Erlangung einer EU-Entsendebestätigung, dass die Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung in Erfüllung eines dem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR erteilten Auftrages entsandt werden. Dies entspricht der Entsendung iSd Art 1 Abs 3 lit a der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl 1997, L 18, S 1 (VwGH 19.03.2014, GZ 2013/09/0159).

2.9.5. Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Untersagung der Entsendung dann in Betracht kommt, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iSd Art 1 Abs 3 Buchst a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130; 19.03.2014, 2013/09/0159). Der Verwaltungsgerichtshof hat schließlich noch ausgesprochen, dass im Verfahren betreffend Bestätigung von EU Entsendungen die zentrale Frage ist, "ob das entsendende Unternehmen einen von einer reinen Arbeitskräfteüberlassung zu unterscheidenden "vorübergehenden Ortswechsel von Arbeitnehmern" (dem entspricht die in § 18 Abs 12 AuslBG enthaltene Wortfolge: "Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung") vornimmt, um eine Dienstleistung im Aufnahmemitgliedstaat zu verrichten; anders ausgedrückt, ob zB zwischen dem Beschäftiger und dem Entsender tatsächlich ein echter Werkvertrag (und nicht bloß ein als solcher bezeichneter anderer Vertrag wie etwa ein verdeckter Arbeitskräfteüberlassungsvertrag) nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu Stande gekommen ist. Die Frage der Tätigkeit verwendeter Arbeitnehmer unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens ist nämlich dann ZWINGENDE Folge, wenn kein Werkvertrag vorliegt (vgl. Urteil EuGH 10. Februar 2011, C-307/09 bis C-309/09, Vicoplus ua; Randnr. 47: "Dies FOLGT ZWINGEND DARAUS, dass" ...). Eine derartige Leitungsbefugnis könnte zwar neben anderen Merkmalen auch aussagekräftig sein, steht aber nicht im Vordergrund. Liegt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt überhaupt kein Werkvertrag vor (Hinweis E 15. Dezember 2011, 2011/09/0183), kommt es für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung nach § 18 Abs. 12 AuslBG auf die in § 4 Abs. 2 AÜG genannten Merkmale nicht an." (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130).

2.9.6. Gemäß § 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte (Abs 1). Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet (Abs 2). Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt (Abs 3). Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind (Abs 4).

2.9.7. Gemäß § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gemäß § 4 Abs 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

2.9.8. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt dargelegt, dass für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt (vgl. das Erkenntnis vom 16. September 1998, Zl. 97/09/0150). Bei Erfüllung auch nur eines der in § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs. 2 AÜG insbesondere auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn der Z 3 leg. cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (vgl. hiezu die Erkenntnisse vom 17. Juli 1997, Zl. 95/09/0218, vom 18. März 1998, Zl. 96/09/0131, und vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt danach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. das Erkenntnis vom 10. März 1998, Zl. 95/08/0345, sowie zum Ganzen das Erkenntnis vom 3. Oktober 2013, Zl. 2013/09/0042). (VwGH 19.05.2014, 2014/09/0026)

2.10. Zum gegenständlichen Verfahren

2.10.1. Das AMS führte zur Begründung seiner Entscheidung zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass sich die XXXX laut ihrem Vertrag mit der XXXX dazu verpflichtet habe, die Arbeiten ausschließlich mit eigenem Personal durchzuführen und sich in Summe mit den anderen Beweisen (Herr XXXX sei sowohl handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma XXXX als auch der Beschwerdeführerin; die mitbeteiligten kroatischen Arbeitnehmer hätten T-Shirts mit der Aufschrift "XXXX" getragen; der Montageleiter habe einen Laptop der Firma XXXX verwendet) ergebe, dass die vier mitbeteiligten kroatischen Arbeitnehmer auf der Baustelle als Arbeiter der Firma XXXX aufgetreten seien und organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert gewesen seien und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstanden seien. § 4 Abs 2 Z 3 AÜG sei somit erfüllt und es liege Arbeitskräfteüberlassung vor.

2.10.2. Im vorliegenden Fall stellen jedoch allein eine in schriftlicher Form getroffenen Vereinbarung zwischen der XXXX und der XXXX, die Arbeiten ausschließlich mit eigenem Personal der XXXX durchzuführen, das Überlassung von vier T-Shirts und eines Laptops sowie der Umstand, dass einer von mehreren handelsrechtlichen Gesellschaftern der Beschwerdeführerin auch einer von mehrere handelsrechtlichen Geschäftsführern der inländischen Auftraggeberin ist, weder für sich noch "in Summe" einen ausreichenden Nachweis dafür dar, dass die Arbeitnehmer iSd § 4 Abs 2 Z 3 AÜG in den Betrieb der Auftraggeberin eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder sonst nach dem wahren wirtschaftlichen Wert Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Dazu ist zunächst auszuführen, dass allein aufgrund einer Verflechtung von zwei Unternehmen auf Ebene der Geschäftsführung ohne weitere Prüfung nicht zugleich davon ausgegangen werden kann, dass Arbeitnehmer des einen Unternehmens bei der Ausführung von Arbeiten bzw Aufträgen für das andere Unternehmen jedenfalls organisatorisch in dieses eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen, zum anderen, dass es das AMS in seiner Beschwerdevorentscheidung selbst für möglich hält, dass die XXXX mit der Beauftragung eines Subunternehmers einverstanden gewesen sei (Beschwerdevorentscheidung, Seite 8), und damit das AMS selbst seine eigene Argumentation relativiert und schließlich wurde vom AMS auch weder ermittelt, ob die Überlassung von T-Shirts der Auftraggeberin an die Auftragnehmerin, wie dies von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 23.12.2014 begründet wurde, tatsächlich branchenüblich ist, noch wo sich der laut Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 23.12.2014 nicht funktionierende Laptop, der von der XXXX auf kurzem Wege leihweise ersetzt worden sein soll, befindet. Im vorliegenden Fall wurden jedoch darüber hinaus vom AMS einseitig zu Lasten der Beschwerdeführerin zunächst die dem AMS bereits vorgelegenen übrigen Vertragsvereinbarungen, des Weiteren die Angaben von XXXXvor der Finanzpolizei am 04.09.2014, wonach Werkzeug und Firmenfahrzeug von der Beschwerdeführerin stammen würden, kein Mitarbeiter der XXXX an der Montagestelle im Einsatz sei, die Unterkunft von der Beschwerdeführerin bezahlt werde, der verantwortliche Montageleiter der Beschwerdeführerin zugehörig sei, die Haftung für die Arbeiten von der Beschwerdeführerin getragen werde, der Montageleiter der Firma XXXX lediglich als Supervisor ohne Weisungsbindung fungiere und die Preisgestaltung bei der Beschwerdeführerin durch Herrn XXXXund dem Befragten erfolge (Niederschrift der Finanzpolizei vom 04.09.2014, Seite 3, 4, 5) sowie schließlich die Angaben des Mitbeteiligten und der weiteren kroatischen Arbeitnehmer gegenüber der Finanzpolizei laut Anzeige der Finanzpolizei vom 09.12.2014, wonach die befragten Arbeitnehmer Arbeitsanweisungen von einem Herrn XXXX erhalten würden, welcher laut derselben Anzeige der Beschwerdeführerin und demzufolge weder der XXXX noch der XXXX zuzurechnen wäre (Anzeige der Finanzpolizei vom 09.12.2014, Seite 2), unberücksichtigt gelassen. Das AMS hat demnach vielmehr den maßgeblichen Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt und insbesondere keine näheren Ermittlungen zu einer etwaigen Eingliederung des Mitbeteiligten und der übrigen betroffenen drei kroatischen Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin in das Unternehmen der XXXX, etwa aufgrund konkreter arbeitsbezogener Weisungen durch Mitarbeiter der XXXX oder einer laufenden Kontrolle der Tätigkeit des Mitbeteiligten durch diese sowie Vorgaben bei den Arbeitszeiten und der Anzahl einzusetzender Arbeiter, durchgeführt und auch weder den Mitbeteiligten oder die weiteren kroatischen Arbeitnehmer selbst noch Herrn XXXX, von dem laut den zuvor zitierten Angaben der kroatischen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin die Arbeitsanweisungen erteilt worden seien, oder der verantwortliche Supervisor der XXXX befragt und muss dieses Unterlassen der erforderlichen Ermittlungen des AMS vor dem Hintergrund der getroffenen Ausführungen als besonders gravierende Ermittlungslücke angesehen werden, weshalb nicht von einem geklärten Sachverhalt ausgegangen werden kann. Die diesbezüglichen Ermittlungen und Feststellungen werden daher im fortgesetzten Verfahren vom AMS nachzuholen sein.

2.10.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das AMS wie oben dargestellte erforderliche Ermittlungstätigkeit zur Klärung des Sachverhaltes unterlassen hat, und somit keine brauchbaren Ermittlungsergebnisse vorliegen, welche das Bundesverwaltungsgericht zu einer meritorischen Entscheidung heranziehen könnte. Es handelt sich dabei schon deshalb um besonders gravierende Ermittlungslücken, da für das Verfahren unerlässliche Ermittlungen vor das Bundesverwaltungsgericht verlagert wären (vgl. dazu VwGH 10.09.2014, Ra 2014/08/0005). Dies käme aber jenem unerwünschten Abbau der Zweiinstanzlichkeit des Verfahrens gleich, indem das Verwaltungsgericht, statt seine Kontrollbefugnis wahrzunehmen, jene Institution darstellt, die erstmals den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ermittelt und einer Beurteilung unterzieht (vgl. dazu insbesondere VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 RS29; 21.11.2002, 2002/20/0315). Aber auch unter Effizienzgesichtspunkten verbietet sich eine Heranziehung des § 28 Abs. 2 Z 2 VwGVG, zumal die Verwaltungsbehörde die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des Gesetzes zumindest mit der gleichen Raschheit und mit nicht höheren Kosten als das Verwaltungsgericht bewerkstelligen wird können. Im Gegenteil ist angesichts der erforderlichen Beweisaufnahme und der grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, sowie dem eingeschränkten bzw. erschwerten Zugang des Bundesverwaltungsgerichts zu den dem AMS für seine Tätigkeit zugänglichen Daten, nicht anzunehmen, dass die zur Erforschung der materiellen Wahrheit ergänzenden Ermittlungen unter Wahrung des Parteiengehörs durch das Bundesverwaltungsgericht selbst mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden wäre. Wobei es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit darüber hinaus nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die jeweilige konkrete Amtshandlung ankommt. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG [2007], § 66 Rz 20 mwN).

2.11. Von diesen Überlegungen ausgehend ist daher im gegenständlichen Fall das dem Bundesverwaltungsgericht gemäß § 28 Abs 3 Satz 2 VwGVG eingeräumte Ermessen im Sinne einer kassatorischen Entscheidung auszuüben und das Verfahren spruchgemäß an das AMS zur Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

2.12. Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

2.13. Aufgrund der Behebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen.

Zu B)

Revision

2.14. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

2.15. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die oben angeführte Judikatur, welche nach Ansicht des erkennenden Gerichts, soweit sie zu früheren Rechtlagen ergangen ist, auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar ist); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenso wenig liegen sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

2.16. Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist daher gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

2.17. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.