Bundesverwaltungsgericht G311 2238222-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2025:G311.2238222.2.01

Spruch

G311 2238222-2/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA: Serbien, vertreten durch RA MMag. Dr. Stephan VESCO, LL.M., gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. XXXX , zu Recht:

A) Der Beschwerde wird stattgegebenund der angefochtene Bescheid behoben.

B)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom XXXX , Zl. XXXX , wurde dem Beschwerdeführer (BF) ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen den BF gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG iVm § 10 Abs. 2 und § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise von zwei Wochen (richtig: 14 Tage) ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung gewährt (Spruchpunkt IV.).

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom XXXX , GZ XXXX wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Mit seiner Entscheidung vom XXXX GZ XXXX hob der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

Mit Erkenntnis des BVwG vom XXXX GZ XXXX wurde der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

Mit nunmehr angefochtenem Bescheid des BFA vom XXXX , Zl XXXX , wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen den BF gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG iVm § 10 Abs. 2 und § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.). Gemäß § 55 Abs. 4 FPG wurde eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt IV.) und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt (Spruchpunkt V.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 und Z 8 FPG wurde gegen den BF ein auf die Dauer von vier Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.).

Begründend wurde seitens der belangten Behörde ausgeführt, dass der BF mit seiner Ehefrau, einer rumänischen Staatsbürgerin, kein Familienleben führe, seit Jahren von ihr getrennt lebe und er sie ausschließlich zur Erschleichung eines Aufenthaltsrechtes geheiratet habe. Es könne nicht festgestellt werden, dass seine Frau ihr Freizügigkeitsrecht in Anspruch genommen habe und sie im Bundesgebiet niedergelassen gewesen sei. Er sei seit über sechs Jahren durchgehend im Bundesgebiet aufhältig, habe jedoch über kein Aufenthaltsrecht verfügt. Er habe sich ungerechtfertigterweise auf den Status eines begünstigten Drittstaatsangehörigen berufen und habe seinen unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet vorsätzlich verschleppt, indem er wiederholt unbegründete Anträge bei der NAG-Behörde gestellt und zur Täuschung der Behörde auch nicht vor Straftaten zurückgeschreckt habe. Das Einreiseverbot wurde damit begründet, dass der BF ohne Arbeitserlaubnis im Bundesgebiet Schwarzarbeit betrieben habe. Er habe die erlaubte visafreie Aufenthaltsdauer massiv überschritten und seinen rechtswidrigen Aufenthalt durch illegale Quellen finanziert. Ebenso wurde ausgeführt, dass der BF als Drittstaatsangehöriger und nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen sei. Dies ergäbe sich aus den Entscheidungen der NAG-Behörde, des Verwaltungsgerichts (VwG), des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH), der Finanzpolizei sowie auf aufgrund der Ermittlungen des BFA.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht mit Schriftsatz vom XXXX vollinhaltlich Beschwerde und führte darin zusammengefasst aus, dass der BF bereits seit vielen Jahren in Österreich lebe. Er sei bereits von XXXX bis XXXX durchgehend hier niedergelassen gewesen und sei nach einer Unterbrechung seit XXXX wieder durchgehend im Bundesgebiet aufhältig. Am 27.05.2014 habe er eine rumänische Staatsbürgerin geehelicht und erstmals im XXXX um Ausstellung einer Aufenthaltskarte angesucht, welche jedoch abgewiesen worden sei. Ebenso sei sein zweiter diesbezüglicher Antrag abgewiesen worden. Nachdem gegen den BF eine Rückkehrentscheidung mit Bescheid des BFA vom XXXX erlassen und festgestellt worden sei, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig sei, wurde eine dagegen erhobene Beschwerde vom BVwG abgewiesen. Der rechtzeitig dagegen erhobenen Revision wurde vom VwGH stattgegeben und ausgeführt, dass sich der BF in Österreich unter potentieller Inanspruchnahme eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach § 52 Abs. 1 Z 1 NAG auf Grund der substantiierten Behauptung begünstigter Drittstaatsangehöriger zu sein, aufhalte. Aus der Entscheidung des VwGH gehe auch hervor, dass für den Fall, wenn das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht mangels Vorliegens der Voraussetzungen zu verneinen wäre, keine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG, sondern eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG zu prüfen wäre. In Umsetzung dieser Entscheidung sei am XXXX ein neues Erkenntnis des BVwG ergangen, wonach die Rückkehrentscheidung des BFA ersatzlos behoben worden sei. Gerügt wurde die völlige inhaltliche Rechtswidrigkeit des gegenständlichen Bescheides, da aufgrund der Entscheidung des VwGH gegen den BF niemals eine Rückkehrentscheidung, sondern allenfalls eine Ausweisung erlassen hätte werden dürfen. Der angefochtene Bescheid sei daher mit Nichtigkeit bzw. massiver Gesetzeswidrigkeit behaftet und dementsprechend ersatzlos zu beheben.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem BVwG vom Bundesamt vorgelegt, wo sie am XXXX einlangte.

Mit Teilerkenntnis vom XXXX wurde der Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung stattgegeben, Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheides ersatzlos aufgehoben und gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist serbischer Staatsbürger und führt den Namen XXXX . Laut Zentralem Melderegister scheint eine erstmalige Meldung des BF mit XXXX auf. Er war bis XXXX und dann durchgehend seit XXXX im Bundesgebiet gemeldet. (vgl. Kopie des serbischen Reisepasses, AS 575; IRZ-Auszug vom XXXX , ZMR-Auszug vom XXXX )

Laut aktenkundigem Versicherungsdatenauszug ging der BF mit Unterbrechungen von XXXX XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nach. Von XXXX bis XXXX war er als geringfügig beschäftigter Arbeiter tätig. Ebenso ging er von Jänner bis XXXX , von XXXX bis XXXX , von XXXX bis XXXX (geringfügig), von XXXX XXXX bis XXXX XXXX (geringfügig) sowie seit XXXX einer Beschäftigung in Österreich nach. (vgl. Versicherungsdatenauszug, AS 353; AJWeb Auszug vom XXXX )

Er ist seit XXXX mit einer rumänischen Staatsbürgerin verheiratet und stellte am XXXX erstmals einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des XXXX vom XXXX mangels Vorliegens der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht abgewiesen. Darin wurde ausgeführt, dass die Ehegattin des BF weder über eine Anmeldebescheinigung verfügt, noch über die Voraussetzungen des § 51 NAG erfüllt, sondern vielmehr angenommen werden muss, dass sie sich nach wie vor in Rumänien aufhält und eine Niederlassung in Österreich nicht beabsichtigt ist. Es kommt ihr daher kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu, wodurch es sich beim BF nicht um einen Angehörigen eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers handelt. (vgl. Bescheid XXXX vom XXXX , AS 55 ff)

Mit Bescheid des XXXX , XXXX , vom XXXX , wurde ein weiterer Antrag des BF vom XXXX auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers mangels Vorliegens der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht abgewiesen und abermals damit begründet, dass der Ehegattin kein unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht zukomme und angenommen wird, dass sie sich nach wie vor in Rumänien aufhält und eine Niederlassung in Österreich tatsächlich nicht beabsichtigt. (vgl. Bescheid XXXX vom XXXX , AS 257 ff.)

Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX als unbegründet abgewiesen. Darin wurde lediglich ausgeführt, dass sich die Ehefrau des BF zum Entscheidungszeitpunkt in Rumänien aufgehalten hat. Eine Wohnsitznahme der Ehefrau des BF im Jahr XXXX für einen Monat in XXXX perpetuiere kein unionsrechtlich ableitbares Aufenthaltsrecht für den BF. In Folge einer dagegen erhobenen Revision wurde das Erkenntnis des VwG XXXX vom VwGH zu XXXX aufgehoben. Mit Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX wurde die Beschwerde erneut abgewiesen und der Bescheid vom XXXX letztlich bestätigt. (vgl. Erkenntnis VwG XXXX vom 04.09.2020; Erkenntnis VwG XXXX vom 13.09.2021; Erkenntnis VwG XXXX vom XXXX , AS 411 ff.)

Am XXXX stellte der BF einen neuerlichen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte. Mit Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX wurde eine, gegen den aufgrund entschiedener Sache zurückweisenden Bescheid der XXXX , erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt. Das VwG führte darin aus, dass der BF keine Änderung der Sach- und Rechtslage nachvollziehbar habe darlegen können. Er berufe sich erneut auf die am XXXX geschlossenen Ehe mit einer rumänischen Staatsbürgerin. Seine Ehegattin sei nach wie vor nicht im Bundesgebiet aufhältig und erfülle nicht die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 NAG. (vgl. Bescheid XXXX vom XXXX , AS 437 ff.; Erkenntnis VwG XXXX vom XXXX , AS 411 ff.)

Am XXXX erfolgte eine Anzeige seitens der Landespolizeidirektion XXXX gegen BF wegen des Verdachts auf Erschleichung eines Aufenthalts- oder Einreisetitels nach § 120 Abs. 2 Z 1 FPG. Zuvor wollte der BF bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde einen Antrag auf Ausstellung eines Aufenthaltstitels Angehöriger eines EWR-Bürgers einbringen und benutzte dafür einen gefälschten Ausweis. (vgl. Anzeige LPD XXXX vom XXXX , AS 13 ff.)

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen vom XXXX , XXXX , wurde der BF rechtskräftig wegen des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs. 1 StGB sowie wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2, 224 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren verurteilt. Diese Verurteilung ist mittlerweile getilgt. Sie scheint nicht mehr im aktuellen Strafregisterauszug auf. Laut Verständigung des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX vom XXXX ist die Verurteilungen in Rechtskraft erwachsen, die Tilgungsfrist betrug gegenständlich 5 Jahre (vgl. Urteil LGS XXXX vom XXXX , AS 69 ff.; Strafregisterauszug vom XXXX )

Am XXXX erging ein Strafantrag des Amts für Betrugsbekämpfung wegen einer Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 lit a AuslBG, weil der BF bei der Firma XXXX seit Jahren tätig ist, obwohl er nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung ist. (vgl. Strafantrag vom XXXX , AS 773)

Mit Schreiben des BFA vom XXXX wurde der BF vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und darüber informiert, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung beabsichtigt wird. Es wurde ihm eine Stellungnahmefrist von zwei Wochen gewährt, um Fragen zu seinen persönlichen Verhältnissen, seines Aufenthalts im Bundesgebiet sowie seiner beruflichen und privaten Anbindungen in Österreich zu beantworten. Dieses Schreiben wurde dem BF ordnungsgemäß zugestellt. Der BF ist dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen und hat innerhalb der gewährten Frist keine Stellungnahme eingebracht. (vgl. Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme BFA vom XXXX , AS 77 ff., Hinterlegungsbestätigung, AS 80)

Mit Bescheid des BFA vom XXXX , wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig ist. (vgl. Bescheid BFA vom XXXX , AS 87 ff.) Mit Erkenntnis des BVwG vom XXXX , GZ XXXX wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. (vgl. Erkenntnis BVwG vom XXXX , AS 228 ff.)

Mit Entscheidung des VwGH vom 31.05.2023 zu Ra 2021/21/0236 wurde das angefochtenen Erkenntnis des BVwG vom 28.05.2021 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. (vgl. Erkenntnis VwGH vom 31.05.2023 zu Ra 2021/21/0236, AS 277 ff.)

Der VwGH begründete dies wie folgt:

„In der im gegenständlichen Verfahren erhobenen Beschwerde machte der Revisionswerber erkennbar geltend, aufgrund seiner aufrechten Ehe mit einer EWR-Bürgerin begünstigter Drittstaatsangehöriger zu sein. Dem entsprechend hatte er (wie auch schon einmal zuvor) am XXXX einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte in Bezug auf seine Ehefrau als EWR-Bürgerin gestellt, der nach Aufhebung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom XXXX durch den Verwaltungsgerichtshof im Zeitpunkt der hier angefochtenen Entscheidung wieder im Beschwerdestadium anhängig war.

Folglich hält sich der Revisionswerber in Österreich unter potentieller Inanspruchnahme eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes nach § 52 Abs. 1 Z 1 NAG auf Grund der substantiierten Behauptung, begünstigter Drittstaatsangehöriger (§ 2 Abs. 4 Z 11 FPG) zu sein, auf. Für den vom BFA und vom BVwG angenommenen (vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis VwGH 10.3.2021, Ra 2020/22/0256, als klärungsbedürftig angesehenen) Fall, dass dieses unionsrechtliche Aufenthaltsrecht mangels Vorliegens der Voraussetzungen (wegen Fehlens eines Aufenthaltsrechts seiner Ehefrau nach § 51 NAG) zu verneinen wäre, ist allerdings keine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG, sondern - bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 9 BFA-VG iVm § 66 Abs. 2 FPG - eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG zu erlassen (vgl. VwGH 30.3.2023, Ra 2020/21/0080, Rn. 13, mit Hinweis auf VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143, Rn. 11 ff, mwN). Lediglich im - hier nicht gegebenen - Fall einer bindenden feststellenden Entscheidung gemäß § 54 Abs. 7 NAG hat keine Ausweisung nach § 66 FPG zu ergehen, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG zu erfolgen (siehe neuerlich VwGH 30.3.2023, Ra 2020/21/0080, Rn. 13, wiederum mit Hinweis auf VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143, nunmehr Rn. 14/15, mwN).

Vor diesem Hintergrund hätte das BVwG den Bescheid des BFA vom XXXX jedenfalls ersatzlos zu beheben gehabt. Eine Abänderung der vom BFA erlassenen Rückkehrentscheidung in eine Ausweisung wäre nämlich von vornherein nicht in Betracht gekommen. Denn angesichts des unterschiedlichen normativen Gehalts von Rückkehrentscheidung einerseits und Ausweisung andererseits kann nicht von „Sachidentität“ dieser Maßnahmen ausgegangen werden, sodass sie auch nicht „austauschbar“ sind (siehe auch dazu VwGH 30.3.2023, Ra 2020/21/0080, nunmehr Rn. 14, mit dem Hinweis auf VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462, Rn. 14 und Rn. 16, und VwGH 2.9.2021, Ra 2021/21/0087, Rn. 14/15).

Da das BVwG dies verkannt hat, war das angefochtene Erkenntnis schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.“

Mit Erkenntnis des BVwG vom XXXX wurde der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben und dabei auf die Entscheidung des VwGH vom XXXX zu Ra XXXX verwiesen. (vgl. Erkenntnis BVwG vom XXXX , AS 313 ff.)

Eine Entscheidung nach § 54 Abs. 7 NAG, wonach mit Vorliegen einer Aufenthaltsehe zu einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger ein Antrag zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden ist, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt, ist im gegenständlichen Fall bislang nicht erfolgt (siehe IZR-Auszug XXXX ).

2. Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unzweifelhaften Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG sowie der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zur Identität des BF beruhen auf den im bisherigen Verfahren getroffenen diesbezüglichen Feststellungen, dem IZR-Auszug sowie der aktenkundigen Kopie des serbischen Reisepasses, welcher eine Gültigkeit bis XXXX aufweist. Aus dem Erkenntnis des BVwG vom XXXX geht hervor, dass der BF zuvor andere Namen geführt hat, welche im Zuge von Namensänderungen letztlich auf XXXX geändert wurden. (vgl. Erkenntnis BVwG vom XXXX , AS 230) Die behördlichen Meldungen des BF gehen aus dem einliegenden ZMR-Auszug hervor.

Aufgrund des Versicherungsdatenauszuges des BF konnte festgestellt werden, dass dieser bereits von XXXX bis XXXX und von Jänner bis XXXX im Bundesgebiet einer Erwerbstätigkeit nachgegangen war. Ob der BF damals über einen Aufenthaltstitel verfügte, kann mangels aktenkundiger Nachweise jedoch nicht festgestellt werden. Aufgrund seines Versicherungsdatenauszuges ergibt sich, dass er seit XXXX immer wieder mit teils längeren Unterbrechungen Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet nachgegangen war. Aktuell übt er seit XXXX durchgehend eine Beschäftigung in Österreich aus.

Die Eheschließung mit einer rumänischen Staatsbürgerin im XXXX sowie sein erstmaliger Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers sowie die Abweisung dieses Antrages geht unzweifelhaft aus dem im Akt befindlichen Bescheid der XXXX vom XXXX hervor.

Ebenso ist durch den Bescheid der XXXX vom XXXX und das Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX ersichtlich, dass der BF im XXXX einen weiteren Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gestellt hat und dieser abermals abgewiesen wurde. Aufgrund des einliegenden Erkenntnisses des VwG XXXX vom XXXX ist darüberhinaus ersichtlich, dass die dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen und der Bescheid bestätigt wurde. Die Aufhebung dieses Erkenntnisses durch den VwGH geht aus dessen Entscheidung zu XXXX hervor. Desweiteren ist das Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX mit welchem die Beschwerde erneut abgewiesen wurde aktenkundig.

Der neuerliche Antrag des BF im XXXX geht durch die zurückweisende Entscheidung der XXXX vom XXXX hervor. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX als unbegründet abgewiesen. Beide Entscheidungen liegen im Akt auf.

Die am 20.04.2017 durch die LPD Wien erfolgte Anzeige wegen des Verdachts auf Erschleichung eines Aufenthalts- oder Einreisetitels ist aktenkundig, ebenso befindet sich das Urteil des LGS Wien vom XXXX , mit welchem der BF wegen des Vergehens der Fälschung eines Beweismittels sowie wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden verurteilt wurde, im Verwaltungsakt. Im aktuellen Strafregisterauszug ist jedoch keine Verurteilung mehr ersichtlich. Aus diesem Grund war festzustellen, dass die Verurteilung vom XXXX bereits getilgt ist. Darüberhinaus liegt der Strafantrag des Amts für Betrugsbekämpfung vom XXXX im Akt ein.

Die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme durch das BFA ist aufgrund des diesbezüglichen im Akt befindlichen Schreibens vom XXXX belegt. Ebenso ist die entsprechende Hinterlegungsbestätigung aktenkundig. Trotz der in Aussicht gestellten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen hat der BF keine diesbezügliche Stellungnahme eingebracht.

Der Bescheid des BFA vom XXXX , das Erkenntnis des BVwG vom XXXX , die Entscheidung des VwGH vom XXXX sowie das neuerliche Erkenntnis des BVwG vom XXXX sind aktenkundig.

Die Feststellung, dass eine Entscheidung nach § 54 Abs. 7 NAG sowie eine Feststellung, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt, bislang nicht erlassen wurde, ergibt sich aus den einliegenden Bescheiden der MA35 sowie aus den einliegenden Entscheidungen des VwG Wien und dem eingeholten IZR-Auszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zur Stattgabe der Beschwerde:

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG sind auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte oder eingetragener Partner sind;

2. Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

3. Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.

Liegt eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30), eine Zwangsehe oder Zwangspartnerschaft (§ 30a) oder eine Vortäuschung eines Abstammungsverhältnisses oder einer familiären Beziehung zu einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger vor, ist gemäß § 54 Abs. 7 NAG ein Antrag gemäß Abs. 1 zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt.

§ 55 Abs. 3 NAG lautet:

„Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.“

§ 66 Abs. 1 FPG lautet:

„EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.“

§ 55 Abs. 3 NAG normiert die von der Niederlassungsbehörde einzuhaltende Vorgangsweise (u.a.) für den Fall, dass das geltend gemachte Aufenthaltsrecht gemäß § 52 NAG nicht besteht, weil „die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen“. Dann hat die Niederlassungsbehörde den Betroffenen davon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das BFA hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde, was (spätestens) unter einem zu erfolgen hat. Daran anknüpfend normiert § 66 Abs. 1 FPG unter der Überschrift „Ausweisung“, dass (u.a.) begünstigte Drittstaatsangehörige (vom BFA) ausgewiesen werden können, wenn ihnen „aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt“ (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0143, Rn. 11).

Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 66 Abs. 1 FPG und des § 55 Abs. 3 NAG erfassen diese Bestimmungen nicht nur den Fall, dass einem betroffenen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht mehr zukommt, sondern ausdrücklich auch den Fall, dass dieses Recht (von vornherein) nicht zukommt bzw. besteht, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Maßgeblich ist im vorliegenden Zusammenhang somit nur, dass sich der Mitbeteiligte in Österreich unter potentieller Inanspruchnahme eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Grund der substantiierten Behauptung, begünstigter Drittstaatsangehöriger zu sein, aufhält (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0143 mit Hinweis auf VwGH 19.09.2019, Ro 2019/21/0011, Rn. 12).

Dem entsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf Drittstaatsangehörige, die mit einem sein Freizügigkeitsrecht in Österreich ausübenden EWR-Bürger eine Aufenthaltsehe eingegangen waren, die „Maßgeblichkeit“ (u.a.) des § 66 FPG auch zuletzt wiederholt. In diesem Zusammenhang ist ein Drittstaatsangehöriger auch dann, wenn die Ehe mit dem EWR-Bürger als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG zu behandeln. Demzufolge ist gegen ihn eine Ausweisung (und keine Rückkehrentscheidung) zu erlassen; und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd § 54 Abs. 7 NAG 2005 vorliegt. Demnach ist auch in diesen Fällen, in denen einem Drittstaatsangehörigen von Anfang an kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam, sondern er sogar darüber getäuscht hat, die Erlassung einer Ausweisung nach § 66 FPG 2005 geboten. (vgl. VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0143, Rn. 13).

Desweiteren führte der VwGH in seiner Entscheidung vom 16.04.2021 zu Ra 2020/21/0462 aus, dass selbst nach dem Ende der Rechtsstellung des Fremden als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG 2005 für ihn die §§ 66 und 67 FPG (nicht hingegen die §§ 52 und 53 FrPolG 2005) maßgeblich sind, auch in Fällen, in denen noch keine Aufenthaltskarte nach § 54 NAG 2005 zur Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes ausgestellt worden ist. Die Bestimmung des § 66 FPG dient nämlich (jedenfalls zum Teil) der Umsetzung von Art. 15 der Freizügigkeitsrichtlinie (Richtlinie 2004/38/EG), der auf diese Konstellation anzuwenden ist (vgl. EuGH 10.9.2019, Nalini Chenchooliah, C-94/18). Die Maßgeblichkeit der §§ 66 und 67 FPG 2005 gilt auch in Fällen des Bestehens einer Aufenthaltsehe (vgl. VwGH 23.3.2017, Ra 2016/21/0349).

In der Entscheidung des EuGH vom 10.09.2019, Nalini Chenchooliah, C-94/18 ging es um folgende Vorfrage: „Mit seinen beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Bestimmungen des Kapitels VI der Richtlinie 2004/38, insbesondere deren Art. 27 und 28, sowie die Art. 14 und 15 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie auf eine Entscheidung anwendbar ist, mit der in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der ein Drittstaatsangehöriger einen Unionsbürger zu einem Zeitpunkt heiratete, als dieser von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er sich in den Aufnahmemitgliedstaat begab und sich dort mit dem Drittstaatsangehörigen aufhielt, anschließend aber in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zurückkehrte, die Ausweisung des Drittstaatsangehörigen verfügt wird, weil er nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie verfügt.“ (Rn. 50)

Hierzu wurde wie folgt ausgeführt: „Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 15 der Richtlinie 2004/38 dahin auszulegen ist, dass er auf eine Entscheidung anwendbar ist, mit der in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, in der ein Drittstaatsangehöriger einen Unionsbürger zu einem Zeitpunkt heiratete, als dieser von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er sich in den Aufnahmemitgliedstaat begab und sich dort mit dem Drittstaatsangehörigen aufhielt, anschließend aber in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, zurückkehrte, die Ausweisung des Drittstaatsangehörigen verfügt wird, weil er nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie verfügt. Folglich sind die einschlägigen in den Art. 30 und 31 der Richtlinie 2004/38 aufgestellten Garantien beim Erlass einer solchen Ausweisungsverfügung, die nicht mit einem Einreiseverbot einhergehen darf, heranzuziehen.“ (Rn. 89)

Der BF schloss am XXXX die Ehe mit einer rumänischen Staatsbürgerin. Aus dem Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX geht hervor, dass die Ehegattin des BF von XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz in Österreich gemeldet war und seither über keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet mehr verfügt. (vgl. Erkenntnis des VwG XXXX vom XXXX , AS 414)

Der BF stellte erstmals am XXXX einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Angehöriger eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers und berief sich dabei auf diese Eheschließung. Ebenso stellte er am XXXX und am XXXX weitere Anträge auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte jeweils unter Berufung auf diese Ehe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung zum gegenständlichen Fall vom XXXX zu Ra XXXX ausgesprochen, dass in der im gegenständlichen Verfahren erhobenen Beschwerde der Revisionswerber erkennbar geltend machte, aufgrund seiner aufrechten Ehe mit einer EWR-Bürgerin begünstigter Drittstaatsangehöriger zu sein. Dem entsprechend hatte er (wie auch schon einmal zuvor) am XXXX einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte in Bezug auf seine Ehefrau als EWR-Bürgerin gestellt, der nach Aufhebung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien vom 4. XXXX durch den Verwaltungsgerichtshof im Zeitpunkt der hier angefochtenen Entscheidung wieder im Beschwerdestadium anhängig war. Folglich hält sich der Revisionswerber in Österreich unter potentieller Inanspruchnahme eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes nach § 52 Abs. 1 Z 1 NAG auf Grund der substantiierten Behauptung, begünstigter Drittstaatsangehöriger (§ 2 Abs. 4 Z 11 FPG) zu sein, auf. Für den vom BFA und vom BVwG angenommenen (vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis VwGH 10.3.2021, Ra 2020/22/0256, als klärungsbedürftig angesehenen) Fall, dass dieses unionsrechtliche Aufenthaltsrecht mangels Vorliegens der Voraussetzungen (wegen Fehlens eines Aufenthaltsrechts seiner Ehefrau nach § 51 NAG) zu verneinen wäre, ist allerdings keine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG, sondern - bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 9 BFA-VG iVm § 66 Abs. 2 FPG - eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG zu erlassen (vgl. VwGH 30.3.2023, Ra 2020/21/0080, Rn. 13, mit Hinweis auf VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143, Rn. 11 ff, mwN). Lediglich im - hier nicht gegebenen - Fall einer bindenden feststellenden Entscheidung gemäß § 54 Abs. 7 NAG hat keine Ausweisung nach § 66 FPG zu ergehen, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG zu erfolgen (siehe neuerlich VwGH 30.3.2023, Ra 2020/21/0080, Rn. 13, wiederum mit Hinweis auf VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143, nunmehr Rn. 14/15, mwN).

Die damalige Entscheidung des BFA vom XXXX wurde aufgrund derselben Begründung mit Erkenntnis des BVwG vom XXXX aufgehoben. Das BFA stellte in seinem daraufhin erlassenen (dem gegenständlichen) Bescheid fest, dass es sich beim BF um keinen begünstigten Drittstaatsangehörigen handle, sondern lediglich um einen Drittstaatsangehörigen und daher eine Rückkehrentscheidung zu erlassen sei. Das BFA legte zeitgleich mit der Beschwerde eine Stellungnahme datiert vom XXXX vor, in welcher es ausführte, dass in der Beschwerde die VwGH-Entscheidung zu XXXX nur selektiv zitiert werde, ohne alle relevanten Aspekte zu berücksichtigen und werden aufgrunddessen die falschen rechtlichen Schlüsse gezogen. Da aktuell eine rechtskräftige Entscheidung des VwG bestehe, dass der BF nicht in den Anwendungsbereich eines begünstigten Drittstaatsangehörigen falle, komme daher auch nur eine Rückkehrentscheidung in Betracht. Weiters führte das BFA in seiner Stellungnahme aus, dass gemäß ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) die den drittstaatsangehörigen Familienangehörigen von Unionsbürgern verliehenen Rechte keine eigenständigen Rechte seien, sondern Rechte die sich daraus ableiten, dass der Unionsbürger sein Recht auf Freizügigkeit im Sinne der Richtlinie 2004/38/EG ausgeübt habe. (EuGH, Singh, C-218/14, Rn. 50) So würden sich Drittstaatsangehörige, die Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, auf das in der Richtlinie 2004/38/EG vorgesehene Aufenthaltsrecht nur im Aufnahmestaat berufen können, in dem der Unionsbürger wohne und nicht in einem anderen Mitgliedsstaat ( EuGH, Singh, C-218/14, Rn. 55 unter Verweis auf die Judikatur, Iida, C-40/11, Rn. 63 und 64). Ziehe der zusammenführende Unionsbürger weg, gehe auch das Recht des drittstaatsangehörigen Familienangehörigen verloren.

In der vom BFA zitierten Entscheidung des EuGH zu C-218/14 ging es vorrangig um die Frage, ob Art. 13 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 dahin auszulegen ist, dass ein Drittstaatsangehöriger, der von einem Unionsbürger geschieden wurde, wobei die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungsverfahrens mindestens drei Jahre, davon mindestens ein Jahr im Aufnahmemitgliedstaat, bestanden hat, nach dieser Bestimmung die Aufrechterhaltung des Rechts auf Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat beanspruchen kann, wenn der Scheidung der Wegzug des Ehegatten, der Unionsbürger ist, aus diesem Mitgliedstaat vorausgegangen ist.

Der Rechtsansicht des BFA ist daher aufgrund der oben zitieren ständigen Judikatur des VwGH sowie auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH zu Nalini Chenchooliah, C-94/18 vom 10.09.2019 nicht zu folgen und war der gegenständliche Bescheid daher ersatzlos zu beheben.

Eine Abänderung der vom BFA erlassenen Rückkehrentscheidung in eine Ausweisung käme nämlich angesichts des unterschiedlichen normativen Gehalts von Rückkehrentscheidung einerseits und Ausweisung andererseits nicht in Betracht. Es kann nicht von „Sachidentität“ dieser Maßnahmen ausgegangen werden, sodass sie auch nicht „austauschbar“ sind (siehe auch dazu VwGH 30.3.2023, Ra 2020/21/0080, nunmehr Rn. 14, mit dem Hinweis auf VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462, Rn. 14 und Rn. 16, und VwGH 2.9.2021, Ra 2021/21/0087, Rn. 14/15).

Wie auch bereits im Erkenntnis des BVwG vom XXXX ausgeführt wurde, ist abschließend darauf hinzuweisen, dass eine ersatzlose Behebung eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes in der Sache selbst darstellt, welche eine neuerliche Entscheidung über den Verfahrensgegenstand durch die Verwaltungsbehörde grundsätzlich ausschließt (vgl. VwGH 25.03.2015, Ro 2015/12/0003). Da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, wie oben dargelegt, die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen nach §§ 52 und 53 FPG gegen den BF war, steht die Aufhebung des gegenständlich angefochtenen Bescheides einer allfälligen Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen nach §§ 66 und 67 FPG durch das BFA bei Vorliegen der dafür nötigen Voraussetzungen nicht entgegen.

3.2. Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Zumal der Beschwerde bereits aufgrund des durch die Aktenlage geklärten Sachverhalts vollumfänglich stattgegeben werden konnte, konnte schon aufgrund dieses Umstandes eine Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.