G311 2133285-2•Bundesverwaltungsgericht G311 2133285-2
G311 2133285-2Tribunal Administrativo Federal4 de nov. de 2025
Aufenthaltsdauer Aufenthaltsrecht Aufenthaltsverbot Durchsetzungsaufschub EU-Bürger Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung Gefährdungsprognose Lebensgemeinschaft Privat- und Familienleben Unionsrecht Voraussetzungen Wiederholungsgefahr
G311 2133285-2/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA: Kroatien, vertreten durch ABWERZGER SCHWETZ Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zl. XXXX , nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am XXXX , zu Recht:
A) I. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides wird als unbegründet abgewiesen.
II. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird insofern stattgegeben, als gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung gewährt wird.
B)Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
Zum Vorverfahren:
Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom XXXX , Zl. XXXX wurde gegen den Beschwerdeführer (BF) gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchprunkt II.) und der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).
Begründend wurde seitens der belangten Behörde ausgeführt, dass der BF ab zumindest XXXX aufgrund rechtmäßig erteilter Aufenthaltstitel rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig sei. Zuletzt sei ihm der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt- EG“ gültig bis XXXX erteilt worden. Er sei aber nun ohnehin EWR-Bürger, da Kroatien mittlerweile Mitglied der europäischen Union sei und somit komme unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zum Tragen. Er sei bereits als unmündiger Minderjähriger im Jahr XXXX in Verdacht des gewerbsmäßigen Diebstahls und Diebstahl im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gestanden. Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX sei er wegen Suchtmittelhandels im Rahmen einer kriminellen Vereinigung rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Es könne keine positive Zukunftsprognose gestellt werden, da der BF eine besonders verwerfliche Tat mit besonderer Gefährlichkeit begangen habe und sei beim ihm weiterhin eine real vorhandene kriminelle Energie gegeben.
Gegen diesen Bescheid wurde mit Schriftsatz seiner Rechtsvertretung vom XXXX fristgerecht Beschwerde erhoben und ausgeführt, dass der BF bereits von klein auf im Bundesgebiet aufhältig sei. Er habe zu keinem bisherigen Zeitpunkt in Kroatien gelebt und bestehe somit keine Bindung zu seinem Heimatland. Er habe seine Schul- und Berufsausbildung im Bundesgebiet absolviert und gehe einer Erwerbstätigkeit nach. Im Falle des BF finde § 9 Abs. 4 BFA-VG Anwendung und würde der BF beide darin aufgelisteten Voraussetzungen erfüllen. Aus diesem Grund hätte die belangte Behörde kein Aufenthaltsverbot gegen den BF erlassen dürfen. Auch wäre bei einer korrekten Interessensabwägung festzustellen gewesen, dass die privaten Interessen des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet überwiegen würden.
Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom XXXX , wurde der bekämpfte Bescheid zur Gänze aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde keine Feststellungen hinsichtlich des Aufenthalts des BF im Bundesgebiet getroffen habe. Die belangte Behörde habe daher Ermittlungen hinsichtlich des Aufenthalts des BF im Bundesgebiet anzustellen und für den Fall, dass das Ermittlungsverfahren einen zehnjährigen Aufenthalt des BF im Bundesgebiet ergäbe, sein Verhalten nach dem erhöhten Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG zu beurteilen.
Im Jänner 2018 wurde das Verfahren von der belangten Behörde schließlich eingestellt.
Zum gegenwärtigen Verfahren:
Mit Bescheid des BFA vom XXXX wurde gegen den Beschwerdeführer (BF) gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von 3,5 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchprunkt II.) und der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).
Begründend wurde seitens der belangten Behörde ausgeführt, dass der BF erstmals mit XXXX im Bundesgebiet amtlich gemeldet gewesen sei. Im Zentralen Melderegister (ZMR) würde seit XXXX eine durchgehende Wohnsitzmeldung auf. Darüberhinaus würden von XXXX bis XXXX sowie seit XXXX Nebenwohnsitzmeldungen in Justizanstalten aufscheinen. Der BF sei im Bundesgebiet insgesamt beinahe 11 Jahre einer Erwerbstätigkeit bzw. geringfügigen Erwerbstätigkeit nachgegangen und sozialversichert gewesen. Jedoch scheine beinahe 4 Jahre lang weder eine legale Beschäftigung noch eine Sozialversicherung auf. Er sei mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und habe zwei gemeinsame Kinder im Alter von 1 und 5 Jahren. Desweiteren würden seine Eltern und seine drei Geschwister mit deren Familien sowie weitere Verwandte im Bundesgebiet leben. Somit stehe fest, dass im Falle des BF ein Familienleben im Bundesgebiet bestehe und er auf Grund seines langejährigen Aufenthalts in Österreich und über ein Privatleben verfüge. Der BF sei jedoch zwei Mal einschlägig massiv straffällig geworden. So sei der BF zuletzt mit Urteil des LG XXXX von XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden. Vom LG XXXX sei dabei festgestellt worden, dass sein Ziel gewesen sei Suchtgift von Slowenien und Deutschland nach Österreich ein- und auszuführen und Suchtgift an andere Personen zu verkauften. Der BF sei bereits mit Urteil des LG XXXX im XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt worden. Desweiteren habe der BF keine Angaben hinsichtlich einer Suchttherapie gemacht und sei ein Rückfall in sein altes, von Sucht geprägtes, Leben nicht auszuschließen. Es bestehe jedenfalls ein mehr als zehnjähriger durchgehender Aufenthalt im Bundesgebiet komme daher der qualifizierte Maßstab nach § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG im konkreten Fall zur Anwendung. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass dem Handeln des BF ein besonders hoher Schweregrad beizumessen sei. In Bezug auf sein Verhalten sei von einer nachhaltigen und maßgeblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet auszugehen und sei daher die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den BF zulässig. Desweiteren sei der ehemalige Aufenthaltsverfestigungstatbestand nach § 9 Abs. 4 BFA-VG erfüllt, da der BF seit dem Kleinkindalter an rechtmäßig niedergelassen gewesen sei. Jedoch sei auch vor dem Hintergrund, dass aufgrund der besonders gravierenden Straftaten des BF eine massive Gefährdung vorliege, dennoch nicht von einem Überwiegen der privaten Interessen gegenüber den öffentlichen Interessen auszugehen.
Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht mit Schriftsatz vom XXXX , per E-Mail übermittelt am selben Tag, vollinhaltlich Beschwerde. Zusammengefasst wurde darin ausgeführt, dass der BF in Bosnien und Herzegowina geboren worden und im Jahr XXXX im Säuglingsalter mit seinen Eltern in Österreich eingereist sei. Seither würde er dauerhalft im Bundesgebiet leben. Der BF verfüge zwar über die kroatische Staatsbürgerschaft, jedoch pflege er keine sonstigen Beziehungen zu Kroatien. Er habe in Österreich seine Schul- und Berufsausbildung absolviert und sein Freundes- und Bekanntenkreis erstrecke sich lediglich auf das österreichische Bundesgebiet. Er sei mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und würden dieser Ehe zwei Kinder entstammen. Der BF sei im XXXX und im XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels rechtskräftig verurteilt worden, jedoch habe er die von ihm begangen Taten aus finanzieller Not heraus begangen. Der BF habe zwar Suchtgift auch selbst konsumiert, jedoch habe er dies hinter sich gelassen und sei ein liebevoller Familienvater und Ehemann. Er konsumiere seit seiner Festnahme - sohin seit mehr als einem Jahr - kein Suchtgift mehr. Aus diesem Grund sei die spezifische Gefährdung durch seine Suchtmittelabhängigkeit durch den Entzug weggefallen. Seine gesamten familiären Bindungen würden im Bundesgebiet liegen und könne er weder in Bosnien oder Kroatien maßgebliche Anbindungen aufweisen. Für seine Familie, insbesondere für seine Ehegattin und seine beiden Kinder, wäre es nicht möglich Österreich zu verlassen. So hätte sich seine Ehefrau selbstständig gemacht und betreibe ein Haus- und Gartenservice. Desweiteren besuche sein ältester Sohn den Kindergarten. Das über den BF verhängte Aufenthaltsverbot in der angegebenen Dauer sei ein unzulässiger Eingriff in sein Privat- und Familienleben.
Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) möge, eine mündliche Verhandlung durchführen; in der Sache selbst entscheiden, den angefochtenen Bescheid beheben, das Verfahren einstellen und insbesondere von der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes Abstand nehmen; einen Durchsetzungsaufschub erteilen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen; in eventu die Dauer des über den BF verhängten Aufenthaltsverbotes herabsetzen; in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen.
Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem BVwG vom Bundesamt vorgelegt, wo sie am XXXX einlangte.
Am XXXX führte das BVwG eine öffentliche, mündliche Verhandlung durch, an der der BF und seine Rechtsvertretung sowie die belangte Behörde via Videokonferenz teilnahmen.
Im Zuge der Beschwerdeverhandlung wurde dem BF aufschiebende Wirkung zuerkannt und wurde diese wie folgt begründet:
„Der BF hat beinahe sein gesamtes Leben in Österreich verbracht, seine Eltern und seine Kinder sind österreichische Staatsbürger, vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass sich der BF noch über einen längeren Zeitraum in Österreich in Haft befinden wird, war der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.“
Der Beschwerde wurde in der Beschwerdeverhandlung vom XXXX die aufschiebende Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG zugesprochen, da der BF beinahe sein ganzes Leben in Österreich verbracht hat, seine Kinder österreichische Staatsbürger sind und er sich noch über einen längeren Zeitraum in Österreich in Haft befinden wird.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist kroatischer Staatsbürger und somit EWR-Bürger. Er führt den Namen Dajan DZANAN und das Geburtsdatum XXXX . Seine Identität steht fest. Er wurde in XXXX /Bosnien geboren und ist laut eigenen Angaben im Alter von 9 Monaten mit seinen Eltern in das Bundesgebiet eingereist. Der BF hat seine Pflichtschulausbildung im Bundesgebiet absolviert und anschließend eine Lehre zum Systemgastronomiefachmann mit Lehrabschlussprüfung abgeschlossen. Er ist verheiratet und ist für zwei aus dieser Ehe entstammende Kinder sorgepflichtig. Seine Muttersprache ist Kroatisch, er beherrscht jedoch auch Deutsch auf Muttersprachenniveau und spricht auch Englisch. Er ist gesund und arbeitsfähig. (vgl. IZR-Auszug vom XXXX ; Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 3 f.; Niederschrift BFA vom XXXX , EAM XXXX , AS 177 ff.; Antrag auf Erteilung eines Wiedereinreisesichtvermerks, vom XXXX , AS 135; Lehrabschlussprüfungszeugnis, AS 445; Lehrvertrag vom XXXX , AS 79; Heiratsurkunde, EAM XXXX , AS 63)
Der BF war an Drogen gewöhnt und hat solche regelmäßig konsumiert. Laut seinen Angaben in der Beschwerdeverhandlung hat er seit seiner Verhaftung im XXXX keine Drogen mehr zu sich genommen. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 4; Urteil LG XXXX vom XXXX zu XXXX , EAM XXXX , AS 127)
Der BF befindet sich seit zumindest XXXX in Österreich und wurde ihm ein Sichtvermerk bzw. in weiterer Folge immer wieder ein Aufenthaltstitel ausgestellt bzw. dieser verlängert. Mit XXXX wurde dem BF der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ erteilt. Eine Anmeldbescheinigung wurde vom BF bislang nicht beantragt. (vgl. Antrag auf Erteilung eines Wiedereinreisevermerks vom XXXX , AS 135; Antrag auf Erteilung eines Wiedereinreisevermerks vom XXXX , AS 133; Bestätigung über Aufenthaltsbewilligung vom XXXX , AS 129; Verlängerungsantrag vom XXXX , AS 121; Verlängerungsantrag vom XXXX , AS 111; Verlängerungsantrag vom XXXX , AS 101; Erledigungsnachweis BH XXXX vom XXXX , AS 95; IZR-Auszug vom XXXX )
Laut Zentralem Melderegister scheint seit dem XXXX eine durchgehende Hauptwohnsitzmeldung im Bundesgebiet auf. Seit XXXX ist er mit Hauptwohnsitz in der Justizanstalt Salzburg gemeldet und es scheint gegenwärtig keine weitere Wohnsitzmeldung des BF außerhalb der Justizanstalt auf. Desweiteren war der BF von XXXX bis XXXX in der JA XXXX , von XXXX bis XXXX in der JA XXXX und von XXXX bis XXXX in der JA XXXX jeweils mit Nebenwohnsitz gemeldet. (vgl. ZMR-Auszug vom XXXX )
Der BF ging im Bundesgebiet seit XXXX immer wieder einer Erwerbstätigkeit nach und scheinen auch Zeiten des Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezuges auf. Es scheinen folgende Versicherungszeiten im Bundesgebiet auf:
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiterlehrling
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX geringfügig beschäftigter Arbeiter
XXXX Notstandshilfe
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Krankengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Notstandshilfe
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Notstandshilfe
XXXX Arbeiter
XXXX Notstandshilfe
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Krankengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Krankengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Krankengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Krankengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Angestellter
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Angestellter
XXXX Arbeitslosengeldbezug
XXXX Arbeiter
XXXX Arbeiter
(vgl. AJWEB-Auszug vom XXXX )
Der BF ist seit XXXX mit der österreichischen Staatsbürgerin XXXX , geb. am XXXX verheiratet. Am XXXX wurde der gemeinsame Sohn XXXX und am XXXX die gemeinsame Tochter XXXX jeweils in XXXX geboren. Beide Kinder besitzen die österreichische Staatsbürgerschaft. Darüberhinaus befinden sich die Eltern und Geschwister des BF sowie weitere Verwandte im Bundesgebiet. (vgl. Heiratsurkunde vom XXXX , EAM XXXX , AS 63; Staatsbürgerschaftsnachweis XXXX , EAM XXXX , AS 61; Geburtsurkunde XXXX , EAM XXXX , AS 69; Staatsbürgerschaftsnachweis XXXX , EAM XXXX , AS 71; Geburtsurkunde XXXX , EAM XXXX , AS 65; Staatsbürgerschaftsnachweis XXXX , EAM XXXX , AS 67; Niederschrift BFA vom XXXX , EAM XXXX , AS 180)
Laut Angaben des BF leben keine Verwandten in Kroatien. In Bosnien haben seine Großeltern gelebt, welche jedoch bereits verstorben sind. Weiters hat der BF angegeben eine Tante in der Schweiz zu haben, zu welcher jedoch kein Kontakt besteht. (vgl. Verhandlungsniederschrift XXXX , S 4, S 6)
Der BF weist im Bundesgebiet folgende Verurteilungen auf:
Der BF wurde am XXXX verhaftet. Er befand sich von XXXX in Untersuchungshaft in der JA XXXX , danach befand er sich bis XXXX dort in Strafhaft. Ab XXXX befand sich der BF im elektronisch überwachten Hausarrest. Am XXXX wurde der BF bedingt entlassen. (vgl. Vollzugsinformation vom XXXX , AS 465 ff.; ZMR-Auszug XXXX )
A) auf dem Straßenwege von Slowenien, Deutschland und Österreich aus- und nach Österreich eingeführt (1.292,74 Grenzmengen), und zwar durch die Bestimmung der abgesondert verfolgten 1. A.V. zur Aus- und Einfuhr einer Menge von zumindest 17.150 g Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 71,5% ( 12.262,25 g reines Cocain entsprechend 817,48 Grenzmengen); 2. M.M. zur Aus- und Einfuhr einer Menge von 500 g Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 71,5 % (357,5 g reines Cocain entsprechend 23, 8 Grenzmengen) sowie einer Menge von 10.000g THC-haltigem Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt am Delta-9-THC von zumindest 0,42% (42 g reines Delta-9-THC entsprechend 2,1 Grenzmengen) und einem solchen an THCA von zumindest 11,7% (1.170g reines THCA entsprechend 29,25 Grenzmengen); 3. M.S. zur Aus- und Einfuhr einer Menge von 1.000 g Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 71,5% (715 g reines Cocain entsprechend 47,66 Grenzmengen); 4. N.L. zur Aus- und Einfuhr einer Menge von ca. 3.500 g Kokainmit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 71,5 % (2.502,5 g reines Cocain entsprechend 166,83 Grenzmengen); 5. U.T. „Droid“ zur Aus- und Einfuhr einer von 3.050 g Kokain mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 71,5% (2.180,75 g reines Cocain entsprechend 145,38 Grenzmengen) sowie einer Menge von 19.200 g THC-haltigem Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt an Delta-9-THC von zumindest 0,42% (80,64 g reines Delta-9-THC entsprechend 4,03 Grenzmengen) und einem solchen an THCA von zumindest 11,7% (2.246 g reines THCA entsprechend 56,16 Grenzmengen);
B) anderen überlassen (1.452,52 Grenzmengen), und zwar eine Menge von zumindest 27.710 g Kokain mit einem entsprechenden Reinsubstanzgehalt von zumindest 71,5% (19.812,75 g reines Cocain entsprechend 1.320,84 Grenzmengen) sowie eine Menge von zumindest 42.000 g THC-haltigem Cannabiskraut mit einem Reinsubstanzgehalt an Delta-9-THC von zumindest 0,42% (176,4 g reines Delta-9-THC entsprechend 8,82 Grenzmengen) und einem solchen an THCA von zumindest 11,7% (4.914 g reines THCA entsprechend 122,85 Grenzmengen) an die abgesondert verfolgten D.A. ( ca. 6.300g Kokain und zumindest 8.000 g Cannabiskraut), C.L. (500g Kokain), M.S. (ca. 300 g Kokain), S.C. (500 g Kokain), M.S. (ca. 300 g Kokain), S.C. (1.600 g Kokain und 9.500 g Cannabiskraut), A. S. (2.000 g Cannabiskraut), U.T. Suchtgiftkurier (3.000 g Cannabiskraut), B.R. (ca. 720 g Kokain und 200 g Cannabiskraut), A.D. (ca. 800 g Kokain und 500 g Cannabiskraut), R.H. (ca. 150 g Kokain), C.L. (zumindest 1.800 g Kokain und 500 g Cannabiskraut), P.D. (ca. 750 g Kokain), D.G. (ca. 510 g Kokain und ca. 300 g Cannabiskraut), G.S. (ca. 2.580 g und zumindest 7.000 g Cannabiskraut), J.M. (ca. 100 g Kokain), M.H. (ca. 2.500 g Kokain und zumindest 5.000 g Cannabiskraut), N.W. (zumindest 2.600 g Kokain und nicht mehr als 1.000 g Cannabiskraut), U.T. „Tommi“ (500g Kokain), M.G. (zumindest 800 g Kokain) und S.F. (ca. 400 g Kokain). Als erschwerend wurde eine einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, teilweise das Handeln als Mittäter sowie das mehrfache Überschreiten der 25-fachen Grenzmenge (Suchtgiftschmuggel, Suchtgiftweitergabe), als mildernd das umfassende, reumütige und überschießende Geständnis des BF, welches wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts und die eigene Suchtmittelgewöhnung des BF berücksichtigt. (vgl. Urteil LG XXXX vom XXXX zu XXXX , EAM XXXX , AS 115 ff.)
Der BF wurde am XXXX verhaftet und die Untersuchungshaft über ihn verhängt. Er verbüßt aktuell seine Haftstrafe in der JA XXXX . (vgl. Verständigung der Fremdenbehörde von der Aufnahme eines Fremden in Untersuchungshaft vom XXXX , EAM XXXX , AS 7; Urteil LG XXXX vom XXXX zu XXXX , EAM XXXX , AS 115; ZMR-Auszug vom XXXX )
Gegen den BF wurde erstmals mit Bescheid des BFA vom XXXX , Zl. XXXX ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen, wogegen der BF rechtzeitig Beschwerde erhoben hat. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom XXXX , XXXX , wurde der bekämpfte Bescheid zur Gänze aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückverwiesen. Im XXXX wurde das Verfahren von der belangten Behörde schließlich eingestellt. (vgl. Bescheid BFA vom XXXX , EAM XXXX , AS 511 ff.; Beschwerde vom XXXX , EAM XXXX , AS 545 ff.; Beschluss BVwG vom XXXX , EAM XXXX , AS 735 ff.; IZR-Auszug vom XXXX ; Aktenvermerk BFA vom XXXX , EAM XXXX , AS 769 ff.)
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unzweifelhaften Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG sowie der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellungen zur Identität des BF beruhen auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, sowie der aktenkundigen Strafurteile, denen im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht entgegengetreten wurde. Der BF konnte sich für die mündliche Verhandlung mit einer Abwesenheitsbestätigung der JA XXXX ausweisen. Desweiteren finden sich Kopien alter bereits abgelaufener Reisepässe im Akt und im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister scheint ein Reisepass ausgestellt mit XXXX auf. Die Feststellungen hinsichtlich seiner Ausreise nach Österreich, seiner Schul- und Berufsausbildung, seiner persönlichen Verhältnisse, seinen Sprachkenntnissen sowie seines Gesundheitszustandes basieren auf den Angaben des BF im Verfahren und insbesondere in der Beschwerdeverhandlung. Seine im Bundesgebiet erworbene Schul- und Berufsausbildung wird zusätzlich durch aktenkundige Schulzeugnisse sowie sein im Akt einliegendes Lehrabschlussprüfungszeugnis belegt.
Die Feststellung, dass der BF an Drogen gewöhnt war und selbst Drogen konsumiert habe basiert auf seinen Angaben in der Beschwerdeverhandlung bzw. den Ausführungen im Urteil des LG XXXX vom XXXX . Der BF hat zudem in der Beschwerdeverhandlung ausgeführt seit seiner Verhaftung im XXXX keine Drogen mehr zu sich genommen zu haben.
Dass sich der BF zumindest seit XXXX in Österreich befindet und ihm ein Sichtvermerk bzw. immer wieder befristete Aufenthaltstitel ausgestellt wurden bzw. diese verlängert wurden und ihm im XXXX der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ erteilt wurde, ist aus den im Akt befindlichen Anträgen auf Erteilung eines Wiedereinreisevermerks, einer Bestätigung über die Aufenthaltsbewilligung, aus diversen Verlängerungsanträgen sowie einem Erledigungsnachweis der BH XXXX und dem IZR zu entnehmen. Aus den einliegenden Anträgen auf Erteilung eines Wiedereinreisevermerks ergibt sich, dass sich der BF seit zumindest XXXX in Österreich befindet. Der BF hat in der Beschwerdeverhandlung und auch vor der belangten Behörde ausgeführt, dass er im Alter von 9 Monaten in Österreich eingereist sei. Ein Beleg dafür findet sich jedoch nicht im Akt. Aus dem IZR ist ersichtlich, dass er bislang keine Anmeldebescheinigung in Österreich beantragt hat.
Die Wohnsitzmeldungen des BF im Bundesgebiet werden durch den eingeholten Auszug aus dem Zentralen Melderegister belegt.
Aus dem vorliegenden Versicherungsdatenauszug des BF sind seine Erwerbstätigkeiten sowie seine Arbeitslosengeld- und Notstandshilfebezüge im Bundesgebiet ersichtlich.
Die Eheschließung des BF mit einer österreichischen Staatsbürgerin wird durch die einliegende Heiratsurkunde belegt. Auch sind die Geburtsurkunden seiner beiden in Österreich geborenen Kinder sowie deren Staatsbürgerschaftsnachweise aktenkundig. Aus seinen Angaben ergibt sich, dass seine Eltern und Geschwister sowie weitere Verwandte im Bundesgebiet leben.
Der BF hat in der Beschwerdeverhandlung angegeben, dass er keine Verwandten in Kroatien habe und seine Großeltern, welche in Bosnien gelebt hätten, bereits verstorben seien. Desweiteren würde eine Tante in der Schweiz leben. Da sein Vater jedoch mit ihr zerstritten sei, würde kein Kontakt bestehen.
Die beiden Verurteilungen im Bundesgebiet ergeben sich aus dem eingeholten Strafregisterauszug sowie aus den jeweiligen Strafurteilen, welche im Akt einliegen.
Seine erste Verhaftung im XXXX , seine damals verbüßte Haftstrafe, der Vollzug des elektronisch überwachten Hausarrests sowie seine bedingte Entlassung im XXXX sind einer einliegenden Vollzugsinformation vom XXXX zu entnehmen.
Seine neuerliche Verhaftung am XXXX und die Verhängung der Untersuchungshaft mit XXXX sowie seine aktuelle Haftstrafe gehen aus der Verständigung der Fremdenbehörde von der Aufnahme eines Fremden in Untersuchungshaft vom XXXX , dem einliegenden Urteil des LG XXXX vom XXXX sowie dem eingeholten Auszug aus dem Zentralen Melderegister hervor.
Der Bescheid des BFA vom XXXX , mit welchem ein auf die Dauer von 6 Jahren befristetes Einreiseverbot gegen den BF erlassen wurde ist ebenso wie die dagegen rechtzeitig erhobene Beschwerde aktenkundig. Desweiteren ist der Beschluss des Bundesveraltungsgerichts vom XXXX , mit welchem der bekämpfte Bescheid zur Gänze aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das BFA zurückverwiesen wurde im Akt einliegend. Aus einem im Akt befindlichen Aktenvermerkt des BFA vom XXXX geht hervor, dass das Verfahren von der belangten Behörde schließlich eingestellt wurde, da das BFA von einer Aufenthaltsverfestigung nach dem damaligen § 9 Abs. 4 BFA-VG ausging und somit die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den BF als nicht rechtmäßig erachtet wurde.
Zu Spruchteil A):
3.1. Zum Aufenthaltsverbot (Spruchpunkt I.):
Zum Aufenthaltsverbot (Spruchpunkt I.):
Der mit „Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts“ betitelte § 9 NAG lautet:
§ 9. (1) Zur Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate werden auf Antrag ausgestellt:
1. eine „Anmeldebescheinigung“ (§ 53) für EWR-Bürger, die sich länger als drei Monate in Österreich aufhalten, und
2. eine „Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers“ (§ 54) für Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern sind.
(2) Zur Dokumentation des unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechts werden auf Antrag ausgestellt:
1. eine „Bescheinigung des Daueraufenthalts“ (§ 53a) für EWR-Bürger, die das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, und
2. eine „Daueraufenthaltskarte“ (§ 54a) für Drittstaatsangehörige, die Angehörige eines EWR-Bürgers sind und das Recht auf Daueraufenthalt erworben haben.
(3) Inhabern von Anmeldebescheinigungen (Abs. 1 Z 1) oder Bescheinigungen des Daueraufenthalts (Abs. 2 Z 1) kann auf Antrag ein „Lichtbildausweis für EWR-Bürger“ mit fünfjähriger Gültigkeitsdauer ausgestellt werden. Der Lichtbildausweis für EWR-Bürger, die Aufenthaltskarte und die Daueraufenthaltskarte gelten als Identitätsdokumente. Form und Inhalt der Anmeldebescheinigung, der Bescheinigung des Daueraufenthalts, des Lichtbildausweises für EWR-Bürger, der Aufenthaltskarte und der Daueraufenthaltskarte legt der Bundesminister für Inneres durch Verordnung fest.
Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:
§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie
1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;
2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder
3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.
(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er
1. wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;
2. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;
3. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder
4. eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.
(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.
Der mit „Anmeldebescheinigung“ betitelte § 53 NAG lautet:
§ 53. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen vier Monaten ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen (§§ 51 oder 52) ist von der Behörde auf Antrag eine Anmeldebescheinigung auszustellen.
(2) Zum Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sind ein gültiger Personalausweis oder Reisepass sowie folgende Nachweise vorzulegen:
1. nach § 51 Abs. 1 Z 1: eine Bestätigung des Arbeitgebers oder ein Nachweis der Selbständigkeit;
2. nach § 51 Abs. 1 Z 2: Nachweise über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz;
3. nach § 51 Abs. 1 Z 3: Nachweise über die Zulassung zu einer Schule oder Bildungseinrichtung und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz sowie eine Erklärung oder sonstige Nachweise über ausreichende Existenzmittel;
4. nach § 52 Abs. 1 Z 1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;
5. nach § 52 Abs. 1 Z 2 und 3: ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern ab Vollendung des 21. Lebensjahres und Verwandten des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung;
6. nach § 52 Abs. 1 Z 4: ein Nachweis des Bestehens einer dauerhaften Beziehung mit dem EWR-Bürger;
7. nach § 52 Abs. 1 Z 5: ein urkundlicher Nachweis einer zuständigen Behörde des Herkunftsstaates der Unterhaltsleistung des EWR-Bürgers oder des Lebens in häuslicher Gemeinschaft oder der Nachweis der schwerwiegenden gesundheitlichen Gründe, die die persönliche Pflege durch den EWR-Bürger zwingend erforderlich machen.
Der „Bescheinigung des Daueraufenthalts für EWR-Bürger“ betitelte § 53a NAG lautet:
§ 53a. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.
(2) Die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet wird nicht unterbrochen von
1. Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr;
2. Abwesenheiten zur Erfüllung militärischer Pflichten oder
3. durch eine einmalige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Entbindung, schwerer Krankheit, eines Studiums, einer Berufsausbildung oder einer beruflichen Entsendung.
(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie
1. zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter erreicht haben, oder Arbeitnehmer sind, die ihre Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben;
2. sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder
3. drei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet erwerbstätig und aufhältig waren und anschließend in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerbstätig sind, ihren Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten und in der Regel mindestens einmal in der Woche dorthin zurückkehren;
Für den Erwerb des Rechts nach den Z 1 und 2 gelten die Zeiten der Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet. Zeiten gemäß § 51 Abs. 2 sind bei der Berechnung der Fristen zu berücksichtigen. Soweit der Ehegatte oder eingetragene Partner des EWR-Bürgers die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder diese nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat, entfallen die Voraussetzungen der Aufenthaltsdauer und der Dauer der Erwerbstätigkeit in Z 1 und 2.
(4) EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 sind, erwerben ebenfalls das Daueraufenthaltsrecht, wenn der zusammenführende EWR-Bürger das Daueraufenthaltsrecht gemäß Abs. 3 vorzeitig erworben hat oder vor seinem Tod erworben hatte, sofern sie bereits bei Entstehung seines Daueraufenthaltsrechtes bei dem EWR-Bürger ihren ständigen Aufenthalt hatten.
(5) Ist der EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er gemäß Abs. 3 das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so erwerben seine Angehörigen, die selbst EWR-Bürger sind und die zum Zeitpunkt seines Todes bei ihm ihren ständigen Aufenthalt hatten, das Daueraufenthaltsrecht, wenn
1. sich der EWR-Bürger zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat;
2. der EWR-Bürger infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, oder
3. der überlebende Ehegatte oder eingetragene Partner die österreichische Staatsangehörigkeit nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat.
Der mit „Nichtbestehen, Fortbestand und Überprüfung des Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate“ betitelte § 55 NAG lautet:
§ 55. (1) EWR-Bürgern und ihren Angehörigen kommt das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.
(2) Der Fortbestand der Voraussetzungen kann bei einer Meldung gemäß §§ 51 Abs. 3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.
(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.
(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.
(5) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung von Drittstaatsangehörigen, die Angehörige sind, aber die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, ist diesen Angehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ quotenfrei zu erteilen.
(6) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist ein nach diesem Bundesgesetz anhängiges Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.
Der mit „Allgemeine Regel für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen“ betitelte Artikel 16 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:
(1) Jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, hat das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III geknüpft.
(2) Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben.
(3) Die Kontinuität des Aufenthalts wird weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten, noch durch eine einzige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat berührt.
(4) Wenn das Recht auf Daueraufenthalt erworben wurde, führt nur die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinander folgende Jahre überschreitet, zu seinem Verlust.
Der mit „Allgemeine Grundsätze“ betitelte Artikel 27 der „Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“ lautet:
(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Kapitels dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden.
(2) Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
(3) Um festzustellen, ob der Betroffene eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, kann der Aufnahmemitgliedstaat bei der Ausstellung der Anmeldebescheinigung oder - wenn es kein Anmeldesystem gibt - spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt der Einreise des Betroffenen in das Hoheitsgebiet oder nach dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene seine Anwesenheit im Hoheitsgebiet gemäß Artikel 5 Absatz 5 gemeldet hat, oder bei Ausstellung der Aufenthaltskarte den Herkunftsmitgliedstaat und erforderlichenfalls andere Mitgliedstaaten um Auskünfte über das Vorleben des Betroffenen in strafrechtlicher Hinsicht ersuchen, wenn er dies für unerlässlich hält. Diese Anfragen dürfen nicht systematisch erfolgen. Der ersuchte Mitgliedstaat muss seine Antwort binnen zwei Monaten erteilen.
(4) Der Mitgliedstaat, der den Reisepass oder Personalausweis ausgestellt hat, lässt den Inhaber des Dokuments, der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit aus einem anderen Mitgliedstaat ausgewiesen wurde, ohne jegliche Formalitäten wieder einreisen, selbst wenn der Personalausweis oder Reisepass ungültig geworden ist oder die Staatsangehörigkeit des Inhabers bestritten wird.
Der mit „Schutz vor Ausweisung“ betitelte Artikel 28 der „Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“ lautet:
(1) Bevor der Aufnahmemitgliedstaat eine Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt, berücksichtigt er insbesondere die Dauer des Aufenthalts des Betroffenen im Hoheitsgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Aufnahmemitgliedstaat und das Ausmaß seiner Bindungen zum Herkunftsstaat.
(2) Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.
(3) Gegen Unionsbürger darf eine Ausweisung nicht verfügt werden, es sei denn, die Entscheidung beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten festgelegt wurden, wenn sie
a)ihren Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt haben oder
b)minderjährig sind, es sei denn, die Ausweisung ist zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
Der mit „Ausweisung“ betitelte § 66 FPG lautet:
§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.
(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat das Bundesamt insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.
(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet:
§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet:
§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.
Ein Aufenthaltsverbot kann nach § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG gegen einen Unionsbürger, der sich unter potentieller Inanspruchnahme seines unionsrechtliches Freizügigkeitsrechtes in Österreich aufhält oder aufgehalten hat, erlassen werden, wenn aufgrund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist, wobei das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Des Weiteren ist für Unionsbürger, die - gemäß § 53a Abs. 1 NAG nach einem fünfjährigen rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt im Bundesgebiet - das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Gefährdungsmaßstab, der jenem in Art. 28 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) entspricht, heranzuziehen (vgl. VwGH 24.10.2024, Ra 2022/21/0161, mwN).
Dieser Maßstab liegt im abgestuften System der Gefährdungsprognosen über dem Gefährdungsmaßstab nach dem ersten und zweiten Satz des § 67 Abs. 1 FPG. § 53a Abs. 1 NAG stellt in Bezug auf den Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt auf einen fünf Jahre rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt im Bundesgebiet ab. Auf dieser Grundlage darf nur bei Vorliegen von Gründen iSd § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FrPolG 2005 (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit) ein Aufenthaltsverbot erlassen werden.
Hält sich der Unionsbürger bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes schon zehn Jahre rechtmäßig und ununterbrochen in Österreich auf, so verlangt § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG für die Zulässigkeit dieser Maßnahme, dass aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden könne, die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich werde durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet.
Mit der Bestimmung des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG soll Art. 28 Abs. 3 lit. a der Unionsbürger-RL umgesetzt werden, wozu der EuGH bereits judizierte, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzt sein sollen; es ist vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen "besonders hohen Schweregrad" aufweist, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein kann (vgl. EuGH 23.11.2010, C-145/09; EuGH 22.5.2012, C-348/09, wo überdies darauf hingewiesen wurde, dass es "besonders schwerwiegende(r) Merkmale" bedarf; VwGH 30.11.2023, Ro 2022/21/0013; 23.05.2024, Ra 2024/21/0044).
Der BF ist kroatischer Staatsangehöriger und somit EWR-Bürger bzw. Unionsbürger. Wie bereits in den Feststellungen und der Beweiswürdigung ausgeführt, hielt sich der BF bereits seit zumindest XXXX durchgehend im Bundesgebiet auf. Laut IZR wurde dem BF im XXXX , somit vor dem EU-Beitritt Kroatiens, der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ von der zuständigen Niederlassungsbehörde erteilt. Der BF hat in weiterer Folge nach dem EU-Beitritt Kroatiens keine Anmeldebescheinigung beantragt.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat jedoch in seiner Entscheidung vom 21.12.2011 in den verbundenen Rechtssachen C-424/10 und C-425/10 (Ziolkowski und Szeja) ausgesprochen, er habe selbst entschieden, dass die Bestimmungen über die Unionsbürgerschaft seit ihrem Inkrafttreten anwendbar und deshalb auf die gegenwärtigen Wirkungen von zuvor entstandenen Sachverhalten anzuwenden seien (vgl. Rn. 58 mwN). Für die Zwecke des Erwerbs des Rechts auf Daueraufenthalt gemäß Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 sind Aufenthaltszeiten von Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat vor Beitritt dieses Drittstaats zur Europäischen Union in Ermangelung spezifischer Bestimmungen in der Beitrittsakte zu berücksichtigen, soweit sie im Einklang mit den Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie zurückgelegt wurden (vgl. Rn. 63). Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie wurde durch § 51 Abs. 1 NAG in österreichisches Recht umgesetzt.
Somit sind auch die Aufenthaltszeiten des BF vor dem Beitritt Kroatiens zur Europäischen Union am 01.07.2013 für die Beurteilung des Erwerbs eines Daueraufenthaltsrechtes heranzuziehen, sofern diese Zeiten den Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1 Freizügigkeitsrichtlinie bzw. § 51 Abs. 1 NAG entsprechen.
Aus den obigen Feststellungen ergibt sich, dass der BF sich jedenfalls über einen fünfjährigen Zeitraum entsprechend der Bestimmungen des Art. 7 Abs. 1 Freizügigkeitsrichtlinie bzw. § 51 Abs. 1 NAG rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat, sodass er entsprechend der dargelegten Judikatur des EuGH zur Berücksichtigung von Aufenthaltszeiten vor Unionsbeitritt seines Herkunftsstaates ein Daueraufenthaltsrecht iSd § 53a NAG erworben hat.
Der Umstand, dass der BF bislang keine Anmeldebescheinigung beantragt hat bzw. über eine solche verfügt, ist bezogen auf den Erwerb eines unionsrechtlichen Daueraufenthaltsrechtes nicht von Relevanz, da einer Anmeldebescheinigung lediglich deklarative Wirkung zukommt (vgl. etwa VwGH vom 10.03.2021, Ra 2020/22/0256, RZ 1).
Er hat somit das Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a Abs. 1 NAG erworben. Der BF war auch nicht in (mehr) als zwei aufeinander folgende Jahre vom Bundesgebiet abwesend, weshalb er das Recht auf Daueraufenthalt auch nicht verloren hat (Art. 16 Abs. 4 Richtlinie 2004/38/EG).
In weiterer Folge ist zu prüfen, ob der BF die Voraussetzungen eines zehnjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet iSd § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG iVm Art. 28 Abs. 3 lit. a Richtlinie 2004/38/EG erfüllt:
Der Genuss des verstärkten Schutzes nach Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie, der mit § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG im innerstaatlichen Recht umgesetzt wurde, ist davon abhängig, dass sich der Betroffene in den letzten zehn Jahren vor der Ausweisung im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufgehalten hat (EuGH [Große Kammer] 23.11.2010, Tsakouridis, C-145/09, Rn. 29 und 31). (vgl. VwGH vom 26.11.2020, Ro 2020/21/0013; sowie VwGH vom 18.01.2021, Ra 2020/21/0511, mwN).
Der zum erhöhten Gefährdungsmaßstab nach Art. 28 Abs. 3 lit. a der genannten RL bzw. dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG führende zehnjährige Aufenthalt im Bundesgebiet muss demnach grundsätzlich ununterbrochen sein. Es können einzelne Abwesenheiten des Fremden unter Berücksichtigung von Gesamtdauer, Häufigkeit und der Gründe, die ihn dazu veranlasst haben, Österreich zu verlassen, auf eine Verlagerung seiner persönlichen, familiären oder beruflichen Interessen schließen lassen. Auch der Zeitraum der Verbüßung einer Freiheitsstrafe durch den Betroffenen ist grundsätzlich geeignet, die Kontinuität des Aufenthaltes iSd Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie zu unterbrechen und sich damit auf die Gewährung des dort vorgesehenen verstärkten Schutzes auch in dem Fall auszuwirken, dass sich der Fremde vor dem Freiheitsentzug mehrere Jahre lang (kontinuierlich) im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Dies ist - bei einer umfassenden Beurteilung - im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob die zuvor mit dem Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsverbindungen abgerissen sind (VwGH 24.03.2015, Ro 2014/21/0079, mwN).
Zur Frage, inwieweit Abwesenheiten vom Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats in den letzten zehn Jahren vor der Ausweisung des Betroffenen diesen daran hindern, in den Genuss dieses verstärkten Schutzes zu kommen, sei - so der EuGH im Urteil C-145/09 unter Rn. 32 und 33 sowie Rn. 38 - eine umfassende Beurteilung der Situation des Betroffenen jeweils zu dem genauen Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem sich die Frage der Ausweisung stelle. Die mit der Anwendung von Art. 28 Abs. 3 der genannten Richtlinie betrauten nationalen Behörden hätten dabei alle in jedem Einzelfall relevanten Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Dauer jeder einzelnen Abwesenheit des Betroffenen vom Aufnahmemitgliedstaat, die Gesamtdauer und die Häufigkeit der Abwesenheiten sowie die Gründe, die ihn dazu veranlasst haben, diesen Mitgliedstaat zu verlassen. Zu prüfen sei nämlich, ob die fraglichen Abwesenheiten bedeuten, dass sich der Mittelpunkt der persönlichen, familiären oder beruflichen Interessen des Betroffenen in einen anderen Mitgliedstaat verlagert habe.
Anknüpfend an diese Ausführungen wurde im Urteil EuGH 16.01.2014, M. G., C-400/12, Rn. 28, (zusammenfassend) wiederholt, dass der Aufenthaltszeitraum von zehn Jahren im Sinne des Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG grundsätzlich ununterbrochen gewesen sein müsse und vom Zeitpunkt der Verfügung der Ausweisung des Betroffenen an zurückzurechnen sei. Des Weiteren wurde in Rn. 33 dieses Urteils klargestellt, dass Zeiträume der Verbüßung einer Freiheitsstrafe für die Zwecke der Gewährung des verstärkten Schutzes nach der genannten Richtlinienbestimmung keine Berücksichtigung finden und diese Zeiten die Kontinuität des Aufenthalts im Sinne dieser Bestimmung grundsätzlich unterbrechen können. Diesbezüglich sei - so lassen sich die Ausführungen unter Rn. 36 dieses Urteils zusammenfassen - eine die Gesamtheit der im Einzelfall relevanten Umstände berücksichtigende umfassende Beurteilung vorzunehmen, ob die zuvor mit dem Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsverbindungen durch die Verbüßung einer Freiheitsstrafe abgerissen seien. Dabei kommt es unter anderem darauf an, wie lange sich der Fremde vor dem Freiheitsentzug im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat sowie auf die Gesamtdauer der Unterbrechungen und deren Häufigkeit (vgl. VwGH 26.11.2020, Ro 2020/21/0013 mwN).
Der EuGH setzte sich im Urteil vom 17.04.2018, Rs C-316/16 (siehe auch C-424/16 ua.) näher mit den Fragen auseinander, inwieweit die Voraussetzung den „Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat“ gehabt zu haben, trotz Verbüßung einer Haftstrafe erfüllt sein kann und zu welchem Zeitpunkt das Vorliegen dieser Voraussetzung zu beurteilen ist:
„[…] 70 Was die Frage betrifft, ob gegebenenfalls Zeiträume der Verbüßung einer Haftstrafe als solche und unabhängig von Zeiten der Abwesenheit vom Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats ebenfalls zu einem Abreißen des Bandes zu diesem Staat und zu einer Diskontinuität des Aufenthalts dort führen können, hat der Gerichtshof entschieden, dass zwar solche Zeiträume grundsätzlich die Kontinuität des Aufenthalts im Sinne des Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 unterbrechen. Für die Zwecke der Feststellung, ob sie damit zu einem Abreißen des zuvor geknüpften Bandes der Integration zum Aufnahmemitgliedstaat dergestalt geführt haben, dass der Betroffene nicht mehr in den Genuss des durch diese Bestimmung verbürgten verstärkten Schutzes kommen kann, ist aber gleichwohl eine umfassende Beurteilung der Situation des Betroffenen zu dem genauen Zeitpunkt vorzunehmen, zu dem sich die Frage der Ausweisung stellt. Im Rahmen dieser umfassenden Beurteilung sind die Zeiträume der Verbüßung einer Haftstrafe zusammen mit allen anderen Anhaltspunkten zu berücksichtigen, die die Gesamtheit der im Einzelfall relevanten Gesichtspunkte ausmachen, wozu gegebenenfalls der Umstand zählt, dass der Betroffene in den letzten zehn Jahren vor seiner Inhaftierung seinen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat hatte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Januar 2014, G., C‑400/12, EU:C:2014:9, Rn. 33 bis 38).
71 Insbesondere bei einem Unionsbürger, der früher, noch vor der Begehung einer seine Inhaftierung begründenden Straftat, bereits die Voraussetzung eines ununterbrochenen Aufenthalts von zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat erfüllte, kann nämlich der Umstand, dass er von den Behörden dieses Staates in Haft genommen wurde, nicht als geeignet angesehen werden, ohne Weiteres seine zuvor zum Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsbande abreißen zu lassen sowie die Kontinuität seines Aufenthalts in dessen Hoheitsgebiet im Sinne des Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 zu unterbrechen und ihn damit um den verstärkten Ausweisungsschutz zu bringen, der durch diese Bestimmung verbürgt ist. Ein solches Verständnis hätte auch zur Folge, dass dieser Bestimmung weitgehend ihre praktische Wirksamkeit genommen würde, da eine Ausweisung zumeist gerade wegen des Verhaltens des Betroffenen verfügt werden wird, das zu seiner Verurteilung und zum Freiheitsentzug geführt hat.
72 Im Rahmen der oben in Rn. 70 angesprochenen umfassenden Beurteilung, die hier vom vorlegenden Gericht vorzunehmen sein wird, wird dieses, was die Integrationsbande betrifft, die B in der Zeit des Aufenthalts vor seiner Inhaftierung zum Aufnahmemitgliedstaat geknüpft hat, zu berücksichtigen haben, dass, je fester diese Integrationsbande zu dem besagten Staat insbesondere in gesellschaftlicher, kultureller und familiärer Hinsicht sind – in einem Maße beispielsweise, dass sie zu einer echten Verwurzelung in der Gesellschaft dieses Staates geführt haben, wie sie vom vorlegenden Gericht im Ausgangsverfahren festgestellt worden ist –, umso geringer die Wahrscheinlichkeit sein wird, dass eine Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu einem Abreißen der Integrationsbande und damit zu einer Diskontinuität des Aufenthalts von zehn Jahren im Sinne des Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 geführt haben kann.
[…]
74 Während nämlich die Art der Straftat und die Umstände ihrer Begehung ermessen lassen, in welchem Maß sich der Betroffene gegebenenfalls der Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats entfremdet hat, kann sein Verhalten während der Haft wiederum dazu beitragen, dass eine solche Entfremdung verstärkt wird, oder aber im Gegenteil dazu, dass im Hinblick auf die baldige Wiedereingliederung des Betroffenen in die Gesellschaft des Aufnahmemitgliedstaats zuvor zu diesem geknüpfte Integrationsbande aufrechterhalten oder wiederhergestellt werden.
[…]
83 Nach alledem ist auf die ersten drei Fragen in der Rechtssache C‑316/16 zu antworten, dass Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 dahin auszulegen ist, dass im Fall eines Unionsbürgers, der eine Freiheitsstrafe verbüßt und gegen den eine Ausweisungsverfügung ergeht, die Voraussetzung dieser Bestimmung, den „Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat“ gehabt zu haben, erfüllt sein kann, sofern eine umfassende Beurteilung der Situation des Betroffenen unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte zu dem Schluss führt, dass die Integrationsbande, die ihn mit dem Aufnahmemitgliedstaat verbinden, trotz der Haft nicht abgerissen sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere die Stärke der vor der Inhaftierung des Betroffenen zum Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsbande, die Art der die verhängte Haft begründenden Straftat und die Umstände ihrer Begehung sowie das Verhalten des Betroffenen während des Vollzugs. […]
95 Nach alledem ist auf die vierte Frage in der Rechtssache C‑316/16 zu antworten, dass Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 dahin auszulegen ist, dass die Frage, ob eine Person die Voraussetzung dieser Bestimmung, den „Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat“ gehabt zu haben, erfüllt, zu dem Zeitpunkt zu beurteilen ist, zu dem die ursprüngliche Ausweisungsverfügung ergeht. […]“
Aus Rs C-316/16 Rz 64 und 65 ergibt sich, dass das entscheidende Kriterium für die Gewährung des verstärkten Schutzes gemäß Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38 ist, ob sich der Unionsbürger in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Der erforderliche Aufenthalt ist vom Zeitpunkt der Ausweisung zurückzurechnen.
Wie sich aus der dargestellten Rechtsprechung des EuGH weiters ergibt, ist die Voraussetzung „den Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Aufnahmemitgliedstaat gehabt zu haben“ hinsichtlich jenes Zeitpunktes zu beurteilen, zu dem die ursprüngliche Ausweisungsentscheidung ergangen ist. Verzögert sich der konkrete Vollzug dieser Verfügung für eine gewisse Zeit kann es sich als notwendig erweisen, erneut und nach dem aktuellen Stand zu beurteilen, ob weiterhin, je nachdem, worum es geht, „Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“, „schwerwiegende Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“ oder „zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit“ gegeben sind.
Der BF befindet sich seit zumindest XXXX in Österreich, hat seine Schul- und Berufsausbildung im Bundesgebiet absolviert und kann einen Lehrabschluss als Systemgastronomiefachmann nachweisen. Mit XXXX wurde ihm der Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ erteilt. Laut ZMR ist er seit XXXX durchgehend mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet gemeldet. Der BF wurde mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall, § 28 Abs. 4 Z 3, § 28 Abs. 2 Z 2 Abs. 2 Z 2 SMG sowie § 12 dritter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und befand sich aus diesem Grund von XXXX in Haft und von XXXX im elektronisch überwachten Hausarrest. Zuletzt wurde der BF mit Urteil des Landesgericht XXXX vom XXXX wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall § 28 a Abs. 4 Z 3 SMG sowie als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs. 1 zweiter und dritter Fall, § 28 Abs. 4 Z 3 SMG zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Er wurde am XXXX verhaftet und verbüßt seither seine Haftstrafe in einer Justizanstalt. Der gegenständliche Bescheid wurde mit XXXX erlassen und seinem Rechtsvertreter mit XXXX zugestellt und damit erlassen. Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung befand sich der BF seit über 33 Jahren in Österreich und verbüßte innerhalb dieses Zeitraumes ca. 37 Monate lang eine Freiheitsstrafe.
Da der BF vom Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung zurückgerechnet mehr als 10 Jahre im Bundesgebiet aufhältig ist (vgl. EuGH 16.01.2014, C-400/12), bzw. bereits vor seiner ersten Verurteilung einen mehr als 22-jährigen durchgehenden und rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich aufwies (vgl. EuGH 17.04.2018, C-316/16 und C-424/16, Rn. 71: hinsichtlich der Beachtlichkeit eines 10-jährigen Aufenthaltes vor der entscheidungsrelevanten Verurteilung), ist, selbst unter Berücksichtigung der in den letzten 10 Jahren gelegenen Verurteilungen und Inhaftierungen des BF vor dem Hintergrund seines, durch sein Aufwachsen im Bundesgebiet geprägten, 33-jährigen Aufenthaltes und der dadurch entstandenen besonderen Verbundenheit zu Österreich, (vgl. EuGH 17.04.2018, C-316/16 und C-424/16, Rn. 72) davon auszugehen, dass gegenständlich der Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG zur Anwendung gelangt. Dies deshalb, weil durch den Aufenthalt des BF im Inland von klein auf, der alleinigen sozialen Prägung in Österreich, den fehlenden nachweisbaren Kontakten zum Heimatland, aufgrund des jahrzehntelangen Aufenthalts seiner nahen Familienangehörigen – nämlich der Eltern und Geschwister – in Österreich sowie des Umstandes, dass seine Ehefrau und seine Kinder im Bundesgebiet geboren wurden, österreichische Staatsbürger sind und keine Wurzeln im Ausland haben, davon auszugehen ist, dass auch die nunmehrige Haftstrafe, obwohl diese aus der abermaligen Verurteilung des BF wegen Suchtgifthandels resultiert, nicht derart dazu beiträgt, dass seine Bindung zu Österreich abgebrochen ist.
Dem Beschwerdeführer kommt daher der verstärkte Ausweisungsschutz im Sinne des Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG und gemäß § 67 Abs. 1 Satz 5 FPG zu.
Ein auf § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG gestütztes Aufenthaltsverbot ist auf außergewöhnliche Umstände begrenzt und setzt voraus, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen besonders hohen Schweregrad aufweist (vgl. VwGH 11.11.2021, Ra 2021/21/0250). Zu Art 28 Abs. 3 lit a der Freizügigkeitsrichtlinie wurde vom EuGH judiziert, dass hierauf gestützte Maßnahmen auf "außergewöhnliche Umstände" begrenzt sein sollten; es sei vorausgesetzt, dass die vom Betroffenen ausgehende Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit einen "besonders hohen Schweregrad" aufweise, was etwa bei bandenmäßigem Handeln mit Betäubungsmitteln der Fall sein könne (EuGH 23.11.2010, Tsakouridis, C-145/09, insbesondere Rn. 40, 41 und 49 ff; siehe daran anknüpfend auch EuGH 22.5.2012, P.I., C-348/09, Rn. 19 und 20 sowie Rn. 28, wo überdies - im Zusammenhang mit dem sexuellen Missbrauch eines Kindes, der zu einer siebeneinhalbjährigen Freiheitsstrafe geführt hatte - darauf hingewiesen wurde, dass es "besonders schwerwiegende(r) Merkmale" bedarf). Besonders schwerwiegende Merkmale in diesem Sinne werden bei einer Suchtgiftdeliquenz, welche weder gewerbsmäßig noch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen sowie es teilweise beim Versuch blieb und nur eine teilbedingte Freiheitsstrafe, die sich im unteren Bereich des möglichen Strafrahmens bewegt, verhängt wurde, nicht aufgezeigt. (siehe VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0248; vgl auch VwGH 11.11.2021, Ra 2021/21/0250, auch VwGH vom 30.11.2023, Ro 2022/21/0013, zuletzt VwGH vom 23.05.2024, Ra 2024/21/0044).
Der BF wurde bereits zum zweiten Mal wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels verurteilt. Der ersten Verurteilung im Jahr XXXX lag zugrunde, dass der BF als Mitglied einer kriminellen Vereinigung zwischen XXXX und seiner Festnahme im XXXX Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich 41,2 Grenzmengen, indem er 4.106 Gramm Cannabis und 29,5 Gramm Kokain an Personen innerhalb der kriminellen Organisation als unmittelbarer Ausführungstäter weitergeben hatte sowie als Beitragstäter, indem er anderen Personen 3.851 Gramm Cannabis zum Zwecke des Weiterverkaufts an Abnehmer außerhalb der kriminellen Vereinigung weitergegeben sowie anderen Personen ca. 700 Gramm Cannabis zu deren Eigengebrauch zur Verfügung gestellt hatte. So geht aus diesem Urteil hervor, dass der BF jedenfalls seit mindestens XXXX Bescheid wusste, dass er als Mitglied im Rahmen einer kriminellen Vereinigung agiere. Zudem habe er es ernstlich für möglich gehalten bzw. sich billigend damit abgefunden, dass die Überlassung des mehr als 25-fachen solcher Mengen an Suchtgift, eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von anderen Menschen in großem Ausmaß herbeiführen könne.
Der gegenständlichen Verurteilung vom XXXX lag zugrunde, dass der BF von XXXX bis zu seiner Verhaftung am XXXX , somit über einen langen Tatzeitraum hinweg, andere Personen dafür bestimmte, Suchtgift (Cannabis und Kokain) in einer Menge von 1.292,74 Grenzmengen auf dem Straßenwege von Slowenien, Deutschland und Österreich aus- und nach Österreich einzuführen sowie 1.452,52 Grenzmengen an Cannabis und Kokain anderen überlassen hat. Als erschwerend wurde eine einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, teilweise das Handeln als Mittäter sowie das mehrfache Überschreiten der 25-fachen Grenzmenge (Suchtgiftschmuggel, Suchtgiftweitergabe) gewertet. Aus dem Urteil geht weiters hervor, dass es das erklärte Ziel des BF gewesen sei, Suchtgift in größeren Mengen auf dem Straßenweg von Slowenien, Deutschland und Österreich aus- und nach Österreich einzuführen, indem er abgesondert verfolgte Personen dazu bestimmte. Weiters habe es der BF für ernstlich möglich gehalten bzw. sich damit abgefunden, dass die Suchtgiftmengen geeignet gewesen seien, im Falle der Aus- und Einfuhr sowie der Weitergabe im großen Ausmaß eine Gefahr für das Leben und/oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen. Ebenso habe der BF Suchtgifte gewinnbringend an andere Personen weiterverkauft und habe dadurch insgesamt einen Betrag von zumindest 500.000 Euro erzielt. Auch habe der BF im Tatzeitraum selbst regelmäßig Suchtgift konsumiert und sei er an Suchtmittel gewöhnt, wobei sich sein Suchtmittelkonsum im Laufe der Zeit bis zu 10 g Kokain und 20 g Cannabiskraut pro Woche gesteigert habe. (vgl. Urteil LG XXXX vom XXXX , AS 126 f.) Dem BF sei weiters nicht nur eine Tathandlung vorzuwerfen, sondern habe er die Suchtgiftgeschäfte fortlaufend und damit im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang abgewickelt. (vgl. Urteil LG XXXX vom XXXX , AS 149)
In der Beschwerdeverhandlung führte der BF hinsichtlich seines Suchtgiftkonsums aus, dass er derzeit seit seiner letzten Verhaftung kein Suchtgift konsumiere. Davor habe er seit XXXX bzw. XXXX Kokain und Cannabis konsumiert. XXXX sei er das erste Mal in Haft gewesen und habe anschließend längere Zeit nicht konsumiert, er habe jedoch XXXX bzw. XXXX aufgrund seines Freundeskreises wieder damit begonnen. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 4)
Als Grund für seine Straftaten führte der BF aus, dass er sich seinen Kokainkonsum mit seinem eigenen Erwerbseinkommen nicht mehr habe leisten können. Er habe sich so seine Sucht finanziert. Weiters führte er aus, dass ihm seine Handlungen zutiefst leidtun würden. Er würde sich nun im gelockerten Vollzug befinden und würde vier Mal im Quartal Ausgang erhalten. (vgl. Verhandlungsniederschrift vom XXXX , S 5)
Die Verhinderung insbesondere von Suchtgiftdelikten stellt ein Grundinteresse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Das Verhalten des BF ist diesem Grundinteresse massiv zuwidergelaufen.
Der VwGH hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (VwGH 28.11.2019, Ra 2019/19/0359, mwN). Das hier vorliegende Verbrechen des Suchtgifthandels gemäß § 28a SMG stellt eine qualifizierte Form von Suchtgiftkriminalität dar (vgl. VwGH 30.08.2017, Ra 2017/18/0155).
Es kommt jedoch nicht nur auf die Tatsache der Verurteilungen des BF wegen solcher Straftaten an. Vielmehr ist auch das der Verurteilung zugrundeliegende Verhalten maßgeblich zu berücksichtigen. So muss gegenständlich festgestellt werden, dass der BF bereits zum zweiten Mal wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Bei der von ihm verwirklichten Suchtgiftdelinquenz handelt es sich zudem um eine schwere Form der Suchtgiftkriminalität, nämlich des Suchtgifthandels über einen längeren Zeitraum mit einem Vielfachen Überschreiten der Grenzmengen. Weiters ist festzuhalten, dass der BF bei den Taten offenbar auch keine untergeordnete Rolle gespielt hatte, zumal er mehrere Personen zur Durchführung der Ein- und Ausfuhr von Suchtgiften in größeren Mengen bestimmt hat. In dem den Straftaten des BF zugrundeliegende Verhalten ist jedenfalls eine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit festzustellen, zumal der BF auch in vollem Bewusstsein der schädigenden Wirkung von Suchtgiften auf das Leben und die Gesundheit anderer Menschen handelte bzw. dies billigend hinnahm.
Zu betonen ist an dieser Stelle auch, dass der BF bereits im Jahr XXXX zu einer mehrjährigen Haftstrafe wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels verurteilt wurde. Seitens der belangten Behörde wurde damals bereits ein Verfahren hinsichtlich aufenthaltsbeendender Maßnahmen eingeleitet. Somit musste dem BF bewusst sein, dass die von ihm Begangen Straftaten abermals die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zur Konsequenz haben können. Selbst dieser Umstand vermochte den BF nicht vor der neuerlichen Begehung seiner Verbrechen abhalten. Aus diesem Umstand ist jedenfalls eine nachhaltige Gefährdung durch den BF abzuleiten.
Die vom BF verübten Straftaten weisen zweifelsohne die von der Judikatur des VwGH geforderten außergewöhnliche Umstände sowie einen besonders hohen Schweregrad aufgrund der obigen Ausführungen auf und der BF stellt durch sein Verhalten eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit dar, sodass sich das gegen den BF erlassene Aufenthaltsverbot trotz des ihm zukommenden verstärkten Ausweisungsschutzes nach Art. 28 Abs. 3 lit. a Freizügigkeitsrichtlinie bzw. § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG als rechtmäßig erweist.
Auch im Lichte der nach § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen ist keine Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes geboten.
Dabei war vor dem Hintergrund der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zunächst zu prüfen, ob der Aufenthaltsverfestigungstatbestand des früheren § 9 Abs. 4 BFA-VG im Gegenstand vorliegt (siehe dazu zuletzt VwGH 23.06.2022, Ra 2021/21/0014).
§ 9 Abs. 4 BFA-VG idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete:
„Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, es sei denn, eine der Voraussetzungen für die Erlassung eines Einreiseverbotes von mehr als fünf Jahren gemäß § 53 Abs. 3 Z 6, 7 oder 8 FPG liegt vor, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.“
§ 9 Abs. 4 BFA-VG wurde durch das FrÄG 2018 mit Ablauf des 31. August 2018 aufgehoben. Dazu hielt der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien (RV 189 BlgNR 26. GP 27 f) ausdrücklich fest, § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG erweise sich "lediglich als Konkretisierung bzw. Klarstellung dessen, was sich unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur ohnehin bereits aus Abs. 1 iVm Abs. 2 ergibt". Vor diesem Hintergrund hat der Verwaltungsgerichtshof schon zum Ausdruck gebracht, dass ungeachtet des Außerkrafttretens des § 9 Abs. 4 BFA-VG die Wertungen dieser ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestände im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG weiter beachtlich seien (vgl. VwGH 16.05.2019, Ra 2019/21/0121, Rn. 9, mit dem Hinweis auf VwGH 25.09.2018, Ra 2018/21/0152, Rn. 20), ohne dass es aber einer ins Detail gehenden Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des ehemaligen § 9 Abs. 4 BFA-VG bedürfe (siehe neuerlich VwGH 25.09.2018, Ra 2018/21/0152, Rn. 20). Es ist also weiterhin darauf Bedacht zu nehmen, dass für die Fälle des bisherigen § 9 Abs. 4 BFA-VG allgemein unterstellt wurde, diesfalls habe die Interessenabwägung - trotz einer vom Fremden ausgehenden Gefährdung - regelmäßig zu seinen Gunsten auszugehen und eine aufenthaltsbeendende Maßnahme dürfe in diesen Konstellationen grundsätzlich nicht erlassen werden. Durch die Aufhebung dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber erkennbar nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen einen fallbezogenen Spielraum einräumen (vgl. dazu noch einmal RV 189 BlgNR 26. GP 27, wo diesbezüglich von "gravierender Straffälligkeit" bzw. "schwerer Straffälligkeit" gesprochen wird). Dazu zählen jedenfalls die schon bisher in § 9 Abs. 4 Z 1 BFA-VG normierten Ausnahmen bei Erfüllung der Einreiseverbotstatbestände nach den Z 6, 7 und 8 des § 53 Abs. 3 FPG, aber auch andere Formen gravierender Straffälligkeit (siehe zu solchen Fällen der Sache nach zuletzt VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0232, betreffend Vergewaltigung, und VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0207, betreffend grenzüberschreitenden Kokainschmuggel) (vgl. VwGH 19.12.2019, Ra 2019/21/0238; siehe auch VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0276-8).
Gemäß ihrem Einleitungssatz bezieht sich die Bestimmung des § 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 idF FrÄG 2015 lediglich auf Drittstaatsangehörige, also auf Fremde, die nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind (§ 2 Abs. 1 Z 20b AsylG 2005 iVm § 2 Abs. 2 BFA-VG 2014). Demzufolge wird dann auch als einzige aufenthaltsbeendende Maßnahme, die in den Fällen der Z 1 und 2 nicht erlassen werden darf, eine Rückkehrentscheidung angesprochen. Dessen ungeachtet kann es aber zur Vermeidung von sonst nicht auflösbaren Wertungswidersprüchen nicht zweifelhaft sein, dass § 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 über seinen Wortlaut hinaus - entsprechend modifiziert verstanden - auch jenen Personenkreis umfasst, gegen den eine Ausweisung nach § 66 FrPolG 2005 oder ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FrPolG 2005 in Betracht käme (also EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige; vgl. E 9. November 2011, 2011/22/0264). § 9 Abs. 4 BFA-VG 2014 normiert demnach allgemein, wann trotz einer von einem Fremden ausgehenden Gefährdung eine aufenthaltsbeendende Maßnahme keinesfalls erlassen werden darf. In der Fassung des FrÄG 2015 stellt diese Bestimmung den - vorläufigen - Schlusspunkt einer Entwicklung dar, die durch den Wechsel zwischen absolut und relativ gefassten Aufenthaltsverfestigungstatbeständen (relativ in dem Sinn, dass es ergänzend noch darauf ankommt, dass dem Fremden keine spezifischen Gefährdungen anzulasten sind) gekennzeichnet ist (vgl. VwGH 30.06.2016, Ra 2016/21/0050).
Nach der zum früheren (mit dem FRÄG 2018, BGBl. I Nr. 56, mit Ablauf des 31. August 2018 aufgehobenen) § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG 2014 ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kam es für die Frage, welches Lebensalter unter der Wendung "von klein auf" zu verstehen sei, maßgeblich auf die Integration in das in Österreich gegebene soziale Gefüge sowie auch auf die Kenntnis der deutschen Sprache an. Eine solche Integration beginne aus dem Blickwinkel der Sozialisation des Kindes etwa nach Vollendung des dritten Lebensjahres, wobei jedoch die Abgrenzung zum vorangehenden Lebensabschnitt fließend sei. Vor diesem Hintergrund sei die Wendung "von klein auf" so zu deuten, dass sie jedenfalls für eine Person, die erst im Alter von vier Jahren oder später nach Österreich eingereist sei, nicht zum Tragen kommen könne (VwGH 02.03.2022, Ra 2021/20/0458).
Der BF hat im Verfahren angegeben, im Alter von 9 Monaten in Österreich eingereist zu sein. Aus dem aktenkundigen Antrag auf Erteilung eines Wiedereinreisesichtvermerks ergibt sich jedenfalls, dass sich der BF seit zumindest XXXX , und somit seit dem Alter von nicht ganz 17 Monaten im Bundesgebiet aufhält. Im konkreten Fall ist somit die Z 2 des ehemaligen § 9 Abs. 4 BFA-VG als erfüllt anzusehen, da sich der BF vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur sich „von klein auf“ im Bundesgebiet aufgehalten hat, weiters kann er auch einen langjährigen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich nachweisen.
Eine Aufenthaltsbeendigung in Bezug auf den BF erweist sich gegenständlich sohin nur dann dem Grunde nach als zulässig, wenn eine außergewöhnliche Gefährdung iSd oben zitierten Judikatur vorliegt.
Eine solche außergewöhnliche Gefährdung wurde jedenfalls hinsichtlich der zuvor zitierten Judikatur des VwGH durch die Begehung von grenzübergreifendem Drogenhandel bejaht. Desweitern erweist sich – wie oben ausgeführt- auch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes vor dem Hintergrund des dem BF zukommenden verstärkten Ausweisungsschutzes nach Art. 28 Abs. 3 lit. a Freizügigkeitsrichtlinie bzw. § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG als rechtmäßig, da die von ihm begangenen Straftaten einen besonderen Schweregrad aufweisen. Im Falle des BF ist jedenfalls – aufgrund der obigen Ausführungen zu den von ihm begangenen Straftaten – von einer gravierenden Straffälligkeit auszugehen und erscheint somit auch die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den BF vor diesem Hintergrund als rechtmäßig.
Es erscheint jedoch auch selbst im Lichte der nach § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen dennoch keine Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes geboten.
Der BF befindet sich unzweifelhaft von klein auf, somit seit mehr als 33 Jahren, im Bundesgebiet. Er hat seine gesamte Schul- und Berufsausbildung hier absolviert und eine Lehrabschlussprüfung zum Systemgastronomen positiv abgelegt. Er war über viele Jahr lang erwerbstätig und spricht Deutsch auf Muttersprachenniveau. Beinahe alle seiner Angehörigen leben im Bundesgebiet, wie ua. seine Eltern, Geschwister, mehrere Onkel, Tanten Cousins und Cousinen. Er ist mit einer österreichischen Staatsbürgerin seit XXXX verheiratet und gehen aus dieser Ehe zwei Kinder hervor, welche ebenfalls die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Seine Ehefrau verfügt über keine Wurzeln außerhalb Österreichs.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Auswirkungen von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen auf das Kindeswohl zu bedenken und müssen bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 MRK bzw. § 9 BFA-VG 2014 hinreichend berücksichtigt werden. Dies gilt auch dann, wenn es sich beim Adressaten der Entscheidung nicht um die Minderjährigen selbst, sondern - wie hier - um ihren Vater handelt (vgl. VwGH 03.12.2021, Ra 2021/18/0299, mwN).
Die Berücksichtigung des Kindeswohls stellt im Kontext aufenthaltsbeendender Maßnahmen aber lediglich einen Aspekt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung dar und ist bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen von Fremden nicht das einzig ausschlaggebende Kriterium. Die konkrete Gewichtung des Kindeswohls im Rahmen der nach § 9 BFA-VG vorzunehmenden Gesamtbetrachtung hängt vielmehr von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab (vgl. VwGH 29.09.2021, Ra 2021/01/0294).
Einer Aufenthaltsbeendigung des BF stehen insbesondere seine familiären Bindungen sowie sein langjähriger Aufenthalt im Bundesgebiet gegenüber. Mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ist somit ein erheblicher Eingriff in die familiären und privaten Interessen des BF verbunden.
An dieser Stelle ist jedoch anzumerken, dass ihn seine familiären Bindungen und insbesondere auch die Geburt seiner Kinder nicht von der Begehung seiner letzten massiven Straftat abhalten haben können, indem der BF zum wiederholten Mal Suchtgifthandel in größerem Ausmaß begangen hat. Der BF wurde verhaftet als seine Tochter gerade einmal drei Monate alt gewesen ist. Seit seiner Verhaftung im XXXX ist der BF von seiner Familie und insbesondere von seinen Kindern getrennt. Er verbüßt derzeit, bis voraussichtlich XXXX , seine Haftstrafe in der JA XXXX . Aufgrund seiner Haftstrafe sind, trotz des gelockerten Vollzugs, seine Kontakte zu seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern ohnehin für eine längere Zeit nur sehr eingeschränkt möglich und hat es der BF mit seinem wiederholten schwer delinquenten Verhalten auch bewusst in Kauf genommen von seiner Familie getrennt zu werden, zumal der BF bereits eine mehrjährige Haftstrafe aufgrund einer einschlägigen Verurteilung verbüßt hat. Auch hat ihn diese Verurteilung und die Verbüßung einer Haftstrafe nicht vor einer weiteren solchen Straftat abgehalten.
Auch musste dem BF bewusst sein, dass die abermalige Begehung von Suchtgifthandel, trotz seines langjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet, aufenthaltsbeendigende Maßnahmen nach sich ziehen kann, da bereits nach seiner ersten Verurteilung im Jahr XXXX ein solches Verfahren gegen den BF eingeleitet wurde.
Laut Judikatur des VwGH ist die durch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme bewirkte Trennung von Familienangehörigen im großen öffentlichen Interesse an der Verhinderung von Suchtgiftkriminalität in bestimmten Konstellationen in Kauf zu nehmen (vgl. VwGH 5.10.2017, Ra 2017/21/0174; VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0271).
Vor dem Hintergrund der vom BF verübten schwerwiegenden Straftaten erweist sich die Schutzwürdigkeit der familiären Bindungen des BF in Österreich insgesamt als maßgeblich gemindert und stellt daher im Rahmen einer Gesamtschau das gegen den BF erlassene Aufenthaltsverbot – insbesondere im Hinblick auf den Umstandes, dass der Kontakt, auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls, mittels moderner Kommunikationsmittel sowie allenfalls durch Besuchsaufenthalte außerhalb Österreichs aufrechterhalten werden kann –– keinen unverhältnismäßigen Eingriff in sein im Sinne des Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben dar.
Zwar hat der BF angegeben, dass er keine Angehörige in Kroatien hat und seine Großeltern, welche in Bosnien gelebt haben, bereits verstorben sind. Jedoch beherrscht der BF die kroatische Sprache und kann eine abgeschlossene Schul- und Berufsausbildung vorweisen. Weiters hat er angegeben, dass eine Tante in der Schweiz leben würde. Auch wenn der BF ausgeführt hat, keinen Kontakt zu ihr zu haben, weil sein Vater mit ihr zerstritten sei, so wäre es für den BF dennoch möglich mit dieser wieder in Kontakt zu treten, zumal er angegeben hat, dass lediglich sein Vater mit ihr zerstritten sei.
Vor diesem Hintergrund ist weiters zu betonen, dass sich ein von Österreich erlassenes Aufenthaltsverbot nur auf das Bundesgebiet bezieht. Dem BF steht es somit frei sich auch in Nachbarländern Österreichs, und somit in der Nähe seiner in XXXX bzw. XXXX lebenden Familie niederzulassen und wäre so der familiäre Kontakt durch Besuche seiner Angehörigen aufrechtzuerhalten. Dem BF ist es zumutbar sich vorübergehend in einem anderen europäischen Land niederzulassen, sich in die dortige Gesellschaft einzugliedern, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, zumal der BF über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt und Kenntnisse der deutschen, kroatischen und englischen Sprache aufweist.
Die öffentlichen Interessen an der Erlassung des Aufenthaltsverbotes sind demnach vor dem Hintergrund des vom BF begangenen wiederholten Suchtgifthandels höher zu gewichten als die (allenfalls vorliegenden) gegenläufigen privaten Interessen des BF. Unter diesen Umständen ist die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG als zulässig zu werten.
Das Bundesamt hat mit der Erlassung eines dreieinhalbjährigen Aufenthaltsverbotes eine moderate Dauer ausgemessen, weshalb auch unter Berücksichtigung der starken familiären und privaten Bindungen zum Bundesgebiet eine Herabsetzung nicht in Betracht kam. Der BF wurde bereits zwei Mal rechtskräftig wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Der BF hat andere Personen bestimmt größere Mengen an Suchtgiften aus Nachbarländern nach Österreich einzuführen bzw. aus Österreich auszuführen. Das gegen den BF in der angegebenen Dauer erlassene Aufenthaltsverbot ist somit notwendig um sicherzustellen, dass er nicht neuerlich das von ihm gezeigte Verhalten im Bundesgebiet setzen wird und damit gewährleistet ist, dass er keine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit in Österreich mehr hervorrufen wird.
Die Beschwerde war daher hinsichtlich Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides als unbegründet abzuweisen.
3.2. Zum Durchsetzungsaufschub (Spruchpunkt II.):
Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbots von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
Gemäß § 70 Abs. 1 FPG wird ein Aufenthaltsverbot spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der hiervon betroffene Fremde hat unmittelbar nach Eintritt der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes auszureisen. Es ist ihm jedoch gemäß § 70 Abs. 3 FPG von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich. Unter (im Wesentlichen) denselben Voraussetzungen, nämlich wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist, kann gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG 2014 (unter anderem) bei begünstigten Drittstaatsangehörigen die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden (VwGH 16.01.2020, Ra 2019/21/0360).
Der Beschwerde wurde in der Beschwerdeverhandlung vom XXXX die aufschiebende Wirkung nach § 18 Abs. 5 BFA-VG zugesprochen, da der BF beinahe sein ganzes Leben in Österreich verbracht hat, seine Kinder österreichische Staatsbürger sind und er sich noch über einen längeren Zeitraum in Österreich in Haft befinden wird.
Vor diesem Hintergrund war auch ein Durchsetzungsaufschub zu gewähren.
Zu Spruchteil B)
Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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