W131 2346847-1•Bundesverwaltungsgericht W131 2346847-1
W131 2346847-1Tribunal Administrativo Federal12 de jul. de 2026
Dauer der Maßnahme Dienstleistungsauftrag einstweilige Verfügung Entscheidungsfrist Interessenabwägung Nachprüfungsantrag Nachprüfungsverfahren Nicht-Zulassung zur 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens öffentliche Interessen Provisorialverfahren Teilnahmeantrag Untersagung der Zuschlagserteilung Vergabeverfahren Verhandlungsverfahren Zuschlagsverbot für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens
W131 2346847-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Einzelrichter iZm dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung einer Nicht-Zulassung zur Teilnahme beim Vergabeverfahren des durch den auch als vergebende Stelle auftretenden Rechtsanwalt vertretenen Österreichischen Rundfunks (= AG) mit der Bezeichnung „Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages betreffend „ORF Sach-, Kfz- und Haftpflichtversicherung, Lose 3 und 4“ im Oberschwellenbereich“ aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt) XXXX auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV) folgenden Beschluss:
A)
Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Untersagungsbegehren,
,,für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit welcher dem Auftraggeber zum einen die Einleitung der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens in den Losen 3 und 4 und zum anderen die Fortführung des Vergabeverfahrens in diesen Losen untersagt wird",
wird unter Abweisung des Mehrbegehrens insoweit stattgegeben, als es dem Österreichischen Rundfunk (= AG) samt der vergebenden Stelle Rechtsanwalt XXXX hiermit untersagt ist, für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens gegen die Nicht-Zulassung zur Teilnahme in dem im Entscheidungskopf bezeichneten Vergabeverfahren zum Abschluss eines Dienstleistungsvertrages betreffend „ORF Sach-, Kfz- und Haftpflichtversicherung“ den Zuschlag bei den Vergabelosen 3 und 4 und damit den Auftrag bei diesen Losen zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:
1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren ist ein Dienstleistungsauftrag in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich mit vier Vergabelosen ausgeschrieben.
2. Die ASt bekämpft mit dem am 02.07.2026 protokolierten Nachprüfungs- und eV-Antrag die Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme. Zur Absicherung der Nichtigerklärungsbegehren im verbunden eingebrachten Nachprüfungsantrag wurde das hier entschiedene Sicherungsbegehren in einem eV – Antrag gestellt.
3. Der Nachprüfungs- und eV – Antrag lautet in den hier interessierenden Teilen:
„ […]]
In umseits näher bezeichneter Vergaberechtssache erstattet die Antragstellerin [ XXXX ], vertreten durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter, nachstehenden NACHPRÜFUNGSANTRAG:
1. Zum maßgeblichen Sachverhalt
1. 1Der Österreichische Rundfunk ist Auftraggeber des verfahrensgegenständlichen Be-schaffungsvorhabens und Antragsgegner im vorliegenden Nachprüfungsverfahren. Der Auftraggeber führt ein europaweites zweistufiges Verhandlungsverfahren betreffend „ORF Sach-, Kfz- und Haftpflichtversicherung“ im Oberschwellenbereich zur Vergabe von Dienstleistungsaufträgen durch (Bekanntmachung im europäischen Amtsblatt am 11.5.2026, 2026/S 90-319991).
Beweis:vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt
1. 2Die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens wird auf Basis einer so genannten „Verfahrensverständigung“ durchgeführt; dieses Dokument entspricht den Teilnahmeunterlagen. In dieser Verfahrensverständigung ist zunächst festgelegt, dass das ausschreibungsgegenständliche Beschaffungsvorhaben folgende vier Lose umfasst:
Los 1Sachversicherung inklusiveKonsortialführer(zumindest 50%)
Los 2Sachversicherung
Los 3Haftpflichtversicherung
Los 4Kfz-Versicherungen (Haftpflicht und Kollisionskasko)
Beweis:vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt
1. 3Zur Verfahrensverständigung sind während der Teilnahmefrist insgesamt 48 Fragen der Interessenten eingelangt. Diese Fragen wurden direkt auf der Vergabeplattform des Auftraggebers beantwortet (Fragenbeantwortung).
Beweis:vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt
1. 4Aufgrund der Festlegungen in der Verfahrensverständigung stand es den Bewerbern frei, einen Teilnahmeantrag in einem Los oder mehreren oder allen Losen abzugeben. Aufgrund dieser Festlegung hat die Antragstellerin in folgenden Losen und in folgenden Konstellationen jeweils einen Teilnahmeantrag abgegeben; die klare Trennung der Teilnahmeanträge in den drei Losen ergibt sich auch aus der angeschlossenen Abgabestruktur, die auf der Vergabeplattform hinterlegt ist.
a.Im Los 1 hat die Antragstellerin als Bewerbergemeinschaft gemeinsam mit der XXXX und XXXX einen Teilnahmeantrag abgegeben. Die Antragstellerin übernimmt in dieser Bewerbergemeinschaft die Federführung.
b.In den Losen 3 und 4 hat die Antragstellerin jeweils einen Teilnahmeantrag abgegeben. Diese Teilnahmeanträge wurden allerdings jeweils als Einzelbewerberin und nicht als Bewerbergemeinschaft eingereicht.
Beweis:- Teilnahmeantrag, Abgabestruktur für Losen 1,3 und 4 (Beilage ./A)
1. 5In weiterer Folge hat die Antragstellerin am 18.6.2026 über die Vergabeplattform ein Aufklärungsersuchen erhalten, das die Antragstellerin zunächst bis 19.6.2026, 12:00 Uhr, auf der Vergabeplattform zu beantworten gehabt hätte. Diese Frist war jedenfalls völlig unangemessen; dies gilt insbesondere deshalb, weil der Auftraggeber in Punkt 1.8 der Verfahrensverständigung ausdrücklich selbst eine Frist von drei Werktagen festgelegt hat. Daher hat die Antragstellerin umgehend um Fristerstreckung ersucht. Erst nach entsprechender Urgenz durch die Antragstellerin wurde die Frist letztlich auf 22.6.2026, 12:00 Uhr, erstreckt. Auch diese erstreckte Frist hat nicht der Festlegung in Punkt 1.8 der Verfahrensverständigung entsprochen, weil der Antragstellerin für das Aufklärungsschreiben nicht voll drei Werktage zur Verfügung standen. Hinzu kommt, dass in diesem Aufklärungsersuchen gegenüber der Antragstellerin der völlig unbegründete Vorwurf erhoben wurde, die Antragstellerin hätte sich in den Losen 3 und 4 als Bewerbergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt und daher läge eine unzulässige Mehrfachbeteiligung vor. Zusätzlich hat der Auftraggeber in diesem Aufklärungsersuchen den völlig haltlosen und jedenfalls unbegründeten Vorwurf erhoben, es wäre das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden verletzt worden.
Beweis:vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt
1. 6Wie bereits ausgeführt wurde, war auch die erstreckte Frist für das Einlangen des Aufklärungsschreiben insbesondere aufgrund der Festlegung in Punkt 1.8 der Verfahrensverständigung zu kurz. Dennoch hat die Antragstellerin fristgemäß und vollständig das Aufklärungsersuchen mit Aufklärungsschreiben vom 22.6.2026, 11:27 Uhr, auf der Vergabeplattform beantwortet. Mit diesem Aufklärungsschreiben hat die Antragstellerin nachgewiesen, dass sämtliche Vorhaltungen im Aufklärungsersuchen evidentermaßen unbegründet sind. Zunächst ergibt sich aus Seite 2 des Teilnahmeantrag klar und unmissverständlich, dass der Teilnahmeantrag ausschließlich im Los 1 als Bewerbergemeinschaft gemeinsam mit der XXXX und XXXX abgegeben wurde; diesem Teilnahmeantrag der Bewerbergemeinschaft im Los 1 war auch eine von allen Mitgliedern der Bewerbergemeinschaft unterfertigte Vollmacht angeschlossen. In den Losen 3 und 4 wurde der Teilnahmeantrag hingegen aufgrund der eindeutigen Angaben auf Seite 2 des Teilnahmeantrages ausschließlich von der Antragstellerin als Einzelbewerberin abgegeben; in diesen Losen lag also zu keiner Zeit eine Bewerbergemeinschaft und damit auch keine Mehrfachbeteiligung im vergaberechtlichen Sinn vor. Darüber hinaus hat die Antragstellerin mit ihrem Aufklärungsschreiben nachgewiesen, dass es auch sonst keinerlei Absprachen oder sonstige Wettbewerbsbeeinträchtigungen gegeben hat. Der mit dem Aufklärungsersuchen in den Raum gestellte Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 4 BVergG wurde damit vollinhaltlich ausgeräumt.
Beweis:- vom Auftraggeber vorzulegender Vergabeakt
1. 7Entgegen dieser klaren und unmissverständlichen Aktenlage hat uns der Auftraggeber die verfahrensgegenständliche Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens für die Lose 3 und 4 übermittelt; die Zustellung auf der Vergabeplattform ist bereits um 15:02 Uhr erfolgt.
Diese Nicht-Zulassung ist insbesondere aufgrund des Aufklärungsersuchens in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert: In dieser Nicht-Zulassung sind völlig zutreffend keinerlei Argumente betreffend vermeintlicher Mehrfachbeteiligung und Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 4 BVergG enthalten; die Antragstellerin hat also den Auftraggeber davon überzeugt, dass die ursprünglichen Annahmen gemäß Aufklärungsersuchen unrichtig waren. Völlig überraschend versucht aber der Auftraggeber die Nicht-Zulassung nunmehr mit einem Umstand zu begründen, der im Aufklärungsersuchen der Antragstellerin überhaupt nicht vorgehalten wurde. Der Auftraggeber behauptet nämlich völlig unzutreffend, der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 wäre ebenfalls von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden, für die es aber keine Vollmacht gegeben hat. Wie bereits ausgeführt wurde, wurden die Teilnahmeanträge in den Losen 3 und 4 jeweils als Einzelbewerberin und nicht als Bewerbergemeinschaft abgegeben. Auch wenn es daher nicht verfahrensrelevant ist, wird nur der Vollständigkeit halber festgehalten, dass der Auftraggeber die Antragstellerin niemals zur Nachreichung einer Vollmacht aufgefordert hat.
Letztlich ist zu berücksichtigen, dass in der angefochtenen Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 kein konkreter Ausschlussgrund gemäß BVergG angeführt ist; es ist daher völlig unklar, auf welche gesetzliche Grundlage sich die Nicht-Zulassung überhaupt stützt. Die Antragstellerin bekämpft jedenfalls mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag diese gegen sie gerichtete Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens in den Losen 3 und 4.
Beweis:Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 (Beilage ./D)
2. Zu den vermeintlichen Vergabeverstößen
2. 1Wie bereits ausgeführt wurde, stützt sich die angefochtene Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens ausschließlich darauf, die Teilnahmeanträge in den Losen 3 und 4 wären von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden, für die es keine Vollmacht gibt.
2. 2Dieser Vorhalt des Auftraggebers ist in keiner Weise nachvollziehbar und widerspricht im Übrigen völlig unstrittig der Aktenanlage. Die Antragstellerin hat auf Seite 2 des Teilnahmeantrages, in dem vom Auftraggeber vorgegebenen Formularfeld folgende Erklärung abgegeben:
Bewerber, alle Mitglieder der Bewerbergemeinschaft (Firma):
XXXX Für Los 1, Los 3, Los 4)
XXXX Biege Partner Los 1)
XXXX (Biege Partner Los 1)
Zustelladresse (Bewerber, bevollmächtigter Vertreter der Bewerbergemeinschaft) XXXX
Aus dieser Erklärung ergibt sich unmissverständlich, dass der Teilnahmeantrag in Los 1 von einer Bewerbergemeinschaft bestehend aus der Antragstellerin sowie der XXXX und XXXX abgegeben wurde. Demgegenüber wurde der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 ausschließlich von der Antragstellerin als Einzelbewerberin eingereicht. Es ist völlig unerfindlich, warum der Auftraggeber auf Basis dieser unmissverständlichen Erklärung im Teilnahmeantrag die Ansicht vertritt, der Teilnahmeantrag für die Lose 3 und 4 wären von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden. Im Ergebnis besteht aufgrund dieser Erklärung überhaupt kein Zweifel daran, dass der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 ausschließlich von der Antragstellerin als Einzelbewerberin und nicht als Bewerbergemeinschaft abgegeben wurde. Dies wird nachträglich auch dadurch bestätigt, dass dem Teilnahmeantrag ausschließlich für Los 1 eine Vollmacht aller Mitglieder der Bewerbergemeinschaft angeschlossen war; dies wird in der angefochtenen Nicht-Zulassung vom Auftraggeber selbst sogar ausdrücklich hervorgehoben. Für die Lose 3 und 4 gibt es eine solche Vollmacht völlig unstrittig nicht, was - neben der ausdrücklichen Erklärung auf Seite 2 des Teilnahmeantrages - eindeutig beweist, dass es in diesen beiden Losen keine Bewerbergemeinschaft gibt. Allein aus diesem Grund ist die angefochtene Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens jedenfalls vergaberechtswidrig, sodass diese Entscheidung für nichtig zu erklären ist.
2. 3Dieses Auslegungsergebnis wird nachdrücklich auch durch die Ausführungen in der angefochtenen Nicht-Zulassung bestätigt. In Punkt 1 der Nicht-Zulassung führt der Auftraggeber wie folgt aus:
„Aus den abgegebenen Unterlagen ergibt sich, dass ein einheitlicher Teilnahmeantrag für die Lose 1, 3 und 4 abgegeben wurde. Dieser Teilnahmeantrag wurde formal von einer Bewerbergemeinschaft eingebracht.“ (Hervorhebung im Original, Unterstreichung vom Zitierenden)
Dabei bezieht sich der Auftraggeber zwar auf „abgegebene Unterlagen“. Welche Unterlagen das aber konkret sein sollen, bleibt völlig offen. Es gibt keinerlei Unterlagen, aus denen sich ergeben würde, der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 wären von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden. Darüber hinaus sind auch die Ausführungen eines „einheitlichen Teilnahmeantrages“ in keiner Weise nachvollziehbar; wie sich aus Seite 2 des Teilnahmeantrages ergibt, ist durch die oben in Punkt 2.2 zitierte Erklärung vielmehr unmissverständlich klargestellt, dass bereits der ursprüngliche Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 von der Antragstellerin als Einzelbewerberin abgegeben wurde.
2. 4Darüber hinaus sind auch die Ausführungen in Punkt 1 der angefochtenen Nicht-Zulassung betreffend „die Abgabe im ANKÖ“ inhaltlich unzutreffend.
Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass - wie sich aus der Vollmacht ergibt - die Antragstellerin das federführende Mitglied der Bewerbergemeinschaft in Los 1 ist. Insofern war also die Antragstellerin unter anderem für die Einreichung des Teilnahmeantrages auf der Vergabeplattform verantwortlich. Für die Einreichung dieses Teilnahmeantrages der Bewerbergemeinschaft hatte die Antragstellerin überhaupt keine andere Möglichkeit, als ihr eigenes Benutzerkonto zu verwenden. Dass die Antragstellerin für die beiden Teilnahmeanträge in den Losen 3 und 4 ebenso ihr eigenes Benutzerkonto verwendet hat, ist selbstredend und erfordert daher keinerlei Argumente. Wenn daher in diesem Zusammenhang die vom Auftraggeber verwendete Vergabeplattform keine systemtechnische Differenzierung zulässt, ist das jedenfalls nicht der Antragstellerin, sondern dem Auftraggeber zuzurechnen. Aus diesen Gründen gehen daher die vom Auftraggeber ins Treffen geführten Argumente jedenfalls ins Leere.
Völlig unabhängig davon hat aber die Antragstellerin - wie bereits ausgeführt wurde - durch die oben zitierten Angaben auf Seite 2 ihres Teilnahmeantrages unmissverständlich klargestellt, welche Unternehmen die Teilnahmeanträge in den Losen 1, 3 und 4 im Konkreten abgegeben haben. Selbst wenn der Auftraggeber - was aber ohnehin nicht der Fall war - berechtigt der Meinung gewesen wäre, es lägen unklare Angaben vor, wäre er jedenfalls verpflichtet gewesen, der Antragstellerin ein entsprechendes Aufklärungsersuchen zu übermitteln. Ein solches Aufklärungsersuchen hat es zweifelsfrei nicht gegeben. Das Aufklärungsersuchen vom 18.6.2026 hat diese vermeintlichen Unklarheiten in keiner Weise thematisiert.
In diesem Zusammenhang ist aber nochmals festzuhalten, dass aufgrund der ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung auf Seite 2 des Teilnahmeantrages überhaupt keine Unklarheit vorliegen kann. Dies gilt insbesondere deshalb, weil auch auf der vom Auftraggeber ins Treffen geführten Vergabeplattform jedenfalls keine ausdrückliche Erklärung enthalten ist, der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 wäre von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden. Insofern gibt es zwischen den Angaben am Teilnahmeantrag und auf der Vergabeplattform auch keine widersprüchlichen Informationen.
2. 5Darüber hinaus ist auch die Ausführung in Punkt 1 der angefochtenen Nicht-Zulassung, wonach „eine nachträgliche Zuordnung einzelner Teile des Antrages zu unterschiedlichen Bewerbern“ [...] nicht möglich wäre“, in keiner Weise nachvollziehbar.
Aufgrund der ausdrücklichen Erklärung auf Seite 2 des Teilnahmeantrages ist völlig unverständlich, warum der Auftraggeber der Meinung ist, es würde eine „nachträgliche“ Zuordnung einzelner Teile des Antrages zu unterschiedlichen Bewerbern stattfinden. Die unmissverständliche Erklärung auf Seite 2 des Teilnahmeantrages war bereits im ursprünglichen Teilnahmeantrag enthalten, sodass von einer nachträglichen Zuordnung überhaupt keine Rede sein kann. Der Auftraggeber hätte lediglich diese Erklärung bei Prüfung des Teilnahmeantrages berücksichtigen müssen. Wenn überhaupt eine nachträgliche Zuordnung vorgenommen wird, dann erfolgt das durch die unbegründete Nicht-Zulassung, weil der Auftraggeber ohne jede Grundlage behauptet, der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 wäre von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden.
2. 6Zusätzlich sind auch die folgenden Ausführungen in Punkt 1 der angefochtenen Nicht-Zulassung völlig unverständlich:
„Der abgegebene Teilnahmeantrag war vielmehr so zu verstehen, dass die Bewerbergemeinschaft den Teilnahmeantrag für die Lose 1, 3 und 4 gemeinsam gestellt hat und lediglich intern eine Aufteilung dahingehend vorgenommen wurde, welches Mitglied der Bewerbergemeinschaft jeweiligen Anforderungen beziehungsweise dieser Leistungen für einzelne Lose erfüllt.“ (Unterstreichungen vom Zitierenden)
Aus diesen Ausführungen ergibt sich zunächst, dass dem Auftraggeber keinerlei Erklärungen der Antragstellerin vorliegen, welche die angesprochene interne Aufteilung bestätigen würden. Vielmehr triff der Auftraggeber eine Schlussfolgerung (argumentum: „war vielmehr so zu verstehen“), die dem Teilnahmeantrag einen (bewusst) unzutreffenden Inhalt unterstellt. Tatsächlich enthält die Nicht-Zulassung nicht den geringsten Hinweis für die vom Auftraggeber behauptete interne Aufteilung. Die Antragstellerin hat mit ihren Angaben im vorliegenden Vergabeverfahren nicht im Geringsten zu erkennen gegeben, der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 wäre von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden; noch viel weniger hat die Antragstellerin auch nur im Entferntesten angedeutet, es hätte die vom Auftraggeber angeführte interne Aufteilung gegeben. Die zitierten Ausführungen in der Nicht-Zulassung sind daher jedenfalls nicht geeignet, um die angefochtene Entscheidung zu rechtfertigen. Ganz im Gegenteil: Diese Ausführungen zeigen deutlich, dass die angefochtene Nicht-Zulassung auf Annahmen beruht, die jedenfalls unzutreffend sind.
2. 7Vor diesem Hintergrund ist zusammenfassend festzuhalten, dass die angefochtene Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens vergaberechtswidrig ist. Es wird den Teilnahmeanträgen der Antragstellerin in den Losen 3 und 4 ein grob unrichtiger Inhalt unterstellt, der durch die relevanten Verfahrensdokumente in keiner Weise gedeckt ist. Darüber hinaus fehlt in der Nicht-Zulassung jegliche gesetzliche Grundlage, auf die sich diese Entscheidung stützen könnte.
3. ZUSTÄNDIGKEIT DES GERICHTS UND ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGES
3. 1Wie bereits oben im zusammengefassten Sachverhalt ausgeführt wurde, ist im vor-liegenden Vergabeverfahren noch kein Zuschlag erteilt worden.
3. 2Der Auftraggeber ist ein öffentlicher Auftraggeber, der unstrittig in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt. Folglich ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls gegeben.
3. 3Mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag wird die Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens in den Losen 3 und 4 angefochten. Diese „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ ist gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
3. 4Die angefochtene Nicht-Zulassung zur Teilnahme wurde der Antragstellerin auf der Vergabeplattform am 22.6.2026 zugestellt. Die für diese Entscheidung maßgebliche Anfechtungsfrist beträgt zehn Kalendertage. Mit Einbringen des vorliegenden Nach-prüfungsantrages ist diese Anfechtungsfrist jedenfalls gewahrt. Daher ist der vorliegende Nachprüfungsantrag fristgemäß.
3. 5Für den Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wurden gemäß § 340 Abs 2 und 3 BVergG zunächst EUR 3.800,00 an Pauschalgebühren entrichtet.
Beweis:Zahlungsnachweis für Pauschalgebühren (Beilage ./E)
3. 6Das Interesse am Vertragsabschluss ist bei der Antragstellerin jedenfalls gegeben. Der Geschäftsgegenstand der Antragstellerin umfasst insbesondere das Erbringen des vorliegenden Ausschreibungsgegenstandes in den Losen 3 und 4. Die Antragstellerin hat sich an diesem zweistufigen Vergabeverfahren mit aufwendig ausgearbeiteten Teilnahmeanträgen beteiligt, um letztlich auch in diesen Losen den Zuschlag zu erhalten. Dadurch ist das Interesse ausreichend nachgewiesen.
3. 7Darüber hinaus ist mit der rechtswidrigen Vorgehensweise des Auftraggebers auch ein drohender und teilweise bereits eingetretener Schaden verbunden. Durch die angefochtene Nicht-Zulassung sind die bisherigen erheblichen Kosten der Antragstellerin für die Teilnahme am Vergabeverfahren frustriert; dies gilt unter anderem auch für jene Kosten, die durch den vorliegenden Nachprüfungsantrag verursacht werden. Vor allem aber entgeht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Vorgehensweise des Auftraggebers die Chance auf Erhalt des Auftrages, sodass ihr insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn und Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren entsteht.
3. 8Durch die rechtswidrigen Entscheidungen des Auftraggebers wird die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. Das betrifft insbesondere die Verletzung ihres Rechts auf vergaberechtskonforme Berücksichtigung der Teilnahmeanträge in den Losen 3 und 4, Zulassung zur zweiten Stufe und Abgabe von Angeboten in den Losen 3 und 4 sowie darüber hinaus auf Gleichbehandlung aller Bieter, vergaberechtskonformen Abschluss des Vergabeverfahrens, Erlangung des Zuschlags in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren und Teilnahme an einem Vergabeverfahren das den Vorschriften und Grundsätzen des BVergG entspricht.
Anträge
Im Sinne des Vorbringens gemäß den Punkten 1 bis 3 stellt die Antragstellerin aus den darin dargelegten Gründen durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht den
Antrag
a.auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme in den Losen 3 und 4,
b.auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren durch den Ausspruch, dass der Auftraggeber schuldig ist, die von der Antragstellerin entrichteten Gebühren in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen,
c.auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle vom Auftraggeber vorzulegenden Bestandteile des Vergabeverfahrens,
d.auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und
e.auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit welcher dem Auftraggeber zum einen die Einleitung der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens in den Losen 3 und 4 und zum anderen die Fortführung des Vergabeverfahrens in diesen Losen untersagt wird, aus folgenden Gründen:
Das Erfordernis zur Erlassung dieser einstweiligen Verfügung ergibt aus dem gesamten obenstehenden Vorbringen betreffend Sachverhalt und Vergabeverstöße; dieses gesamthafte Vorbringen wird daher auch für die beantragte einstweilige Verfügung erhoben.
Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren trotz vergaberechtswidriger Nicht-Zulassung der Antragstellerin weiterführen und letztlich durch eine Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die von der Antragstellerin nicht mehr beseitigt werden können. Damit droht der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, was einen entgangenen Gewinn, frustrierte Kosten für die Verfahrensbeteiligung und den Verlust eines wichtigen Referenzprojektes verursachen würde.
Demgegenüber sind keine besonderen Interessen des Auftraggebers ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Im Hinblick auf eine allenfalls behauptete Verzögerung der Leistungsbeschaffung ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung insbesondere der Höchstgerichte jeder umsichtige Auftraggeber bei Gestaltung des Zeitplanes entsprechende Zeitreserven für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einzuplanen hat (vgl VfGH 1.8.2002, B1194/02).
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Demgegenüber spricht ein besonderes öffentliches Interesse vielmehr dafür, die einstweilige Verfügung zu erlassen, um einen funktionierenden Rechtschutz zu gewährleisten (vgl VfGH 15.10.2001, B 1369/01).
Bei der begehrten Verfügung handelt es sich jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
XXXX “
4. Der AG reagierte darauf in Sicherungsverfahren vorerst wie folgt gemäß der in den interessierenden Teilen wiedergegebenen Eingabe, OZ 8 des Verfahrensakts W131 2346847-2:
[…]
II.STELLUNGNAHME AUF ERLASS EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG
Innerhalb der uns gesetzten Frist erstatten wir nachstehende
STELLUNGNAHME:
Wir dürfen darauf hinweisen, dass die aktuellen Versicherungsverträge für Los 3 (Haftpflichtversicherung) und Los 4 (KfZ-Versicherung) spätestens am 30.09.2026 zum 31.12.2026 zu kündigen sind. Erfolgt keine Kündigung zum 30.09.2026 laufen die Versicherungsverträge um ein Jahr weiter.
Die Antragstellerin (folgend kurz: ,ASt“) ist der aktuelle Versicherer bei Los 3.
Aus dem gegenständlichen - nicht einmal zulässigen - Nachprüfungsantrag verbunden mit der beantragten Einstweiligen Verfügung schafft sich die ASt einen ungerechtfertigten erheblichen Vermögensvorteil. Bei einer Erlassung der einstweiligen Verfügung lässt sich das Vergabeverfahren nicht mehr rechtzeitig bis zum 30.09.2026 abschließen und erhält die ASt - ohne Wettbewerb - den bekämpften Versicherungsvertrag für Los 3 um ein Jahr verlängert.
Im Hinblick auf die bekannte Rechtsprechung bestehen grundsätzlich keine Einwände gegen die Erlassung der beantragten Einstweiligen Verfügung. Sie widerspricht aber dem Interesse des Auftraggebers die ausgeschriebenen Versicherungen ab 01.01.2027 neu zu vergeben. Bei einer Interessensabwägung wäre die Einstweilige Verfügung auf 1 Monat zu befristen. Innerhalb 1 Monats lässt sich einfach klären, ob die ASt einen Teilnahmeantrag gestellt hat oder nicht.
[…]
Gegenstand der Ausschreibung ist ein Dienstleistungsauftrag, welcher in vier Lose unterteilt wurde - wobei nachprüfungsgegenständlich Los 3 und Los 4 sind:
•Los1: Sachversicherung inklusive Konsortialführer(zumindest 50 %);
®Los2: Sachversicherung;
•Los3: Haftpflichtversicherung;
®Los4: Kfz-Versicherungen (Haftpflicht und Kollisionskasko).
[…]
VERFAHRENSGANG
Wie bereits unter Punkt 3.1. erwähnt wurde das Verfahren am 11.05.2026 auf nationaler Ebene wie auch EU-weit veröffentlicht.
Im Zuge dieser Veröffentlichung wurde eine Frist zur Fragenstellung bis zum 26.05.2026, 12:00 Uhr festgelegt. Während dieser Frist langten Fragen über den ANKÖ ein, welche vom AG fristgerecht bis längstens 02.06.2026, 23:59 Uhr ebenfalls über den ANKÖ beantwortet wurden.
Die Öffnung der Teilnahmeanträge für sämtliche Lose erfolgte am 09.06.2026 um 10:00 Uhr.
Die Antragstellerin […]trat dabei als Bewerbergemeinschaft für Los 1, Los 3 und Los 4 auf. Dieses Auftreten wurde von der ASt selbst über die Vergabeplattform ANKÖ gewählt und entsprechend technisch hinterlegt. Eine Differenzierung der Zusammensetzung der Bewerber je Los innerhalb derselben Abgabe war technisch nicht vorgesehen. Wäre beabsichtigt gewesen, für die Lose 3 und 4 in einer anderen Zusammensetzung als für Los 1 am Verfahren teilzunehmen, hätte die ASt hierfür gesonderte Teilnahmeanträge einbringen müssen. Von dieser Möglichkeit hat die ASt keinen Gebrauch gemacht. Die Vergabeplattform bildet ausschließlich die vom Bewerber gewählte Organisationsform ab. Wird - wie gegenständlich - eine Bewerbergemeinschaft für mehrere Lose eingereicht, gilt diese für sämtliche von der Abgabe umfassten Lose. Eine nachträgliche Differenzierung innerhalb derselben Einreichung ist technisch ausgeschlossen. Das nunmehrige Vorbringen der ASt steht daher im Widerspruch zu ihrer eigenen Einreichung sowie zu den technischen Gegebenheiten der Vergabeplattform.
Beweis:[…]
Für die Lose 3 und 4 wurden Teilnahmeanträge von folgenden Bewerbern eingebracht:
[…]
Mit Schreiben vom 18.06.2026 wurde der ASt ein Aufklärungsersuchen übermittelt. Hierfür wurde zunächst eine Frist bis zum darauffolgenden Werktag, 12:00 Uhr, eingeräumt. Auf Ersuchen der ASt wurde diese Frist verlängert. Die ASt kam dem Aufklärungsersuchen innerhalb der verlängerten Frist vollständig nach. Das nunmehrige Vorbringen, die gesetzte Frist sei unangemessen kurz gewesen, geht daher bereits aus diesem Grund ins Leere. Ergänzend ist festzuhalten, dass sich Punkt 1.8. des Procedure Letters ausschließlich auf Unterlagen bezieht, welche gemeinsam mit dem Teilnahmeantrag einzureichen sind. Diese Bestimmung betrifft weder Aufklärungsersuchen des AG noch im Zuge der Eignungsprüfung einzuholende Stellungnahmen. Die gegenteilige Auslegung der ASt findet in den Ausschreibungsunterlagen keine Deckungskraft.
Mit Mitteilung vom 22.06.2026 wurden sämtliche geeigneten Bewerber zur zweiten Verfahrensstufe zugelassen. Die ASt wurde entsprechend ihrer Einreichung als Bewerbergemeinschaft für Los 1 zur zweiten Verfahrensstufe zugelassen. Hinsichtlich der Lose 3 und 4 wurde der ASt am selben Tag das Ausscheiden / die Nichtzulassung über den ANKÖ bekannt gegeben. Ebenfalls am 22.06.2026 wurden die Einladungen zu den Informationsgesprächen am 25.06.2026 an sämtlichen zugelassenen Bewerber versendet.
Am 25.06.2026 fanden die Informationsgespräche mit jenen zur zweiten Verfahrensstufe zugelassenen Bewerbern statt. Über das Informationsgespräch wurde ein Ergebnisprotokoll erstellt und den Bietern im Anschluss über die Vergabeplattform ANKÖ zur Verfügung gestellt.
Beweis:Vergabeakt.
Es wurde noch kein Zuschlag erteilt.
IV.MANGELNDE ANTRAGSLEGITIMATION DER AST
Ungeachtet der obstehenden Ausführungen ist der gegenständliche Nachprüfungsantrag bereits aus formellen Gründen unzulässig, da der ASt die erforderliche Antragslegitimation fehlt.
Wie bereits unter Punkt 3.5. dargelegt, wurde der Teilnahmeantrag für Los 1, Los 3 und Los 4 nicht von der ASt als „Einzelbewerberin“, sondern ausdrücklich als Bewerbergemeinschaft eingebracht. Diese Bewerbergemeinschaft wurde von der ASt selbst gewählt und über den ANKÖ entsprechend angelegt und eingereicht. Eine losweise Differenzierung innerhalb der Abgabe erfolgte nicht. Vielmehr trat die Bewerbergemeinschaft im gesamten Teilnahmeprozess als einheitliche Bewerberin auf.
Dementsprechend erfolgte auch die Eignungsprüfung hinsichtlich der Bewerbergemeinschaft - so auch die Entscheidung des AG ausschließlich an die Bewerbergemeinschaft. Mit Schreiben vom 22.06.2026 wurde daher nicht die nunmehrige ASt als „Einzelbewerberin“, sondern ausschließlich die Bewerbergemeinschaft hinsichtlich Los 3 und Los 4 nicht zur zweiten Verfahrensstufe zugelassen bzw aus dem Verfahren ausgeschieden. Ebenso erfolgte aber auch die Zulassung für Los 1 gegenüber der Bewerbergemeinschaft.
Gegenstand der angefochtenen Entscheidung ist somit ausschließlich die Nichtzulassung bzw das Ausscheiden der Bewerbergemeinschaft. Eine eigenständige Entscheidung gegenüber der ASt wurde zu keinem Zeitpunkt getroffen. Dies ist auch dem Titel des Aufklärungsersuchen „20260618-Aufklärungsersuchen-BiGE XXXX “ sowie der Anrede „ XXXX als bevollmächtigter Vertreter einer Bietergemeinschaft“ zu entnehmen.
Vor diesem Hintergrund ist leidglich die Bewerbergemeinschaft Trägerin der subjektiven Rechte, die durch die angefochtene Entscheidung allenfalls verletzt sein könnten und damit ist ausschließlich die Bewerbergemeinschaft aktivlegitimiert. Die ASt als bloß einzelnes Mitglied der Bewerbergemeinschaft ist nicht berechtigt, eine gegenüber der Bewerbergemeinschaft ergangene Entscheidung hn eigenen Namen anzufechten - dafür liegt zudem auch keine Vollmacht vor.
Die Antragstellung durch die ASt als bloß einzelnes Mitglied der Bewerbergemeinschaft ist daher nicht antragslegitimiert. Die ASt macht mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag demnach Rechte geltend, die - sofern überhaupt - ausschließlich der Bewerbergemeinschaft als Bewerberin zustehen.
Wir stellen daher den
ANTRAG,
das Bundesverwaltungsgericht möge
1. den Antrag der Antragstellerin
a.auf Nichtigerklärung der Nichtzulassung / Ausscheiden mangels Aktivlegitimation zurückweisen,
b.in eventu: auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf 1 Monat befristen, und
2. den Antrag der Antragstellerin auf Ersatz der Pauschalgebühren abzuweisen.
[…]
5. Das BVwG verfasste folgendes Schreiben iZm dem Sicherungsverfahren, OZ 9 des Verfahrensakts W131 2346847-2, soweit hier interessierend:
[…]
1. Das BVwG übermittelt der ASt die heutige teilgeschwärzte Eingabe, OZ 8, und bringt diesen Umfang der Offenlegung durch Übermittlung dieser Beilage gegenüber der ASt auch an den AG zur Kenntnis.
Vorangestellt wird weiters, dass nach dem hier zumindest vorläufig grundgelegten Verständnis EDV – Plattformen so zu programmiert sein haben, dass damit das BVergG umgesetzt wird und werden kann; und nicht umgekehrt die Rechtsauslegung sich an nicht bestandsfest kundgemachten EDV – Spezifika zu orientieren hat. MaW: „Die EDV hat zumindest im Zweifel dem Recht zu folgen und nicht umgekehrt die Rechtsauslegung irgendwelchen EDV – Programmen.“
2. Zwecks Entscheidung über den Sicherungsantrag der ASt werden die ASt und der AG zur Erforschung der gebotenen Erklärungsverständnisses aufgefordert, bis 10.07.2026, 14.00 Uhr – allenfalls nochmals - folgende Fragen zu beantworten, bzw Klarstellungen zu treffen:
2.1. § 1197 ABGB mit der dort aktuell normierten grundsätzlichen Einzelvertretungsbefugnis bei der unternehmerischen GesBR lautet dz:
§ 1197. (1) Wenn der Gesellschaftsvertrag einer Außengesellschaft nichts anderes vorsieht, deckt sich die Befugnis zur Vertretung aller Gesellschafter in Gesellschaftsangelegenheiten mit der Befugnis zur Geschäftsführung.
(2) Bei einer unternehmerisch tätigen Außengesellschaft werden alle Gesellschafter aus dem Handeln eines Gesellschafters im Namen der Gesellschaft auch dann berechtigt und verpflichtet, wenn dieser Gesellschafter nicht, nicht allein oder nur beschränkt vertretungsbefugt war, der Dritte den Mangel der Vertretungsbefugnis aber weder kannte noch kennen musste. Dasselbe gilt für nicht unternehmerisch tätige Außengesellschaften, wenn sich die Gesellschafter als Unternehmer an der Gesellschaft beteiligen.
(3) Bei Gesamtvertretung genügt die Abgabe einer gesellschaftsbezogenen Willenserklärung gegenüber einem der zur Mitwirkung an der Vertretung befugten Gesellschafter (passive Einzelvertretung).
(4) Wer, ohne Gesellschafter zu sein, mit der Vertretung in Gesellschaftsangelegenheiten betraut wird, vertritt die Gesellschafter nach Maßgabe der erteilten Vollmacht.
Daher:
2.1.1. Hat die ASt nach der gebotenen objektiven Auslegung von Willenserklärungen im Vergaberecht unzweifelhaft einen Teilnahmeantrag für eine Bewerbergemeinschaft bei den Losen 3 und 4 gestellt, wenn man das ausgefüllte Teilnahmeantragsformular beachtet; und soweit man sonstige Erklärungen gegenüber dem AG, auch solche von dritter Seite, im Vergabeverfahren, soweit jeweils bekannt, aus Erklärungsempfängersicht mitbedenkt?
2.1.2. Hat der AG mit ihrem verfahrensgegenständlichen Schreiben der vergebenden Stelle vom 22.06.2026, das zu Beginn sowohl an die Bewerbergemeinschaft bestehend aus drei Versicherungsgesellschaften als auch zusätzlich an die ASt allein adressiert wurde;
und dabei nur einmal der Schreibensinhalt mit
„Sehr geehrte Damen und Herren …“
begonnen wurde, nach der gebotenen objektiven Auslegung von Willenserklärungen im Vergaberecht hinreichend transparent iSd § 20 Abs 1 BVergG erstens eine Nichtzulassungsentscheidung der Bewerbergemeinschaft bei den Losen 3 und 4 als zweitens gleichzeitig auch eine Nichtzulassungsentscheidung zu Lasten der ASt iSd § 2 Z 15 lit a BVergG als Einzelunternehmerin bei den Losen 3 und 4 Bewerbende verfasst?
2.1.3. Hat die ASt im Lichte des § 9 AVG iVm § 333 BVergG nach ihren Prozesserklärungen, die gemäß der VwGH - Rsp zu § 13 AVG iVm § 333 BVergG auszulegen sind, bislang bereits eine Nichtzulassung zur Teilnahme in Nachprüfung gezogen, die die ASt als Einzelunternehmerin bei den Losen 3 und 4 betrifft?
Dies vor dem Hintergrund insb folgender Ausführungen im Nachprüfungsantrag:
[…]
Im Los 1 hat die Antragstellerin als Bewerbergemeinschaft gemeinsam mit XXXX und XXXX einen Teilnahmeantrag abgegeben. Die Antragstellerin übernimmt in dieser Bewerbergemeinschaft die Federführung.
In den Losen 3 und 4 hat die Antragstellerin jeweils einen Teilnahmeantrag abgegeben. Diese Teilnahmeanträge wurden allerdings jeweils als Einzelbewerberin und nicht als Bewerbergemeinschaft eingereicht.
[…]
Aus dieser Erklärung ergibt sich unmissverständlich, dass der Teilnahmeantrag in Los 1 von einer Bewerbergemeinschaft bestehend aus der Antragstellerin sowie der XXXX und XXXX abgegeben wurde. Demgegenüber wurde der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 ausschließlich von der Antragstellerin als Einzelbewerberin eingereicht. Es ist völlig unerfindlich, warum der Auftraggeber auf Basis dieser unmissverständlichen Erklärung im Teilnahmeantrag die Ansicht vertritt, der Teilnahmeantrag für die Lose 3 und 4 wären von einer Bewerbergemeinschaft abgegeben worden. Im Ergebnis besteht aufgrund dieser Erklärung überhaupt kein Zweifel daran, dass der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 ausschließlich von der Antragstellerin als Einzelbewer-berin und nicht als Bewerbergemeinschaft abgegeben wurde.
[…]
Und zusätzlich vor dem Hintergrund, dass im letzten Absatz des Schreibens vom 22.06.2026 steht, dass die ASt nicht zum weiteren Vergabeverfahren bei den Losen 3 und 4 zuglassen wird.
2.2. Wird der AG (bzw hätte der AG aus ASt – Sicht) vor dem Hintergrund der bisherigen Erklärungen im Vergabeverfahren und der bisherigen Prozesserklärungen im Verfahrensgeschehen vor dem BVwG gegenüber der ASt als Einzelunternehmerin eine weitere Entscheidung über die Nichtzulassung der ASt zur Teilnahme an der zweiten Vergabeverfahrensstufe bei den Losen 3 und 4 übermitteln, insb wenn man auf den Transparenzgrundsatz in § 20 Abs 1 BVergG Bedacht nimmt?
2.3. Erscheint es vor dem Hintergrund des § 43 Abs 5 AVG iVm § 333 BVergG möglich, dass der AG allenfalls eine Entscheidung über Nichtzulassung der ASt zur Teilnahme an der zweiten Vergabeverfahrensstufe als Einzelunternhemerin – gegenüber dem BVwG als vorzunehmend offengelegt – versendet und die ASt ihren gegenständlichen Nachprüfungs- und eV – Antrag vom 03.07.2026 samt Pauschalgebührenersatzantrag zurückzieht.
2.4. Hat die ASt in ihrer Nachprüfungseingabe die angefochtene Entscheidung bzw die angefochtenen Entscheidungen fristgerecht gesetzlich hinreichend bestimmt bezeichnet?
2.5. Gibt es irgendwelche Vergabeverfahrensunterlagen, die regeln, wie vorzugehen ist, wenn sich Unternehmer (-innen) bei verschiedenen Vergabelosen zB nur teilweise im Rahmen einer Bewerbergemeinschaft an der ersten Vergabeverfahrensstufe, sprich Teilnahmeantragsphase, beteiligen.
[…]
6. Der AG reagierte darauf mit der Eingabe, OZ 9 des Verfahrensakts W131 2346847-2, soweit hier interessierend:
[…]
Richtig ist, dass die Technik den Menschen und sohin auch den vom Menschen geschaffenen Recht zu folgen hat. Im gegenständlichen Fall gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber zwingend die Durchführung eines elektronischen Vergabeverfahrens vorsieht (§ 48 BVergG 2018).
In diesem Sinn wurde bestandsfest (!) die vollelektronische Abwicklung des Vergabeverfahrens über das ANKÖ-Portal festgelegt (vgl. Pkt 2.1 Verfahrensverständigung). Unter Punkt 2.3. der Verfahrensverständigung ist bestandsfest festgelegt, dass die Ausschreibungsunterlagen über das Vergabeportal des ANKÖ downgeloadet werden können, entsprechende Fragestellungen und Antworten über das ANKÖ-Portal sowie alle sonstige Kommunikation zwischen AG und Bieter sowie die Angebotsabgabe und sonstige Kommunikation ausschließlich auf elektronischem Weg erfolgt. Auch unter Punkt 2.5. der Verfahrensverständigung wurde festgelegt, dass Anfragen und Auskünfte über das ANKÖ-Portal erfolgen. Ausdrücklich festgelegt wurde auch, dass die Teilnahmeanträge ausschließlich über das Vergabeportal zu erfolgen haben (vgl. Deckblatt Verfahrensverständigung). Damit ist die Verwendung des ANKÖ-Vergabeportals bestandsfest festgelegt.
Dem ANKÖ-Vergabeportal ist folgendes für die Bieter / Bewerber zu entnehmen und wurde als solches auch bestandsfest festgelegt:
Zu Beginn eines jeden Vergabeverfahrens hat ein Bewerber / Bieter die Pflicht, ein sogenanntes Bewerber-/Bieter-Stammblatt anzulegen. Im Rahmen dieses Bewerber-/Bieter-Stammblatts hat er anzukreuzen, ob er als Einzelbieter oder als Bieter-/Bewerbergemeinschaft auftritt. Dieser Schritt ist unmissverständlich und klar
Beweis:E-Mail ANKÖ Support (Beilage ,/7);
Einsichtnahme in ANKÖ Vergabeplattform.
In einem weiteren Schritt hat ein Bewerber/Bieter die Möglichkeit, einen Teilnahmeantrag / Angebot zu einem ausgeschriebenen Losen gesondert hochzuladen. Es steht dem Bewerber / Bieter frei, zu jedem einzelnen Los eigenständig Teilnahmeanträge / Angebot hochzuladen.
Beweis:E-Mail ANKÖ Support (Beilage ./7);
Einsichtnahme in ANKÖ Vergabeplattform.
Diese Methodik ist klar und unmissverständlich. Sie widerspricht nicht dem Gesetz und war im Vorfeld auch klar bestandsfest festgelegt.
Im gegenständlichen Fall hat ausschließlich die Bewerbergemeinschalt bestehend aus XXXX und XXXX ein derartiges Bewerberstammblatt angelegt und angegeben, dass sie als Bewerbergemeinschaft auftreten. In einem weiteren Schritt hat diese Bewerbergemeinschaft zu den Losen 1, 3 und 4 (!) ein und denselben Teilnahmeantrag hochgeladen; nämlich den hier gegenständlichen Teilnahmeantrag ausgefüllt auf dem Deckblatt Bewerbergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX .
Selbstverständlich wäre es der Antragstellerin, XXXX freigestanden, über einen zweiten Account sich zunächst als Einzelbewerber ein Stammblatt anzulegen und im Rahmen dieses Stammblatts dann einen einzelnen Teilnahmeantrag als Einzeluntemehmen abzugeben für die Lose 3 und 4. Das ist nicht passiert! Sie ist hier durch nichts gehindert worden.
Beweis:E-Mail ANKÖ Support (Beilage ,/7);
Einsichtnahme in ANKÖ Vergabeplattform.
Im Ergebnis folgt die ANKÖ-Vergabeplattform den gesetzlichen Vorgaben (§ 48 BVergG 2018). Die bestandsfesten Vergabeverfahren haben auf den ANKÖ verwiesen. Ausschließlich die Bewerbergemeinschaft, bestehend aus XXXX , XXXX und XXXX hat ein Bewerberstammblatt ausgefüllt und ausschließlich diese Bewerbergemeinschaft hat zu den Losen 1, 3 und 4 jeweils denselben Teilnahmeantrag (dh in Summe 3x) hochgeladen. Der objektive Erklärungswert einer derartigen Vorgangsweise kann nur so verstanden werden, dass die Bewerbergemeinschaft einen Teilnahmeantrag auch für die Lose 3 und 4 abgegeben hat und nicht die Antragstellerin, XXXX für sich alleine.
Beweis:Vergabeakt;
E-Mail ANKÖ Support (Beilage ./7);
[…], p.A. Auftragnehmerkataster Österreich.
2. ZUREINZELVERTRETUNGSBEFUGNISDER ANTRAGSTELLERIN IM ZUSAMMENHANG MIT IHREM TEILNAHMEANTRAG
Der objektive Erklärungswert des Teilnahmeantrags der Bewerbergemeinschaft XXXX lässt ausschließlich die Auslegung zu, dass der Teilnahmeantrag von dieser Bewerbergemeinschaft abgegeben wurde:
Der Teilnahmeantrag weist im Deckblatt an der vorgesehenen Stelle ausdrücklich den Verweis auf die genannte Bewerbergemeinschaft hin.
Unter Punkt 1 des Teilnahmeantrags hat die Bewerbergemeinschaft unmissverständlich angegeben[en] die Abgabe eines Teilnahmeantrags für „Los 1, Los 3 und Los 4“. Als federführendes Mitglied der Bewerbergemeinschaft, d.h. als das von den übrigen Mitgliedern der Bewerbergemeinschaft bevollmächtigtes Mitglied wurde genannt XXXX Unter Punkt 1 des Teilnahmeantrags wird nicht darauf hingewiesen, dass dieser Teilnahmeantrag zum Teil nur für die XXXX gilt. (vgl. Teilnahmeantrag Seite 4 f).
Beweis:[…]
Auf Seite 46 ist die Unterschriftszeile ebenfalls gezeichnet „für die Bietergemeinschaft und der Verweis auch auf „ XXXX “, welcher offenkundig unterfertigt hat und auf den im Deckblatt auch hingewiesen wird.
Erklärungen von dritter Seite zum gegenständlichen Teilnahmeantrag der Bewerbergemeinschaft XXXX und XXXX lagen zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrags nicht vor. Für die Auftraggeberin ist auch nicht ersichtlich, inwieweit „Dritte“ derartige Erklärungen zu einem fremden (ihnen nicht bekannten) Teilnahmeantrag abgeben hätten können sollen. In diesem Sinn wurden auch keine derartigen Erklärungen berücksichtigt.
Zu Recht verweist das Bundesverwaltungsgericht auf § 1197 ABGB, wonach eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (hier Bewerbergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX ) alle Gesellschafter aus dem Handeln eines Gesellschafters im Namen der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet. Im gegenständlichen Fall werden XXXX XXXX aus dem Teilnahmeantrag unterfertigt von der XXXX , als Bewerbergemeinschaft berechtigt und verpflichtet. § 1197 ABGB ändert aber nichts daran, dass Bewerbergemeinschaften im vergaberechtlichen Sinn eigenständig sind (§ 21 Abs 2 BVergG 2018) und ein Teilnahmeantrag einer Bewerbergemeinschaft nicht als drei gesonderte Teilnahmeanträge aller Mitglieder der Bewerbergemeinschaft zu werten sind. § 1197 ABGB iVm § 21 BVergG 2018 ist nur dahin zu verstehen, dass alle Mitglieder einer Bewerbergemeinschaft solidarisch haften.
Beweis:Vergabeakt.
3. ZURFEHLENDENRECHTSVERBINDLICHEN UNTERFERTIGUNG DES TEILNAHMEANTRAGS ZU LOS 3 UND 4
Der Teilnahmeantrag der Bewerbergemeinschaft XXXX und XXXX oder nach dem Verständnis der Antragstellerin der XXXX wurde nicht von ihren jeweiligen Vorstandsmitgliedern oder einzelvertretungsbefugten Prokuristen unterfertigt.
Im Begleitschreiben ist die Rede ganz allgemein davon, dass XXXX und XXXX an dem oben angeführten Vergabeverfahren teilnehmen und in weiterer Folge ein Angebot legen und Herr XXXX mit der angeschlossenen Vollmacht zur Abgabe von Erklärungen aller Art im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren bevollmächtigt wird.
Das oben angeführte Vergabeverfahren wird in dem Begleitschreiben bezeichnet „ORF Los 1 Sachversicherung-für unser Angebot (zumindest 50%) inklusive Konsortialführer“.
In diesem nachgereichten Begleitschreiben wird also die Vollmacht von Herrn XXXX eingeschränkt auf „Los 1 Sachversicherung - Führungsangebot“. Herr XXXX war nicht zur Unterfertigung eines Teilnahmeantrags für Los 3 und/oder 4 berechtigt; weder für die Bewerbergemeinschaft XXXX und XXXX noch für XXXX .
Der Teilnahmeantrag der Bewerbergemeinschaft XXXX , XXXX und XXXX ist sohin rechtsverbindlich nur in Bezug auf Los 1 gefertigt. Ein rechtsverbindlich unterfertigter Teilnahmeantrag der XXXX zu Los 3 und 4 liegt nicht vor.
Beweis:Vergabeakt;
Nachforderungsschreiben-BiGE XXXX (Beilage ,/9).
Herr XXXX verfügt über keine Einzelvertretungsbefugnis zu einem der genannten Mitglieder der Bewerbergemeinschaft, insbesondere nicht zur XXXX . Er ist nicht einmal Prokurist (Beilage ,/8, FB Auszug XXXX ). Aus dem am 180.8.2026 nachgereichten Begleitschreiben / Vollmacht ergibt sich, dass XXXX zwar die Bewerbergemeinschaft rechtsverbindlich vertreten durfte zu Los 1, jedoch nicht zu Los 3 und 4.
Beweis:Vergabeakt;
FB Auszug XXXX (Beilage ,/8).
Aus der fehlenden Bevollmächtigung von XXXX folgt, dass der Teilnahmeantrag zu Los 3 und 4 - unabhängig von der Qualifikation, ob dieser nur für die Bewerbergemeinschaft gestellt wurde und / oder auch für die XXXX - nicht rechtsverbindlich unterfertigt wurde. Trotz Aufforderung des Auftraggebers vom 12.06.2026 (Beilage ./9) zur Vorlage entsprechender Vollmacht wurde eben keine Vollmacht von XXXX XXXX vorgelegt. Daraus folgt, dass diesbezüglich kein rechtsgültiger Teilnahmeantrag vorliegt. Im Ergebnis wurde sowohl die Bewerbergemeinschaft XXXX , XXXX und XXXX als auch die XXXX nicht zum weiteren Vergabeverfahren betreffend Los 3 und 4 zugelassen.
Beweis:[…]
4. ZUM VERFAHRENSGEGENSTÄNDLICHEN SCHREIBEN DER VERGEBENDEN STELLE VOM 22.06.2026
Nach dem objektiven Erklärungswert ist dieses Schreiben vom 22.06.2026 dahin zu verstehen, dass es gerichtet ist sowohl an die Bewerbergemeinschaft bestehend aus XXXX , XXXX und XXXX als auch an die XXXX . In diesem Sinn ist dieses Schreiben vom 22.06.2026 ausdrücklich an diese beiden unterschiedlichen Rechtsträger gerichtet. Ausdrücklich wird unter Punkt 2. fehlende wirksame Vertretungs- und Bevollmächtigungslage für die Lose 3 und 4 differenziert in die Vollmacht der Bewerbergemeinschaft, weshalb die Bewerbergemeinschaft für die Lose 3 und 4 nicht zugelassen wird und in die XXXX für die kein eigenständiger formgültiger Teilnahmeantrag vorliegt. In diesem Sinn wird kn Punkt 3. die Entscheidung auch ausdrücklich festgehalten, dass XXXX nicht zugelassen wird. Sowohl aus dem Inhalt der Entscheidung als auch aus der Adressierung des Schreibens vom 22.06.2026 ergibt sich, dass dieses Schreiben sowohl an die Bewerbergemeinschaft als auch an die XXXX gerichtet ist.
Der vergebenden Stelle stand kein anderer Weg der Kommunikation offen. Nochmals ist darauf hinzuweisen auf die gesetzliche Verpflichtung zur vollelektronischen Vergabe, die - wie bestandsfest festgelegt - über das Vergabeportal des ANKÖ erfolgte. Entscheidungen des Auftraggebers über die Nichtzulassung zur 2. Stufe können nur durch Übermittlung einer Nachricht / Dokument an jenen Account zugestellt werden, über den der Teilnahmeantrag eingereicht wurde. Im gegenständlichen Fall liegen - für die Lose 1, 3 und 4 jeweils ein Teilnahmeantrag ein und denselben Accounts, nämlich der Bewerbergemeinschaft XXXX , XXXX und XXXX vor und nur diesem Account und durfte rechtmäßig die Entscheidung über die Nichtzulassung zugestellt werden. Hervorzuheben ist nochmals die gesetzliche Pflicht zur vollelektronischen Abwicklung des Vergabeverfahrens (§ 48 BVergG 2018) und die bestandsfeste Festlegung der ANKÖ-Vergabeplattform (vgl. Deckblatt, Punkt 2.1, 2.3 Verfahrensverständigung).
Die Entscheidung über die Nicht Zulassung vom 22.6.2026 ist exakt an den Account / die Stelle gegangen, über die die Teilnahmeanträge zu den Losen 3 und 4 eingereicht wurden. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in dem „gemeinsamen Schreiben an beide Rechtsträger (Bewerbergemeinschaft und XXXX ) eine Unklarheit erblickt, ist diese Unklarheit auf das Handeln der Bewerber / Bewerbergemeinschaft zurückzuführen. Bei objektiver Betrachtung und der Einbindung der ANKÖ-Vergabeplattfonn besteht aber kein Zweifel, dass das verfahrensgegenständliche Schreiben an beide Rechtsträger / Bewerbergemeinschaft bestehend aus XXXX XXXX und XXXX als auch an die XXXX ergangen ist.
Beweis:Vergabeakt.
5. ZUM NACHPRÜFUNGSANTRAG DER ANTRAGSTELLERIN
Feststeht, dass der Nachprüfungsantrag nur von der XXXX gestellt wurde. Er wurde nicht gestellt von der Bewerbergemeinschaft XXXX , XXXX und XXXX . XXXX verweisen in ihrer Vollmacht auch ausdrücklich nur auf die XXXX . Der Nachprüfungsantrag kann sohin nicht umgedeutet werden in einen Nachprüfungsantrag der Bewerbergemeinschaft: hiefür fehlt schon die Vollmacht der XXXX .
Zu Recht erkennt das Bundesverwaltungsgericht, dass der Nachprüfungsantrag nicht hinreichend bestimmt ist. Das Vorbringen ist in Bezug auf die Differenzierung Bewerbergemeinschaft XXXX , XXXX und XXXX und XXXX und deren vermeintlich unterschiedliche Teilnahmeanträge nicht konsistent und missverständlich.
21Zu Recht verweist das Bundesverwaltungsgericht unter Punkt 2.4. seines Schreibens, dass der Antrag auf Nichtigerklärung unvollständig und unverständlich ist. Er lautet auf Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme in den Losen 3 und 4“. Eine derartige Entscheidung des Auftraggebers existiert jedoch nicht. Die Entscheidung lautet unmissverständlich unter Punkt 3.: Mangels eines formgültigen Teilnahmeantrags für die Lose 3 und 4 wird die XXXX für diese Lose nicht zum weiteren Vergabeverfahren zugelassen“. D. h. die XXXX wurde zum weiteren Vergabeverfahren nicht zugelassen. Ein diesbezüglicher Antrag auf Nichtigerklärung fehlt. Schon deshalb ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in weiterer Folge der Antrag auf Nichtigerklärung zurückzuweisen.
Beweis:Vergabeakt.
6. KEINE WEITERE ENTSCHEIDUNG ÜBER DIE NICHTZULASSUNG DER ANTRAGSTELLERIN ZUR TEILNAHME AN DER 2. VERFAHRENSSTUFE BEI DEN LOSEN 3 UND 4
22§ 2 Z 15 lit. dd) BVergG 2018 sieht als anfechtbare Entscheidung der Verhandlungsverfahren unter anderem die „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“. Eine derartige Nicht-Zulassung zur Teilnahme der XXXX liegt in der Entscheidung vom 22.06.2026 unmissverständlich vor. Darauf verweist der Betreff „Vergabeverfahren - ORF Sach-, KfZ- und Haftpflichtversicherung Nichtzulassung in die 2. Stufe betreffend Los 3 und 4“, der 2. Absatz des Schreibens vom 22.06.2026: Nach Prüfung der eingereichten Unterlagen kann ihr Teilnahmeantrag für Los 3 und Los 4 nicht zum weiteren Verfahren zugelassen werden“ und Punkt 3. Entscheidung „mangels eines formgültigen Teilnahmeantrags für die Lose 3 und 4 wird die XXXX für diese Lose nicht zum weiteren Vergabeverfahren zugelassen.“ Im Schreiben vom 22.06.2026 ist unmissverständlich von einer Entscheidung über die Nichtzulassung der XXXX für die Lose 3 und 4 zum weiteren Vergabeverfahren die Rede.
Beweis:Vergabeakt
23Im Hinblick auf die gebotene Gleichbehandlung aller Bewerber / Bieter und vor allem auch des Verbots von wettbewerbswidrigen Absprachen (§ 78 ABs 1 Z 4 BVergG 2018) ist eine Zulassung der XXXX zu Los 3 und Los 4 ausgeschlossen.
8. Zu DEN VERGABEVERFAHRENSUNTERLAGEN
Gefordert ist die Abgabe eines rechtsverbindlich unterfertigten Teilnahmeantrag bei sonstigem Ausscheiden (vgl. Punkt 2.7. Seite 16 f Verfahrensverständigung). Ein derartiger rechtsverbindlich unterfertigter Teilnahmeantrag in Bezug auf Los 3 und 4 liegt weder für die Bewerbergemeinschalt, bestehend aus XXXX , XXXX und XXXX , noch für die XXXX vor. In diesem Sinn ist die zu Punkt 2.5. gestellte Frage hypothetischer Natur.
[…]
7. Die ASt reagierte auf das Schreiben, OZ 9, insb wie folgt, mit der OZ 11 des Verfahrensakts W131 2346847-2.
[…]
In umseits näher bezeichneter Vergaberechtssache hat das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 8.7.2026 der Antragstellerin einen Fragenkatalog mit dem Ersuchen um Be-antwortung bis längstens 10.7.2026, 14:00 Uhr, übermittelt. Innerhalb dieser Frist erstattet die Antragstellerin zur Beantwortung dieses Fragenkatalogs folgende
ERKLÄRUNGEN:
In Randnummer 7 der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10.7.2026 wird vorgebracht, die Antragstellerin hätte den Teilnahmeantrag im Los 1 im Namen der Bewerbergemeinschaft und die Teilnahmeanträge in den Losen 3 und 4 in ihrem eigenen Namen jeweils mit einem eigenen Account einreichen müssen. Eine solche zwingende Verwendung unterschiedlicher Accounts ist weder im BVergG noch in den Teilnahmeunterlagen des Auftraggebers vorgesehen. Es besteht daher keine Verpflichtung einen solchen hohen administrativen Aufwand zu betreiben, nur weil der Auftraggeber nicht bereit ist, die unmissverständlichen Erklärungen in den Teilnahmeanträgen zur Kenntnis zu nehmen.
2. Erklärung zu Punkt 2.1.1 des Schreibens vom 8.7.2026
2. 1Die Antragstellerin hat nach der gebotenen objektiven Auslegung von Willenserklärungen jedenfalls nicht einen Teilnahmeantrag im Namen einer Bewerbergemeinschaft für die Lose 3 und 4 eingebracht. Dies ergibt sich zunächst allein aus dem ausgefüllten Teilnahmeantragsformular, das keinen Zweifel übriglässt, dass der Teilnahmeantrag für die Lose 3 und 4 ausschließlich von der Antragstellerin als Einzelbewerberin gestellt wurde. Unabhängig von dieser ausdrücklichen Erklärung im Teilnahmeantragsformular ergibt sich das allein aus dem vom Bundesverwaltungsgericht vorgehaltenen § 1197 Abs 2 ABGB in Verbindung mit jener Vollmacht, die dem Teilnahmeantrag ausdrücklich und ausschließlich für die Bewerbergemeinschaft nur für Los 1 angeschlossen wurde. Eine Vollmacht für eine Bewerbergemeinschaft in den Losen 3 und 4 gibt es schlichtweg nicht; aufgrund der Aktenlage war das dem Auftraggeber auch bewusst oder musste dem Auftraggeber zumindest bekannt sein. Daher ergibt sich auch aus § 1197 Abs 2 ABGB, dass in den Losen 3 und 4 der Teilnahmeantrag nicht für eine Bewerbergemeinschaft eingebracht wurde, sondern ausschließlich für die Antragstellerin als Einzelbewerberin.
2. 2In Randnummer 9 der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10.7.2026 wird be-hauptet, die Bewerbergemeinschaft hätte den Teilnahmeantrag für „Los 1, Los 3 und Los 4“ eingereicht. Diese Behauptung widerspricht völlig unbestreitbar, folgender Erklärung auf Seite 2 des Teilnahmeantrages:
Bewerber, alle Mitglieder der Bewerbergemeinschaft (Firma):
XXXX (Für Los 1, Los 3. Los 4)
XXXX (Biege Partner Los 1)
XXXX (Biege Partner Los 1)
Zustelladresse (Bewerber, bevollmächtigter Vertreter der Bewerbergemeinschaft) XXXX
2. 3In Randnummer 13 der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10.7.2026 wird behauptet, eine Vollmacht für die Bewerbergemeinschaft hätte im Teilnahmeantrag gefehlt. Dabei handelt es sich um eine ungeheuerliche Falscherklärung!!! Es steht völlig unstrittig fest und ist durch die Vergabeplattform auch unveränderbar dokumentiert, dass die als Beilage ./C schon vorgelegte Vollmacht bereits mit dem Teilnahmeantrag abgegeben wurde. Richtig ist lediglich, dass es ein Aufklärungsersuchen gegeben hat, mit dem um Mitteilung ersucht wurde, von welchen Personen die Unterschriften für die XXXX geleistet wurden. Es ist völlig unverständlich, warum in dieser Stellungnahme des Auftraggebers die unbestreitbaren Tatsachen auf erhebliche Art und Weise verdreht werden.
2. 4Entgegen dem Vorbringen in Randnummer 13 letzter Aufzählungspunkt der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10.7.2026 liegt ein rechtsverbindlich unterfertigter Teilnahmeantrag der Antragstellerin vor; die Rechtsgültigkeit ergibt sich aus der ordnungsgemäß abgegebenen Signatur auf der Vergabeplattform.
2. 5An diesem unstrittigen Auslegungsergebnis ändert auch das Vorbringen in Randnummer 14 der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10.7.2026 nichts, Herr XXXX wäre nicht einmal Prokurist der Antragstellerin. Wenn der Auftraggeber tatsächlich der Meinung gewesen wäre, für Herrn XXXX hätte eine Vollmacht von der Antragstellerin gefehlt, hätte der Auftraggeber jedenfalls ein entsprechendes Aufklärungsersuchen übermitteln müssen; das war aber nicht der Fall. Im Übrigen zeigt dieses Vorbringen des Auftraggebers die Widersprüchlichkeit; es wird jetzt nämlich - völlig zutreffend - behauptet, der Teilnahmeantrag in den Losen 3 und 4 wäre doch von der Antragstellerin eingebracht worden. Warum sonst thematisiert der Auftraggeber die fehlende Vollmacht?
3. Erklärung zu Punkt 2.1.2 des Schreibens vom 8.7.2026
Der Auftraggeber hat mit ihrem Schreiben vom 22.6.2026 unmissverständlich eine Entscheidung über die Nicht-Zulassung gemäß § 2 Z 15 lit a BVergG zulasten der Antragstellerin für die Lose 3 und 4 mitgeteilt. Dies ergibt sich zunächst ausdrücklich aus dem Adresskopf, in dem neben der Bewerbergemeinschaft einschließlich ihrer Mitglieder zusätzlich auch die Antragstellerin als Einzelbewerberin angeführt wurde. Darüber hinaus hat der Auftraggeber in Punkt 3 ihres Schreibens vom 22.6.2026 ausdrücklich die Antragstellern mir ihrem Firmenwortlaut („ XXXX “) genannt und dabei erklärt, dass diese in den Losen 3 und 4 nicht zum weiteren Vergabeverfahren zugelassen wird; allein diese Erklärung ist für sich völlig klar und hinreichend, sodass keinerlei Interpretationsspielraum offenbleibt.
4. Erklärung zu Punkt 2.1.3 des Schreibens vom 8.7.2026
Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 2.7.2026 jedenfalls und ganz ausdrücklich die Entscheidung über die Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 in den Losen 3 und 4 angefochten. Zunächst wurde dieser Nachprüfungsantrag ausschließlich im Namen der Antragstellerin eingebracht; das zeigt unmissverständlich, dass die Anfechtung ausschließlich im Namen der Antragstellerin erfolgt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in Punkt 4 litera a des Nachprüfungsantrag ausdrücklich folgenden Antrag gestellt: „Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme in den Losen 3 und 4" Ergänzt um das Vorbringen in den Punkten 1 bis 4 des Nachprüfungsantrages steht fest, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 2.7.2026 die Entscheidung über ihre Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 in den Losen 3 und 4 angefochten hat. Dies gilt vor allem dann, wenn das Vorbringen in Punkt 1.7 des Nachprüfungsantrages berücksichtigt wird, das wie folgt lautet: „Die Antragstellerin bekämpft jedenfalls mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag diese gegen sie gerichtete Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens in den Losen 3 und 4.“ (Unterstreichungen vom Zitierenden)
5. Erklärung zu Punkt 2.2 des Schreibens vom 8.7.2026
Eine weitere Entscheidung über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin in den Losen 3 und 4 kommt rechtlich nicht in Betracht; eine solche weitere Entscheidung hätte zumindest keine rechtliche Bedeutung. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Entscheidung über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin in den Losen 3 und 4 bereits am 22.6.2026 völlig klar, unmissverständlich, ohne jeden Interpretationsspielraum und damit verbindlich gegenüber der Antragstellerin mitgeteilt wurde. In diesem Zusammenhang wird nochmals auf die Ausführungen insbesondere im obenstehenden Punkt 4 verwiesen.
6. Erklärung zu Punkt 2.3 des Schreibens vom 8.7.2026
Eine Rückziehung des Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer eins-weiligen Verfügung kommt für die Antragstellerin jedenfalls nicht in Betracht. Dies gilt selbst dann, wenn der Auftraggeber nochmals eine Entscheidung über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin in den Losen 3 und 4 treffen würde. Wie soeben in Punkt 5 ausgeführt wurde, lägen in diesem Fall zwei gleichlautende Entscheidungen vor. In diesem Fall dürfte aber die Antragstellerin den vorliegenden Nachprüfungsantrag jedenfalls nicht zurückziehen, weil ansonsten die erste Entscheidung über die Nicht¬Zulassung rechtskräftig werden würde und dieses Ergebnis mit einer Anfechtung der zweiten Entscheidung über die Nicht-Zulassung nicht mehr beseitigt werden könnte.
7. Erklärung zu Punkt 2.4 des Schreibens vom 8.7.2026
Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 2.7.2026 jedenfalls und ganz ausdrücklich die Entscheidungen über die Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 in den Losen 3 und 4 angefochten. Wie bereits ausgeführt wurde, ist zunächst zu berücksichtigen, dass dieser Nachprüfungsantrag ausschließlich im Namen der Antragstellerin eingebracht wurde; das zeigt unmissverständlich, dass die Anfechtung ausschließlich im Namen der Antragstellerin erfolgt. Darüber hinaus hat die Antragstellerin in Punkt 4 litera a des Nachprüfungsantrag ausdrücklich folgenden Antrag gestellt: „Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme in den Losen 3 und 4“. Ergänzt um das Vorbringen in den Punkten 1 bis 5 des Nachprüfungsantrages steht fest, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 2.7.2026 die Entscheidung über ihre Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 in den Losen 3 und 4 angefochten hat. Dies gilt vor allem dann, wenn das Vorbringen in Punkt 1.7 des Nachprüfungsantrages berücksichtigt wird, das wie folgt lautet: „Die Antragstellerin bekämpft jedenfalls mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag diese gegen sie gerichtete Nicht-Zulassung vom 22.6.2026 zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens in den Losen 3 und 4.“ (Unterstreichungen vom Zitierenden)
8. Erklärung zu Punkt 2.5 des Schreibens vom 8.7.2026
Der Antragstellerin sind keine Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen bekannt, welche die angesprochene Vorgehensweise regeln.
Abschließend wird auf einen weiteren ganz gravierenden Widerspruch im Vorbringen der Stellungnahme des Auftraggebers vom 10.7.2026 hingewiesen:
In Randnummer 21 behauptet der Auftraggeber, eine „derartige Entscheidung des Auftraggebers existiert jedoch nicht“; dieses Vorbringen bezieht sich ausdrücklich auf die „Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme in den Losen 3 und 4“
Demgegenüber behauptet der Auftraggeber in Randnummer 22 völlig widersprüchlich, eine „derartige Nicht-Zulassung zur Teilnahme der XXXX liegt in der Entscheidung vom 22.6.2026 unmissverständlich vor. [...] Im Schreiben vom 22.6.2026 ist unmissverständlich von einer Entscheidung über die Nichtzulassung der XXXX für die Lose 3 und 4 zum weiteren Vergabeverfahren die Rede“.
Es erübrigt sich jedes weitere Vorbringen, weil es völlig evident ist, dass dieses Vorbringen des Auftraggebers in diametralen Widerspruch zueinandersteht.
XXXX
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die AG führt das strittige Vergabeverfahren dz als Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch.
1.2. Der Verfahrensgang wird mit den darin festgehaltenen Vergabeverfahrenstatsachen als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt; und ergibt sich dieser aus dem Inhalt der Verfahrensakten W131 2346847-1 [eV - Verfahren], -2 [Nachprüfungsverfahren] und -3 [Pauschalgebührenersatzverfahren] samt vorgelegten Vergabeunterlagen.
1.3. Das Schreiben des AG, dass Anlass für die Rechtsschutzeingabe der ASt, OZ 1 des Verfahrensakts W131 2346847-2 gab, lautet insb wie nachstehend:
[…]
Via ANKÖ
An die Bewerbergemeinschaft bestehend aus
[…]
[…]
[…]
An die XXXX
[…]
Vergabeverfahren - ORF Sach-, KfZ- und Haftpflichtversicherung, Nichtzulassung in die 2. Stufe betreffend Los 3 und Los 4
Sehr geehrte Damen und Herren:
1. EINHEITLICHER TEILNAHMEANTRAG UND AUFTRETEN ALS BEWERBERGEMEINSCHAFT
Aus den abgegebenen Unterlagen ergibt sich, dass ein einheitlicher Teilnahmeantrag für die Lose 1, 3 und 4 abgegeben wurde. Dieser Teilnahmeantrag wurde formal von einer Bewerbergemeinschaft eingebracht.
Dies wird auch durch die Abgabe im ANKÖ bestätigt: Dort ist die Bewerbergemeinschaft nicht ausschließlich für Los 1, sondern im Zusammenhang mit den Losen 1, 3 und 4 ersichtlich. Eine losweise Trennung des Teilnahmeantrags bzw eine nachträgIiche Zuordnung einzelner Teile des Antrags zu unterschiedlichen Bewerbem ist daher nicht möglich.
Das Vorbringen, wonach die Bewerbergemeinschaft lediglich für Los 1 gebildet worden sei und die Lose 3 und 4 ausschließlich von der XXXX angeboten worden seien, ist demnach nicht nachvollziehbar. Der abgegebene Teilnahmeantrag war vielmehr so zu verstehen, dass die Bewerbergemeinschaft den Teilnahmeantrag für die Lose 1, 3 und 4 gemeinsam gestellt hat und lediglich intern eine Aufteilung dahingehend vorgenommen wurde, welches Mitglied der Bewerbergemeinschaft die jeweiligen Anforderungen bzw Leistungen für einzelne Lose erfüllt.
Eine solche interne Aufgaben- oder Leistungsaufteilung ändert jedoch nichts daran, dass der Teilnahmeantrag nach außen einheitlich durch die Bewerbergemeinschaft gestellt wurde.
2. FEHLENDE WIRKSAME VERTRETUNGS- UND BEVOLLMÄCHTIGUNGSLAGE FÜR DIE LOSE 3 UND 4
Darüber hinaus erstreckt sich die vorgelegte Vollmacht der Bewerbergemeinschaft ausdrücklich nur auf Los 1. Für die Lose 3 und 4 liegt keine entsprechende Vollmacht bzw keine ausreichende Vertretungsregelung vor.
Damit liegt für Los 3 und Los 4 weder ein formgültiger Teilnahmeantrag der Bewerbergemeinschaft vor, noch ein eigenständiger, formgültiger Teilnahmeantrag der XXXX .
Mangels eines formgültigen Teilnahmeantrags für die Lose 3 und 4 wird die XXXX für diese Lose nicht zum weiteren Vergabeverfahren zugelassen.
[…]
1.4. Für den Fall der Nichtzulassung der ASt zur weiteren Vergabeverfahrensteilnahme bei den Losen 3 und 4 würde für die ASt notorisch bereits dadurch der Verlust des Referenzauftrags bei diesen Vergabelosen samt den mit dem Geschäftsentgang typischer Weisen einhergehenden finanziellen Nachteilen wie dem Umsatz- und Deckungsbeitrags- bzw Gewinnentgang realisiert werden, sofern der AG bei diesen Losen den Auftrag anderweitig erteilt.
1.5. Zusätzlich steht fest, dass die AG die Auffassung vertritt, ein Teilnahmeantrag der ASt für die Vergabelose 3 und 4 hätte ausserhalb jenes Vergabeplattform – Zugangs gestellt werden müssen, welcher für die ASt samt zwei weiteren Unternehmerinnen für den Teilnahmeantrag als Bewerbergemeinschaft bei Vergabelos 1 verwendet worden ist; und dass die ASt iZm den Vergabelosen 3 und 4 jedenfalls einen Vollmachtsmangel zu ihren Lasten zu verantworten hätte; wobei die die ASt anders als die AG sieht.
1.6. Es ist dz nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren wesentlich länger als sechs Wochen ab dem 02.07.2026 dauern sollte.
Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus den Vergabeunterlagen und den abgegebenen Prozesserklärungen des AG und der ASt.
Klargestellt wird dabei, dass die rechtlichen Schlussfolgerungen aus Vergabeunterlagen bzw aus Prozesserklärungen Teil der rechtlichen Beurteilung sind.
3.0. Gegenständlich findet grundsätzlich noch das BVergG 2018 (= BVergG) (Stammfassung BGBl I 2018/65 idF vor BGBl I 2026/8) Anwendung, wobei nach § 376 Abs 6 Z 5 BVergG, wie durch BGBl I 2026/8 eingefügt, gegenteilig die in § 376 Abs 6 Z 3 BVergG idF BGBl I 2026/8 angeführten neuen Rechtsschutzbestimmungen dennoch Anwendung finden. Diese Differnezierungen sind allerdings hier für diese Entscheidung nicht rechtserheblich.
Nach § 333 BVergG finden insb die dort erwähnten verfahrensrechtlichen Bestimmungen des AVG subsidiär Anwedung.
Entsprechend der nunmehr durchgeführten Erforschung des Parteiwillens steht trotz ursprünglich nicht ganz transparent deutbarer Parteierklärungen gemäß § 13 AVG fest, dass die ASt ihre Nichtzulassung zur Teilnahme als Einzelunternehmerin zur Angebotslegung bei den Vergabelosen 3 und 4 anfechten möchte; und dass der AG die ASt als Einzelunternehmerin insoweit jedenfalls nicht zur Angebotslegung bei den vergabelosen 3 und 4 zulassen wollte.
3.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der ASt zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018, BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2026/8 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt insb in Relation insb zur angefochtenen Ausschreibung die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen.
Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung bzw damit vor Auftragsabschluss gemäß Art 1 RL 89/665/EWG idgF befindet, dass die Rechtswidrigkeit von gesondert anfechtbaren Entscheidungen – nämlich einer Nicht - Zulassungsentscheidung - behauptet wird, dass die ASt ein Interesse am Abschluss dieses dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Auftrags durch Teilnahmeantragstellung bei den Vergabelosen 3 und 4 behauptet hat, sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeiten ein irreversibler Schaden jedenfalls durch die Zuschlagserteilung drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG war somit nicht gegeben.
3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren beurteilt – auch die Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz gemäß der RL 89/665/EWGidgF zu gewährleisten ist.
3.3. Die Vergabekontrollzuständigkeit des BVwG ist unbestritten.
3.4. Gemäß § 350 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 wie hier nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Die Zuschlagserteilung bei den vergabelosen 3 und 4 ist eine dz denkbare Variante der Fortführung des Vergabeverfahrens, nachdem die ASt ein Fortführungsverbot anstrebt.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels insoweit gegenläufig konkretisierter gegenläufiger Interessen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer samt aktuell absehbarer Nachprüfungsverfahrensdauer nicht gegeben, da mit der Untersagung der Zuschlags bei den Vergabelosen 3 und 4 und damit der diesbezüglichen Auftragserteilung ein aus der Sicht der ASt jedenfalls schadensgeneigtes Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten noch zum Ziel führendsten Sicherungsmittels zu Gunsten der ASt verhindert wird.
Eine sechswöchige Nachprüfungsverfahrensdauer ist ausweislich des § 348 BVerG auftraggeberseitig bzw bieterseitig jedenfalls in das Vergabeverfahren einzuplanen, womit dz auch insoweit zeitlich nichts Rechtserhebliches gegen die ausgesprochenen eV spricht. IdZ kommt dazu, dass der AG selbst vorbringt, dass beim Vergabelos 3 die aktuelle Bestandsversicherung erst am 30.09.2026 gekündigt werden muss, also nach dem dz absehbaren Verbotszeitraum gemäß Spruch.
3.5. Die Abweisung des Mehrbegehrens gründet sich darauf, dass die ASt nicht substantiiert hat, welche konkreten Interessen rechtfertigen würden, dass die ASt nunmehr jedwede Vergabeverfahrenshandlung in der zweiten Vergabeverfahrensstufe betreffend die vergabelose 3 und 4 zu unterlassen hätte oder sonst jegliche Vergabeverfahrenshandlungen bei den Vergabelosen 3 und 4 gänzlich zu unterlassen hätte.
Insoweit sind die Interessen des AG als überwiegend anzusehen, das Vergabeverfahren bei den Losen 3 und 4 „auf eigenes Risiko im Vertrauen auf den evident vertretenen eigenen Standpunkt“ abseits einer Zuschlagserteilung fortsetzen zu dürfen. Die Interessen der ASt, soweit rechtserheblich erkennbar und vorgebracht, überwiegen im Entscheidungnszeitraum gemäß § 348 BVergG bei den hier strittigen Vergabelosen eben ua erst dann, wenn der AG ohne eV die Vertragsabschlusschance der ASt durch Zuschlagserteilung bereits jetzt vernichten könnte, wie in § 334 Abs 2 BVergG vorgezeichnet.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, da gegenständlich eine Interessensabwägung im Einzelfall zu treffen war, bei der sich wegen dieser Einzelfallentscheidung und dem eindeutigen Rechtsrahmen in § 351 BVergG keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellten.
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