Bundesverwaltungsgericht W238 2251760-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.08.2026
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2026:W238.2251760.2.00

Spruch

W238 2251760-2/34E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Claudia MARIK als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin EGGER und Alexander WIRTH als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas MAJOROS, Walfischgasse 12/3, 1010 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Redergasse vom 10.11.2021, XXXX nach Beschwerdevorentscheidung vom 21.01.2022, XXXX betreffend Gebühren des Arbeitslosengeldes ab 01.09.2021 im Ausmaß von täglich € 10,13 gemäß § 20 sowie § 21 Abs. 1 bis 5 und Abs. 7 Z 3 AlVG iVm Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) des europäischen Parlaments und des Rates (GVO) Nr. 883/2004, Abl. (EG) L 166, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 10.08.2026 zu Recht erkannt:

A)Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerde-vorentscheidung bestätigt.

B)Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer beantragte am 08.08.2021 im Wege seines eAMS-Kontos die Zuerkennung von Arbeitslosengeld mit Geltendmachung ab 01.09.2021. Nach Berechnung des Arbeitslosengeldes durch das AMS begehrte der Beschwerdeführer am 21.10.2021 die Ausstellung eines Feststellungsbescheides.

2. Mit Bescheid des AMS Wien Redergasse vom 10.11.2021 wurde festgestellt, dass dem Beschwerdeführer gemäß § 20 und § 21 Abs. 1 bis 5 AlVG iVm Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 Arbeitslosengeld ab 01.09.2021 im Ausmaß von täglich € 10,13 gebührt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit 01.09.2021 den Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend gemacht habe. Seine letzte arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung sei laut bestätigtem U1-Formular vom 01.10.2018 bis 31.08.2021 in Ungarn gewesen. In Österreich habe er danach keine vollversicherte Beschäftigung gehabt. Der Beschwerdeführer gelte angesichts seiner Stellungnahme vom 14.09.2021 als „unechter Grenzgänger“. Bei „echten“ und „unechten Grenzgängern“ erfolge im Falle der Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat (Österreich) die Bemessung des Arbeitslosengeldes ausschließlich nach jenem Entgelt, das innerhalb der letzten 12 Kalendermonate vor der Geltendmachung (Zeitraum 01.09.2020 bis 31.08.2021) im letzten Beschäftigungsstaat (Ungarn) erzielt worden sei. Das im Ausland erzielte Entgelt werde dabei bis zur Höhe der österreichischen Höchstbemessungsgrundlage berücksichtigt. Die – im Bescheid näher dargestellte – Berechnung nach den §§ 20, 21 AlVG ergebe ein gebührendes Arbeitslosengeld in Höhe von € 10,13 täglich.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Darin brachte er vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die in Österreich erworbene Beitragsgrundlage bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes nicht berücksichtigt worden sei. Er habe in Österreich – parallel zu seinem Dienstverhältnis in Ungarn – vom 20.06.2021 bis 30.07.2021 ein freies Dienstverhältnis beim XXXX gehabt und anschließend eine geringfügige Beschäftigung ausgeübt. Es sei im Lichte der Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union nicht davon auszugehen, dass die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 dahin auszulegen sei, dass sie negative Auswirkungen auf Leistungsbezieher vorsehe. Vielmehr sei bei der Bemessung des gebührenden Arbeitslosengeldes auch die Beitragsgrundlage aus der arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung in Österreich einzubeziehen. Der Beschwerdeführer beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Stattgebung der Beschwerde.

4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 21.01.2022 wurde gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 AlVG eine Beschwerdevorentscheidung erlassen und die Beschwerde gegen den Bescheid vom 10.11.2021 mit der Maßgabe abgewiesen, dass die dem Bescheid zugrunde gelegten Rechtsgrundlagen um die Bestimmung des § 21 Abs. 7 Z 3 AlVG ergänzt wurden. Begründend wurde seitens der belangten Behörde zunächst ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als „unechter Grenzgänger“ anzusehen sei, weshalb gemäß der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht der Staat der letzten Beschäftigung (Ungarn), sondern der Wohnmitgliedstaat (Österreich) für die Leistungsgewährung zuständig sei. Bei der Bemessung der Leistung von „echten“ und „unechten Grenzgängern“, für die nach den Regelungen der Verordnung in Folge der Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat eine Zuständigkeit Österreichs bestehe, sei gemäß Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 iVm § 21 Abs. 7 Z 3 AlVG als Beitragsgrundlage für die Berechnung des Arbeitslosengeldanspruches ausschließlich jenes Entgelt heranzuziehen, das innerhalb der letzten 12 Kalendermonate vor der Geltendmachung (hier: 01.09.2020 bis 31.08.2021) im letzten Beschäftigungsstaat erzielt worden sei. Das ausländische Entgelt werde nach § 21 Abs. 3 AlVG bis zur Höhe der österreichischen Höchstbeitragsgrundlage berücksichtigt. Eine Zusammenrechnung von ausländischem Entgelt und inländischem Entgelt sehe die Rechtslage nicht vor. Die Berechnung des täglichen Arbeitslosengeldes erweise sich daher als rechtskonform.

5. Der Beschwerdeführer stellte fristgerecht einen Vorlageantrag. Darin brachte er erneut vor, dass bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes sowohl die in Ungarn als auch die in Österreich erworbene Beitragsgrundlage zu berücksichtigen sei. Die von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 führe zu einer Ungleichbehandlung im Vergleich zu Personen mit mehreren Beschäftigungen im Inland und verstoße gegen das Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH liege eine Verletzung des Art. 45 AEUV bereits dann vor, wenn die Inanspruchnahme des Rechts auf Arbeitnehmerfreizügigkeit weniger attraktiv gemacht werde. Dies sei gegenständlich der Fall, zumal der Beschwerdeführer aufgrund der Ausübung von Beschäftigungen in zwei Mitgliedstaaten benachteiligt werde. Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bezwecke, die Ausübung des unionsrechtlich garantierten Freizügigkeitsrechts zu erleichtern. Die Rechtsansicht der belangten Behörde führe jedoch zu einer Verschlechterung der Rechtsposition des Beschwerdeführers.

6. Die Beschwerde wurde dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 24.02.2022 vorgelegt. Unter einem erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme. Darin wurde eingeräumt, dass die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Schlechterstellung von Personen, die in zwei Mitgliedstaaten beschäftigt gewesen seien, gegenüber Personen, die mehreren Beschäftigungen im Inland nachgegangen seien, eine Beeinträchtigung von Art. 45 und 48 AEUV bewirken könne. Mit Blick auf eine näher bezeichnete Entscheidung des Bundessozialgerichtes und Literaturmeinungen sei jedoch davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber eine mittelbare Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern durch Art. 62 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 wohl zugunsten einer Verwaltungsvereinfachung in Kauf genommen habe. Art. 62 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 werde daher im Ergebnis als vereinbar mit dem Primärrecht der Europäischen Union angesehen.

7. Der Beschwerdeführer erstattete über Veranlassung des Bundesverwaltungsgerichtes am 14.03.2022 eine Stellungnahme und legte Unterlagen zu seiner in Ungarn ausgeübten Beschäftigung vor. Weiters führte er erneut aus, dass die Vorgehensweise der belangten Behörde als diskriminierend und europarechtswidrig anzusehen sei.

8. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.08.2022, W238 2251760-2/11E, wurde die Beschwerde (nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.05.2022) als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt. Die ordentliche Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt.

9. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.04.2026, Ro 2022/08/0013, wurde das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Gerügt wurden vom Verwaltungsgerichtshof insbesondere Feststellungsmängel betreffend die Dauer der Beschäftigung des Beschwerdeführers in Ungarn, seinen Wohnort zur Zeit der letzten Beschäftigung und die allfällige Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat.

10. Am 10.08.2026 führte das Bundesverwaltungsgericht erneut eine mündliche Verhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer und seine Rechtsvertretung teilnahmen. Die belangte Behörde sah von der Teilnahme an der Verhandlung ab. Im Zuge der Verhandlung wurde die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers als Zeugin einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer, ein österreichischer Staatsbürger, war vom 01.10.2018 bis 31.08.2021 in Ungarn im Rahmen einer universitären Lektorstätigkeit arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt. Im Zuge dieser Beschäftigung erzielte er ein monatliches fixes Einkommen in Höhe von 218.531,00 HUF (ungarische Forint); dies ergibt umgerechnet einen Betrag von € 626,31.

Er hatte drei einjährige Verträge an der XXXX Universität in Budapest samt Stipendien im Rahmen eines Lektoratsprogramms der XXXX (zweimal für zehn Monate und zweimal für fünf Monate).

Die Beschäftigung in Ungarn war nicht auf Dauer ausgerichtet, sondern befristet. Der Beschwerdeführer hatte nie die Absicht, dauerhaft aus Österreich abzuwandern oder seinen Lebensmittelpunkt nach Ungarn zu verlegen.

Das Arbeitsverhältnis war vertraglich vom 01.10.2018 bis 31.08.2021 vereinbart. Im letzten Semester hielt der Beschwerdeführer bis Ende Mai/Anfang Juni 2021 online Kurse. Er hatte aus der Beschäftigung in Ungarn bis 31.08.2021 einen Entgeltanspruch gegenüber der Universität.

Während der Dauer der in Ungarn ausgeübten Beschäftigung lag der Mittelpunkt der Interessen des Beschwerdeführers weiterhin in Österreich.

Seine Familienangehörigen leben und lebten in XXXX (Oberösterreich). Sein Freundeskreis war und ist in Wien. In Budapest hatte er einen Freund.

Während der Tätigkeit in Ungarn wohnte der Beschwerdeführer zunächst von August 2018 bis Dezember 2019 gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin in einer Mietwohnung in Budapest.

Während dieser Zeit besuchte er Österreich ca. zweimal monatlich und hielt sich ansonsten in Ungarn auf.

Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers hatte zu dieser Zeit ein Doktoratsstipendium in Budapest und wollte in der letzten (Schreib-)Phase gemeinsam mit dem Beschwerdeführer nach Wien zurückkehren.

Ab 01.12.2019 mietete der Beschwerdeführer daher gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin eine Wohnung in XXXX . Der Mietvertrag war für fünf Jahre bis zum 30.11.2024 abgeschlossen. Ab Jänner 2020 wohnte der Beschwerdeführer gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin in dieser Wohnung. Er pendelte zwischen Jänner 2020 und März 2020 von Wien nach Budapest. Er war durchschnittlich zwei Tage (bzw. eine Nacht) pro Woche in Budapest, an denen er entweder in Hotels oder bei seinem Freund nächtigte.

Mit Ausbruch der Pandemie wurden die vom Beschwerdeführer abgehaltenen Kurse seitens der Universität auf online-Kurse umgestellt. Ab Mitte März 2020 galt an der Universität ein „Lockdown“. Der Beschwerdeführer hielt sich ab diesem Zeitpunkt hauptsächlich in Wien auf. Sporadisch gab es Teamsitzungen in Budapest, aber auch diese waren rar und fanden teilweise online statt. Ab Ende Mai 2021 hielt sich der Beschwerdeführer gar nicht mehr in Ungarn auf.

Vom 15.06.2021 bis 30.07.2021 übte er eine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung als freier Dienstnehmer in Österreich (beim XXXX ) aus.

Am 08.08.2021 beantragte er im Wege seines eAMS-Kontos die Zuerkennung von Arbeitslosengeld mit Geltendmachung ab 01.09.2021.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akteninhalt sowie aus den Parteien- und Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung.

Die Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Auszug aus dem Zentralen Melderegister.

Die Feststellungen über die in Ungarn ausgeübte Beschäftigung einschließlich des erzielten Entgelts, ergeben sich aus dem Akteninhalt. Bei der Währungsumrechnung von ungarischen Forint in Euro wurde vom Bundesverwaltungsgericht als Wechselkurs der von der Europäischen Zentralbank veröffentliche Referenzwechselkurs vom 31.08.2021 (letzter Tag der Beschäftigung in Ungarn) herangezogen.

Dass die Beschäftigung bis 31.08.2021 dauerte, stützt sich insbesondere auf die Angaben des Beschwerdeführers in der Verhandlung vom 10.08.2026. Zwar ergaben sich anhand der Aktenlage unterschiedliche Anhaltspunkte hinsichtlich der Dauer der Beschäftigung, zumal im U1-Formular vom 20.09.2021 die Beschäftigung vom 01.10.2018 bis 31.08.2021 bescheinigt wurde, während der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 14.09.2021 („Klärung der Grenzgängereigenschaft)“ und in seinem Lebenslauf angab, dass die Tätigkeit an der Universität mit Ende Mai 2021 geendet habe. Im Antrag auf Arbeitslosengeld führte er an, die Beschäftigung in Ungarn habe vom 01.09.2018 bis 30.06.2021 gedauert.

Dies erläuterte der Beschwerdeführer in der Verhandlung dahingehend schlüssig, dass das Semester an der Universität und seine Lektorstätigkeit faktisch Ende Mai/Anfang Juni 2021 geendet habe. Das Arbeitsverhältnis sei jedoch vertraglich bis 31.08.2021 vereinbart worden. Er habe auch bis zum Vertragsende am 31.08.2021 einen Entgeltanspruch gegenüber der Universität gehabt. Auch seitens der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers wurde festgehalten, dass die in Ungarn ausgeübte Beschäftigung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht erst am 31.08.2021 geendet habe. Weiters erklärte der Beschwerdeführer seine abweichenden Angaben schlüssig dadurch, dass das XXXX -Stipendium – anders als sein Dienstverhältnis – bereits mit Juni 2021 geendet habe.

Ergänzend wird diesbezüglich festgehalten, dass die vorlesungsfreie Zeit ohne aktive Lehre rechtlich als Phase der Dienstfreistellung oder der Erfüllung von Nebenpflichten (wie Prüfungsbewertungen oder Forschung) gilt. Im Rahmen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist das rechtliche und beitragsrechtliche Bestehen des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend, nicht die tatsächliche Ausübung der Lehrtätigkeit. Das Dienstverhältnis endete sohin erst mit Ablauf des befristeten Vertrags und Ende des Entgeltanspruches am 31.08.2021.

Die Feststellungen über die Motive der Aufnahme einer Beschäftigung in Ungarn und die fehlende Abwanderungsabsicht des Beschwerdeführers, die Wohnverhältnisse in Österreich und in Ungarn, das dort jeweils bestehende Familien- und Privatleben sowie die sozialen Bindungen des Beschwerdeführers stützen sich auf das diesbezüglich nachvollziehbare Vorbringen des Beschwerdeführers in der Verhandlung, welches im Einklang mit den Angaben seiner als Zeugin einvernommenen Lebensgefährtin stand.

Aufgrund der starken familiären und persönlichen Interessen des Beschwerdeführers in Österreich, der lediglich befristeten Beschäftigung in Ungarn, der fehlenden Abwanderungsabsicht sowie der Lebensverhältnisse in Ungarn im Vergleich zu jenen in Österreich war Österreich sowohl während der zuletzt in Ungarn ausgeübten Beschäftigung als auch zum Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitslosigkeit (durchgehend) als Wohnort des Beschwerdeführers anzusehen.

Dass der Beschwerdeführer nur bis Dezember 2019 eine Mietwohnung in Budapest hatte und ab Jänner 2020 gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin eine Wohnung in Wien bewohnte, brachte er glaubhaft vor und wurde von seiner Lebensgefährtin in der Verhandlung bekräftigt. Daran vermag auch der Umstand der erst verspätet erfolgten Wohnsitzmeldung des Beschwerdeführers nichts zu ändern.

Als glaubhaft stellte sich auch das Vorbringen des Beschwerdeführers dar, wonach er Österreich bis Dezember 2019 ca. zweimal monatlich besucht habe sowie nach seinem Umzug nach Wien zwischen Jänner 2020 und März 2020 einmal wöchentlich von Wien nach Budapest gependelt sei und durchschnittlich zwei Tage (bzw. eine Nacht) pro Woche in Budapest gewesen sei, wobei er entweder in Hotels oder bei einem Freund genächtigt habe. Auch dieses Vorbringen bestätigte seine Lebensgefährtin.

Das Vorbringen, wonach sich der Beschwerdeführer ab Mitte März 2020 insbesondere aufgrund des „Lockdowns“ an der Universität hauptsächlich in Wien aufgehalten habe und nur noch sporadisch zu Teamsitzungen nach Budapest gefahren sei sowie ab Ende Mai 2021 gar nicht mehr in Ungarn aufhältig gewesen sei, stellte sich ebenfalls als schlüssig und nachvollziehbar dar.

Zudem legte der Beschwerdeführer zum Beweis der Frequenz seiner Pendelbewegungen von Jänner 2020 bis September 2020 zwischen Wien und Budapest Buchungsbestätigungen von Flixbus sowie Hotelbuchungen in Budapest vor. Für den Zeitraum des Sommersemesters 2021 (Februar 2021 bis Mai 2021) legte er einen Semesterplan vor, aus dem ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer nur online gearbeitet hat.

Die Beschäftigung des Beschwerdeführers in Österreich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ist dem im Akt einliegenden Versicherungsdatenauszug zu entnehmen.

Das Datum der Beantragung bzw. Geltendmachung des Arbeitslosengeldes ergibt sich aus dem Antragsformular.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

3.2. Die gegenständlich zeitraumbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 (AlVG) lauten auszugsweise:

„Ausmaß des Arbeitslosengeldes

§ 20. (1) Das Arbeitslosengeld besteht aus dem Grundbetrag und den Familienzuschlägen sowie einem allfälligen Ergänzungsbetrag.

(2) Familienzuschläge sind für Kinder und Enkel, Stiefkinder, Wahlkinder und Pflegekinder zu gewähren, wenn der Arbeitslose zum Unterhalt des jeweiligen Angehörigen tatsächlich wesentlich beiträgt und für diesen ein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht.

(3) Familienzuschläge sind für Ehegatten (Lebensgefährten), die kein Einkommen erzielen, das die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG für den Kalendermonat übersteigt, zu gewähren, wenn der Arbeitslose zu dessen Unterhalt tatsächlich wesentlich beiträgt und mindestens ein Familienzuschlag gemäß Abs. 2 für eine im gemeinsamen Haushalt mit dem Arbeitslosen lebende oder der Obsorge des Arbeitslosen oder des Ehegatten (Lebensgefährten) obliegende Person, die minderjährig ist oder für die eine Familienbeihilfe wegen Behinderung gebührt, gewährt wird.

(4) Der Familienzuschlag beträgt für jede zuschlagsberechtigte Person täglich ein Dreißigstel des Kinderzuschusses gemäß § 262 Abs. 2 ASVG, kaufmännisch gerundet auf einen Cent.

(5) Abs. 3 ist auf eingetragene Partner(innen) ebenso wie auf Lebensgefährtinnen sinngemäß anzuwenden.

(6) Für die Dauer der Teilnahme an Maßnahmen der Nach- und Umschulung sowie zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt im Auftrag des Arbeitsmarktservice gebührt zusätzlich zum täglichen Arbeitslosengeld zur Abgeltung der mit der Teilnahme an solchen Maßnahmen verbundenen Mehraufwendungen ein Zusatzbetrag in der Höhe von 1,86 € täglich. Wenn die mit der Teilnahme an Maßnahmen verbundenen Mehrkosten durch eine Zuschussleistung vom Träger der Einrichtung (§ 18 Abs. 6 lit. e) gedeckt werden, gebührt kein Zusatzbetrag. Der Zusatzbetrag ist jährlich, erstmals für das Jahr 2014, mit dem Anpassungsfaktor gemäß § 108f ASVG zu vervielfachen und kaufmännisch auf einen Cent zu runden.

(7) Für die Dauer der Teilnahme an Maßnahmen der Nach- und Umschulung im Auftrag des Arbeitsmarktservice, die im Zeitraum ab 1. Oktober 2020 bis spätestens 31. Dezember 2021 begonnen haben und mindestens vier Monate dauern, gebührt zusätzlich zum täglichen Arbeitslosengeld und zum Zusatzbetrag gemäß Abs. 6 ein Bildungsbonus in der Höhe von 4 € täglich. Gebührt kein Zusatzbetrag gemäß Abs. 6, so gebührt auch kein Bildungsbonus. Der Bildungsbonus gebührt abweichend von oben genannten Zeiträumen auch, wenn die Maßnahmen im Auftrag des Arbeitsmarktservice vor dem 1. Oktober 2020 begonnen haben und über den 1. Juli 2021 hinaus andauern.“

„Bemessung des Arbeitslosengeldes

§ 21. (1) Für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes ist das Entgelt der letzten zwölf zum Zeitpunkt der Geltendmachung nach Ablauf der Berichtigungsfrist gemäß § 34 Abs. 4 ASVG liegenden Kalendermonate aus den beim Dachverband der Sozialversicherungsträger (Dachverband) gespeicherten Beitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem laufenden Entgelt, mangels solcher aus anderen gespeicherten Beitragsgrundlagen heranzuziehen. Monatliche Beitragsgrundlagen, die bezogen auf den Zeitpunkt der Geltendmachung aus dem vorvorigen oder einem noch früheren Kalenderjahr stammen, sind mit den Aufwertungsfaktoren gemäß § 108 Abs. 4 ASVG der betreffenden Jahre aufzuwerten. Sonderzahlungen im Sinne der gesetzlichen Sozialversicherung (§ 49 ASVG) sind pauschal durch Hinzurechnung eines Sechstels zu den jeweiligen Beitragsgrundlagen aus laufendem Entgelt zu berücksichtigen. Durch Teilung des Entgelts der gesamten Beitragsgrundlagen (einschließlich Sonderzahlungen) durch zwölf ergibt sich das monatliche Bruttoeinkommen. Beitragsgrundlagen, die Zeiten einer gemäß § 1 Abs. 2 lit. e von der Arbeitslosenversicherungspflicht ausgenommenen krankenversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit enthalten, gelten als Beitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt. Für Personen, die gemäß § 3 versichert waren, sind die entsprechenden Beitragsgrundlagen in der Arbeitslosenversicherung heranzuziehen. Bei Zusammentreffen von Beitragsgrundlagen aus arbeitslosenversicherungspflichtigem Entgelt mit Beitragsgrundlagen auf Grund der Versicherung gemäß § 3 ist die Summe beider Beitragsgrundlagen heranzuziehen. Kalendermonate, die folgende Zeiträume enthalten, bleiben außer Betracht:

1. Zeiträume, in denen infolge Erkrankung (Schwangerschaft) nicht das volle Entgelt bezogen wurde;

2. Zeiträume, in denen wegen Beschäftigungslosigkeit nicht das volle Entgelt bezogen wurde;

3. Zeiträume einer Versicherung gemäß § 1 Abs. 1 lit. e (Entwicklungshelfer);

4. Zeiträume einer Versicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 (Praktikanten) oder Z 5 (Krankenpflegeschüler) ASVG;

5. Zeiträume des Bezuges von Karenzgeld, Pflegekarenzgeld, Kinderbetreuungsgeld, Kombilohn (§ 34a AMSG) oder Bildungsteilzeitgeld (§ 26a AlVG);

6. Zeiträume der Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zwecke der Sterbebegleitung eines nahen Verwandten oder der Begleitung eines schwerst erkrankten Kindes gemäß § 14a oder § 14b des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, oder einer Pflegekarenz gemäß § 14c AVRAG oder einer Pflegeteilzeit gemäß § 14d AVRAG oder einer gleichartigen Regelung;

7. Zeiträume des Bezuges einer Lehrlingsentschädigung, wenn die sonst heranzuziehenden Beitragsgrundlagen günstiger sind.

(2) Liegen zum Zeitpunkt der Geltendmachung weniger als zwölf nach Ablauf der Berichtigungsfrist gemäß § 34 Abs. 4 ASVG liegende Kalendermonate, jedoch mindestens sechs derartige Kalendermonate vor, so ist für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes das Entgelt dieser Kalendermonate heranzuziehen und durch die Anzahl der Kalendermonate zu teilen. Liegen Beitragsgrundlagen für weniger als sechs derartige Kalendermonate vor, so ist für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes das Entgelt der vorliegenden Kalendermonate heranzuziehen und durch die Anzahl der Kalendermonate zu teilen. Im Übrigen ist Abs. 1 entsprechend anzuwenden. Abs. 1 letzter Satz ist nicht anzuwenden, wenn andernfalls keine Beitragsgrundlagen für eine Bemessung herangezogen werden könnten. Liegen ausschließlich Teile von Kalendermonaten vor, für die eine Beitragsgrundlage gespeichert ist, so ist das (gegebenenfalls aufgewertete) laufende Entgelt in diesen bis zu zwölf letzten Kalendermonaten durch die Zahl der Versicherungstage mit laufendem Entgelt zu teilen und mit 30 zu vervielfachen sowie die sich ergebende Summe um ein Sechstel zu erhöhen.

(3) Als Grundbetrag des Arbeitslosengeldes gebühren täglich 55 vH des täglichen Nettoeinkommens, kaufmännisch gerundet auf einen Cent. Zur Ermittlung des täglichen Nettoeinkommens ist das nach Abs. 1 oder Abs. 2 ermittelte monatliche Bruttoeinkommen um die zum Zeitpunkt der Geltendmachung für einen alleinstehenden Angestellten maßgeblichen sozialen Abgaben und die maßgebliche Einkommensteuer unter Berücksichtigung der ohne Antrag gebührenden Freibeträge zu vermindern und sodann mit zwölf zu vervielfachen und durch 365 zu teilen. Das monatliche Einkommen ist nur bis zu der drei Jahre vor der Geltendmachung des Arbeitslosengeldes für den Arbeitslosenversicherungsbeitrag maßgeblichen Höchstbeitragsgrundlage (§ 2 Abs. 1 AMPFG) zu berücksichtigen.

(4) Das tägliche Arbeitslosengeld gebührt einschließlich eines allenfalls erforderlichen Ergänzungsbetrages mindestens in der Höhe eines Dreißigstels des Betrages, der dem Richtsatz gemäß § 293 Abs. 1 lit. a lit. bb ASVG entspricht, soweit dadurch die Obergrenzen gemäß Abs. 5 nicht überschritten werden, kaufmännisch gerundet auf einen Cent.

(5) Das tägliche Arbeitslosengeld gebührt Arbeitslosen mit Anspruch auf Familienzuschläge höchstens in der Höhe von 80 vH des täglichen Nettoeinkommens, kaufmännisch gerundet auf einen Cent. Das tägliche Arbeitslosengeld gebührt Arbeitslosen ohne Anspruch auf Familienzuschläge höchstens in der Höhe von 60 vH des täglichen Nettoeinkommens, kaufmännisch gerundet auf einen Cent.

…

(7) Wird die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld durch Heranziehung von Zeiten im Ausland gemäß § 14 Abs. 5 erfüllt, so gilt für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes:

1. War der Arbeitslose nach seiner Beschäftigung im Ausland mindestens vier Wochen im Inland beschäftigt, so ist das im Inland erzielte Entgelt maßgeblich.

2. War der Arbeitslose nach seiner Beschäftigung im Ausland weniger als vier Wochen im Inland beschäftigt, so ist das Entgelt maßgeblich, das am Wohnort oder Aufenthaltsort des Arbeitslosen für eine Beschäftigung üblich ist, die der Beschäftigung, die er zuletzt im Ausland ausgeübt hat, gleichwertig oder vergleichbar ist.

3. War der Arbeitslose Grenzgänger, so ist das im Ausland erzielte Entgelt maßgeblich.

…“

3.3. Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des europäischen Parlaments und des Rates vom 24.09.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. (EG) L 166, lauten wie folgt:

„Art. 1

Begriffsbestimmungen

Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

…

f) ‚Grenzgänger‘ eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt;

…“

„KAPITEL 6

Leistungen bei Arbeitslosigkeit

Artikel 61

Besondere Vorschriften für die Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten und Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit

(1) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung, das Wiederaufleben oder die Dauer des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als ob sie nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.

Ist jedoch nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften der Leistungsanspruch von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig, so werden die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt, es sei denn, sie hätten als Versicherungszeiten gegolten, wenn sie nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.

(2) Außer in den Fällen des Artikels 65 Absatz 5 Buchstabe a gilt Absatz 1 des vorliegenden Artikels nur unter der Voraussetzung, dass die betreffende Person unmittelbar zuvor nach den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen beantragt werden, folgende Zeiten zurückgelegt hat:

• Versicherungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Versicherungszeiten verlangen,

• Beschäftigungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Beschäftigungszeiten verlangen, oder

• Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, sofern diese Rechtsvorschriften Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangen.“

„Artikel 62

Berechnung der Leistungen

(1) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften bei der Berechnung der Leistungen die Höhe des früheren Entgelts oder Erwerbseinkommens zugrunde zu legen ist, berücksichtigt ausschließlich das Entgelt oder Erwerbseinkommen, das die betreffende Person während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit nach diesen Rechtsvorschriften erhalten hat.

(2) Absatz 1 findet auch Anwendung, wenn nach den für den zuständigen Träger geltenden Rechtsvorschriften ein bestimmter Bezugszeitraum für die Ermittlung des als Berechnungsgrundlage für die Leistungen heranzuziehenden Entgelts vorgesehen ist und die betreffende Person während dieses Zeitraums oder eines Teils davon den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats unterlag.

(3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 berücksichtigt der Träger des Wohnorts im Falle von Grenzgängern, auf die Artikel 65 Absatz 5 Buchstabe a anzuwenden ist, nach Maßgabe der Durchführungsverordnung das Entgelt oder Erwerbseinkommen, das die betreffende Person in dem Mitgliedstaat erhalten hat, dessen Rechtsvorschriften für sie während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit galten.“

„Artikel 65

Arbeitslose, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt haben

(1) …

(2) Eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen. Unbeschadet des Artikels 64 kann sich eine vollarbeitslose Person zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.

Ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben.

…

(5) a) Der in Absatz 2 Sätze 1 und 2 genannte Arbeitslose erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, als ob diese Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. Diese Leistungen werden von dem Träger des Wohnorts gewährt.

…“

3.4. Für den vorliegenden Fall bedeutet das Folgendes:

3.4.1. Gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung (EG) 883/2004 unterliegt eine Person (grundsätzlich) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sie eine Beschäftigung ausübt (lex loci laboris). Der für Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständige Mitgliedstaat ist somit der Mitgliedstaat, in dem zuletzt eine Beschäftigung ausgeübt worden ist, sodass grundsätzlich dieser Mitgliedstaat diese Leistungen zu gewähren hat (vgl. die zu Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71 ergangenen Urteile des EuGH vom 07.03.1985, Rs 145/84, Cochet, Rn 14, vom 13.03.1997, Rs C-131/95, Huijbrechts, Rn 24 bis 26, und vom 06.11.2003, C-311/01, Königreich Niederlande; vgl. grundsätzlich zur Ermittlung der Zuständigkeit nach der neuen Rechtslage Vießmann, Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten gemäß Verordnung (EG) Nr. 883/2004 im Fall der Vollarbeitslosigkeit de lege lata - neuere Entwicklungen, ZESAR 2015, S 149 ff, 200 ff).

Allerdings sieht die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 u.a. für Arbeitslose, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat (in einem anderen als dem Beschäftigungsmitgliedstaat) gewohnt haben, Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. So unterliegt eine Person, die nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates (iSd Art. 65 Abs. 2 iVm Art. 1 lit. r und s der Verordnung (EG) Nr. 883/2004) Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art. 65 der Verordnung (EG) 883/2004 erhält, gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. c der Verordnung (EG) 883/2004 den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates (lex domicilii). Personen im genannten Sinnzusammenhang sind insbesondere Grenzgänger und Nicht-Grenzgänger, die jeweils während ihrer letzten Beschäftigung in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt haben.

Gemäß Art. 1 lit. f der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bezeichnet der Ausdruck „Grenzgänger“ eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt (iSd Art. 1 lit. j der Verordnung (EG) Nr. 883/2004), in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt (ein Grenzgänger im genannten Sinn wird in Judikatur und Schrifttum oft als „echter Grenzgänger“ bezeichnet).

Eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt, ist unter diesen Bedingungen in der Terminologie des Art. 65 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 „kein Grenzgänger“ bzw. ein „Nicht-Grenzgänger“ (ein solcher wird in Judikatur und Schrifttum oft als „unechter Grenzgänger“ bezeichnet).

Die Berechnung der Leistungen ist in Art. 62 Abs. 1 bis 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 geregelt. Gemäß Art. 62 Abs. 3 der Verordnung berücksichtigt, abweichend von den Absätzen 1 und 2, der Träger des Wohnortes im Falle von Grenzgängern, auf die Art. 65 Abs. 5 lit. a anzuwenden ist, nach Maßgabe der Durchführungsverordnung das Entgelt oder Erwerbseinkommen, das die betreffende Person in dem Mitgliedstaat erhalten hat, dessen Rechtsvorschriften für sie während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit galten.

Für den Fall, dass die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld durch die Heranziehung von Zeiten im Ausland (ausländische Beschäftigungs- oder Versicherungszeiten gemäß § 14 Abs. 5 AlVG) in der Eigenschaft als Grenzgänger erfüllt wird, regelt § 21 Abs. 7 Z 3 AlVG, dass das im Ausland erzielte Entgelt für die Festsetzung des Grundbetrages des Arbeitslosengeldes maßgeblich ist.

3.4.2. Voraussetzung für den in Art. 65 Abs. 2 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ausnahmsweise vorgesehenen Statutenwechsel – also den Wechsel der Zuständigkeit eines Mitgliedstaates bzw. der anzuwendenden Rechtsvorschriften – ist sowohl für den weiterhin im Wohnmitgliedstaat wohnenden Grenzgänger als auch für den in den Wohnmitgliedstaat zurückkehrenden Nicht-Grenzgänger, dass der Ort der letzten Beschäftigung und der Wohnort der (voll)arbeitslosen Person zum Zeitpunkt des Endes der Beschäftigung auseinandergefallen sind (vgl. VwGH 28.01.2015, 2013/08/0074, mwN).

Ein vollarbeitsloser Grenzgänger, der während seiner letzten Beschäftigung in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat (dem Beschäftigungsmitgliedstaat) gewohnt hat und weiterhin in diesem anderen Mitgliedstaat, dem Wohnmitgliedstaat, wohnt, muss sich gemäß Art. 65 Abs. 2 erster Satz der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 dessen Arbeitsverwaltung zur Verfügung stellen. Gemäß Art. 65 Abs. 5 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erhält der in Abs. 2 erster und zweiter Satz leg. cit. genannte Arbeitnehmer (also insbesondere der hier zur Rede stehende Grenzgänger, der weiterhin im Wohnmitgliedstaat wohnt) Leistungen und somit Arbeitslosenunterstützung – nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates, als ob diese Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. In Anbetracht dieser – nach den weiteren Regelungen der Art. 61 und 62 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 erfolgenden – Leistungserbringung ist der zuständige Mitgliedstaat gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Wohnmitgliedstaat.

Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Rahmen einer Gesamtabwägung zum Ergebnis, dass sich der Wohnort des Beschwerdeführers (durchgehend) in Österreich befand.

Im vorliegenden Fall ergab das Ermittlungsverfahren, dass der Beschwerdeführer bis Dezember 2019 als „unechter Grenzgänger“ und ab Jänner 2020 als „echter Grenzgänger“ zu qualifizieren war.

Auf Basis der Feststellungen war Ungarn der Mitgliedstaat seiner letzten Beschäftigung, während er weiterhin in seinem Wohnmitgliedstaat Österreich wohnte und bis Dezember 2019 weniger als einmal wöchentlich nach Österreich zurückkehrte, von Jänner 2020 bis März 2020 mindestens einmal wöchentlich nach Österreich zurückkehrte, ab Mitte März 2020 überwiegend in Österreich blieb bzw. nur noch sporadisch in Ungarn war und ab Ende Mai/Anfang Juni 2021 ausschließlich in Österreich aufhältig war.

Angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der Beendigung der in Ungarn ausgeübten Beschäftigung nicht (mehr) als „unechter Grenzgänger“ zu qualifizieren war, sondern vielmehr nach der anschließenden Phase als „echter Grenzgänger“ bereits ab Ende Mai/Anfang Juni 2021 durchgehend in Österreich aufhältig war, ergibt sich schon daraus die Zuständigkeit des Wohnmitgliedstaates für die Leistungsgewährung.

Der für den Beschwerdeführer zuständige Mitgliedstaat ist daher gemäß Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 der Wohnmitgliedstaat Österreich. Über seinen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld hatte die in Österreich zuständige Geschäftsstelle des AMS nach österreichischen Rechtsvorschriften zu entscheiden.

3.4.3. Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sieht eine Sonderregelung für Arbeitslose iSd Art. 65 lit. a – d.h. für „echte“ und „unechte Grenzgänger“ – vor. Zwar ist auch bei einem „(un-)echten Grenzgänger“ das Entgelt oder Erwerbseinkommen der letzten Beschäftigung der Leistungsbemessung zugrunde zu legen. Jedoch ist nicht der Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung (Art. 61 Abs. 2), sondern der Wohnmitgliedstaat (Art. 65 Abs. 5 lit. a) der zuständige Staat. Das heißt, dass bei „(un-)echten Grenzgängern“ die Bemessungsgrundlage und die Bemessung selbst nicht bei einem einzigen Mitgliedstaat gebündelt sind. Dem entspricht in Österreich die Regelung des § 21 Abs. 7 Z 3 AlVG. Folglich ist der zuständige Wohnsitzstaat auf die Bekanntgabe des maßgeblichen Einkommens durch den Staat der letzten Beschäftigung angewiesen. Die Berechnung selbst erfolgt jedoch nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Wohnsitzstaates. Bei einer Zuständigkeit Österreichs ist daher ein im Ausland erwirtschaftetes Einkommen nach § 21 Abs. 3 AlVG nur bis zur Höchstbeitragsgrenze zu berücksichtigen (vgl. dazu Felten in: Spiegel [Hrsg.], Kommentar zum Zwischenstaatlichen Sozialversicherungsrecht, Art. 62, Rz 4 und 5, [58. Lfg. 2013]).

Gegenständlich nahm die belangte Behörde die Bemessung des Arbeitslosengeldes zutreffend anhand der Bestimmung des Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) 883/2004 vor, wonach für die Bemessung der Leistung bei Grenzgängern (iSd Art. 65 Abs. 5 lit. a), für die Österreich nach den Regelungen der Verordnung zuständig ist, das Entgelt oder Erwerbseinkommen herangezogen wird, das die Person während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit im Beschäftigungsstaat erhalten hat.

Berücksichtigt wird das innerhalb der letzten sechs, bei Geltendmachung des Anspruchs ab dem 01.07.2020 der letzten bis zu zwölf Kalendermonate vor Geltendmachung erzielte Entgelt bis zur Höhe der österreichischen Höchstbemessungsgrundlage (vgl. Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar, Sdoutz/Zechner, § 21 AlVG, Rz 476/2, [18. Lfg. 2021]).

Beschäftigungsstaat des Beschwerdeführers war aufgrund seiner Beschäftigung vom 01.10.2018 bis 31.08.2021 Ungarn. Das AMS zog als Bemessungsgrundlage gemäß § 21 Abs. 1 AlVG das monatliche Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers aus dessen dortiger Beschäftigung in Höhe von umgerechnet € 626,31 heran, das ergibt abzüglich sozialer Abgaben in Höhe von € 112,59 und Einkommensteuer in Höhe von € 0,- einen Betrag von € 513,73 netto. Nach § 21 Abs. 3 AlVG gebührt ein Grundbetrag des Arbeitslosengeldes von 55 % des Nettoeinkommens, also € 282,55, das sind (x12/365) täglich € 9,28. Familienzuschläge gebühren dem Beschwerdeführer nicht. Dem Grundbetrag ist im Hinblick auf § 21 Abs. 4 und 5 AlVG ein Ergänzungsbetrag in Höhe von € 0,85 hinzuzurechnen; es gebühren maximal 60 % des täglichen Nettoeinkommens (= € 308,23), das sind täglich (x12/365) € 10,13. Somit beträgt das dem Beschwerdeführer täglich gebührende Arbeitslosengeld € 10,13.

3.4.4. Der Beschwerdeführer erachtet es demgegenüber für geboten, bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes auch die in Österreich erworbene Beitragsgrundlage zu berücksichtigen. Er argumentierte, dass sich die von der belangten Behörde vorgenommene Berechnung des Arbeitslosengeldes im Lichte des Rechts auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union als unionsrechtswidrig erweise. In der mündlichen Verhandlung wurde der Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers dahingehend präzisiert, dass Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gegen die in Art. 45 AEUV gewährleistete Arbeitsnehmerfreizügigkeit verstoße.

Dazu ist Folgendes festzuhalten:

Art. 62 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 bestimmt, dass der zuständige Träger des Mitgliedstaates ausschließlich das Entgelt oder Erwerbseinkommen zugrunde zu legen hat, das der Antragsteller während der letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit nach seinen Rechtsvorschriften erhalten hat. An diesem Prinzip wurde immer wieder Kritik geübt, weil die Anrechnungsvorschrift dem Arbeitslosen mit einem internationalen Versicherungsverlauf zum Nachteil gereichen kann, insbesondere, wenn im Ausland ein höheres Einkommen erzielt wurde. Dadurch kann die betroffene Person schlechter gestellt sein, als eine Person, die ihre gesamten Versicherungszeiten und damit auch ihre Entgeltgrundlage im Inland erwirtschaftet hat. Hierin kann durchaus ein Verstoß gegen Art. 48 und 45 AEUV gesehen werden. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH zu diesen Vorschriften wollen diese verhindern, dass ein Arbeitnehmer, der von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat und in mehr als einem Mitgliedstaat beschäftigt war, schlechter gestellt wird als ein Arbeitnehmer, der seine gesamte Laufbahn in einem einzigen Mitgliedstaat zurückgelegt hat. Der Verordnungsgeber hat sich diesen kritischen Überlegungen nicht angeschlossen, mit seiner Regelung stattdessen dem Aspekt der Verwaltungsvereinfachung den Vorzug gegeben. Das nationale Recht muss sich strikt an die Vorgabe des Abs. 1 halten. Inländische Vorschriften, die für die Berechnung des Arbeitslosengeldes differenzierende Regelungen vorsehen, werden durch Art. 62 Abs. 1 überlagert (vgl. Fuchs in: Fuchs [Hrsg.], Nomos Kommentar, Europäisches Sozialrecht, Art. 62, Rz 2 bis 4, [7. Auflage]).

Diese Ausführungen haben auch in Bezug auf den im Beschwerdefall anwendbaren Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 Relevanz.

Soweit die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung (vom 17.05.2022) unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 20.05.2008, C‑352/06, Bosmann, vorbrachte, der Zweck der Verwaltungsvereinfachung würde im Falle (un-)mittelbar diskriminierender Auswirkungen auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit keinen zulässigen Rechtfertigungsgrund darstellen, ist festzuhalten, dass dem zitierten Urteil zufolge Bestimmungen der (vormaligen) Verordnung Nr. 1408/71 im Lichte des Art. 42 EG auszulegen sind, der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer erleichtern soll und u.a. impliziert, dass Wanderarbeitnehmer nicht deshalb Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit verlieren oder geringere Leistungen erhalten dürfen, weil sie das ihnen vom EG-Vertrag verliehene Recht auf Freizügigkeit ausgeübt haben (C‑352/06, Rz 29).

Eine Aussage über die Zulässigkeit von Eingriffen in die Arbeitnehmerfreizügigkeit wurde in dem vom Beschwerdeführer herangezogenen Urteil des EuGH jedoch nicht getroffen.

Hierzu ist ergänzend auszuführen, dass – grundsätzlich verbotene – Beeinträchtigungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit etwa dann als zulässig anzusehen wären, wenn sie einen mit dem Vertrag zu vereinbarenden berechtigten Zweck verfolgen würden und aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt wären. In diesem Fall müsste außerdem die Anwendung dieser Regeln geeignet sein, die Verwirklichung des verfolgten Zweckes zu gewährleisten, und dürfte nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist (vgl. etwa EuGH 15.12.1995, Rs C-415/93, Rz 104).

Dass Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 eine unzulässige bzw. sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer bewirkt, wurde vom Beschwerdeführer allerdings nicht dargetan, zumal Grenzgängerbewegungen häufig von Niedriglohnländern nach Ländern mit höherem Lohnniveau stattfinden, wodurch sich die vom Beschwerdeführer in Kritik gezogene Regelung in vielen Fällen auch begünstigend auf Wanderarbeitnehmer auswirken kann (vgl. dazu etwa bereits die Urteile des EuGH vom 28.02.1980, Rs C-67/79, Fellinger; 01.10.1992, Rs C 201/91, Grisvard und Kreitz).

Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Urteil des Bundessozialgerichtes vom 17.03.2015, B 11 AL 12/14 R. In diesem Fall hatte ein in Deutschland wohnender Kläger einige Jahre als Kraftfahrer in Belgien gearbeitet. Nach Beendigung dieser Tätigkeit nahm er eine ähnliche Tätigkeit in Deutschland auf und arbeitete zwei Monate lang. Als er arbeitslos wurde, beantragte er bei der Bundesagentur für Arbeit Arbeitslosengeld. Wegen der Kürze der Arbeitsdauer wandte diese § 132 SGB III aF an und legte ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde. Wegen Art. 62 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist aber eine solche fiktive Bemessung unzulässig (vgl. zu dem Ganzen Fuchs in: Fuchs [Hrsg.], Nomos Kommentar, Europäisches Sozialrecht, Art. 62, Rz 2 bis 4, [7. Auflage]).

Das deutsche Bundessozialgericht führte in seinem Urteil u.a. Folgendes aus:

„[24] … Diese Ausnahmeregelung einer fiktiven Bemessung nach Art 68 Abs 1 Satz 2 EWGVO 1408/71 wurde in die EGVO 883/2004 allerdings nicht übernommen. Der gänzliche Verzicht auf eine fiktive Bemessung in der neuen VO verbietet damit auch eine fiktive Bemessung nach nationalem Recht. Es bleibt vielmehr grundsätzlich dabei, dass ausschließlich das Entgelt der letzten Beschäftigung als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist.

[25] Diese Auslegung entspricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Art 62 EGVO 883/2004 ermöglicht dem zuständigen Mitgliedsstaat eine praktikable Umsetzung der ihrer Konzeption nach nur vorübergehenden Leistungen bei Arbeitslosigkeit. Soweit es in Nr 4 der Erwägungsgründe der EGVO 883/2004 heißt, es sei notwendig, die Eigenheiten der nationalen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit zu berücksichtigen und nur eine Koordinierungsregelung vorzusehen, ist der Begriff der Koordinierungsregelung vor diesem Hintergrund nicht lediglich als Festlegung des ‚maßgeblichen Arbeitsförderungsstatuts‘ zu verstehen, wie die Revision meint, sondern in einem weiteren Zusammenhang der inhaltlichen Ausgestaltung und Erweiterung der von den Mitgliedsstaaten vorgesehenen Ansprüche, um das in Nr 5 der Erwägungsgründe genannte Ziel zu erreichen, innerhalb der Gemeinschaft sicherzustellen, dass die betreffenden Personen nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften gleich behandelt werden.

[26] Die Regelung verlässt damit nicht den von Art 48 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) gesetzten Rahmen des Koordinierungsrechts. Nach dessen Buchstabe a sichert das vom Verordnungsgeber für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer eingeführte System zu- und abwandernden Arbeitnehmern und Selbstständigen sowie deren Angehörigen die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften berücksichtigten Zeiten ua für die Berechnung der Leistungen. Dabei geht es nicht um den Erlass inhaltlichen Sozialrechts, sondern allein um die Koordinierung des Sozialrechts der Mitgliedsstaaten in dem Sinne, dass diese harmonisch ineinandergreifen. Neben Zuordnungsvorschriften, durch die Arbeitnehmer nach grenzüberschreitenden Beschäftigungsverläufen dem Sozialversicherungsrecht eines Mitgliedsstaats unterstellt werden, sind daher auch koordinierende Vorschriften zulässig, die Leistungsberechnungen vorsehen, die von nationalem Recht abweichen. Insoweit ist eine Koordinierung ohne jegliche Harmonisierung nicht denkbar.

…“

Die auf den Beschwerdefall anwendbare Sonderregelung des Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 für „(un-)echte Grenzgänger“ weicht – wie bereits oben ausgeführt – nur insoweit von Abs. 1 ab, als die heranzuziehende Bemessungsgrundlage (Mitgliedstaat der letzten Beschäftigung) und die Durchführung der Bemessung (Wohnmitgliedstaat) nicht denselben Mitgliedstaat betreffen.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die Leistungsbemessung gemäß Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zwar – je nach Lage des Einzelfalles – eine Beeinträchtigung der Rechte von Wanderarbeitnehmern bewirken kann; dies hat der Unionsgesetzgeber jedoch in zulässiger Weise zugunsten einer Verwaltungsvereinfachung (bzw. einer praktikablen Umsetzung der ihrer Konzeption nach nur vorübergehenden Leistungen bei Arbeitslosigkeit) in Kauf genommen (Felten in: Spiegel [Hrsg.], Kommentar zum Zwischenstaatlichen Sozialversicherungsrecht, Art. 62, Rz 1 und 5, [58. Lfg. 2013]).

3.4.5. Grundsätzlich besteht nach dem Gemeinschaftsrecht eine „Vermutung für die Gültigkeit des Gemeinschaftsrechts“, sodass den Handlungen der Organe der Gemeinschaft so lange Rechtswirkungen zukommen, als diese Handlungen nicht vom EuGH für nichtig erklärt wurden (s. auch VwGH 01.07.2005, 2005/17/0070).

Da das Bundesverwaltungsgericht angesichts der oben dargestellten Überlegungen im Schrifttum keine Bedenken gegen Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 in Bezug auf (primärrechtliche) Vorgaben des Unionsrechts hegt und zudem als nicht letztinstanzliches Gericht iSd Art. 267 Abs. 3 AEUV nur vorlageberechtigt, nicht aber vorlagepflichtig ist (VwGH 19.12.2017, Ra 2016/06/0082; VfGH 26.09.2014, E 304/2014), vermögen die geltend gemachten Bedenken ob der Unionsrechtswidrigkeit der von der belangten Behörde herangezogenen Rechtsvorschriften der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Es war daher spruchgemäß zu entschieden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Soweit ersichtlich, fehlt es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes zum Verständnis des – hier präjudiziellen – Art. 62 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 mit Blick auf das unionsrechtlich gewährleistete Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer; die zu beurteilende Rechtsfrage geht, da sie die Bemessung des Arbeitslosengeldes von Grenzgängern betrifft, für die eine Zuständigkeit Österreichs besteht, in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinaus (zur Revisionszulässigkeit bei Bedenken, die sich aus dem Unionsrecht ergeben, wenn den diesbezüglichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung zukommt, s. etwa VwGH 02.09.2014, Ra 2014/18/0062).