OLG Wien 20Bs43/96

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.03.1996

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen Wolfgang K ***** und Michael H ***** wegen §§ 146, 147 Abs 2, 148, 1. Fall StGB über die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien wegen Nichtigkeit und Schuld gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 29. August 1995, GZ 8 a E Vr 4895/95-23, nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr.Streller sowie im Beisein der Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Brem und Dr.B.Kunst als weitere Senatsmitglieder und der Vertragsbediensteten Friedrich als Schriftführerin, in Gegenwart des Oberstaatsanwaltes Dr.Seystock, in Anwesenheit der Angeklagten Wolfgang K***** und Michael H***** sowie ihres Verteidigers Dr.Wolfgang H***** durchgeführten Berufungsverhandlung am 5. März 1996 zu Recht erkannt:

Spruch

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird z u r ü c k g e w i e s e n ,

jener wegen Schuld n i c h t Folge gegeben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der 32-jährige Angeklagte Wolfgang K***** und der 34-jährige Angeklagte Michael H***** abweichend von dem Anklagevorwurf in Richtung des Vergehens nach den §§ 12, 3. Fall, 153 Abs 1 und 2, 1. Fall StGB des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2, 148, 1. Fall StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem § 148, 1. Strafsatz unter Anwendung des § 41 Abs 1 Z 4 StGB zu einer gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer 3-jährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 4 Monaten verurteilt, weil sie in Wien, und zwar Wolfgang K***** im Zeitraum von Jänner 1992 bis Jänner 1994 und Michael H***** in der Zeit von Sommer 1993 bis Jänner 1994 gewerbsmäßig (§ 70 StGB) in wechselnder Beteiligung mit dem abgesondert verfolgten Anton L***** als Mittäter mit Täuschungs-, Schädigungs- und unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz dadurch unter Vortäuschung von Treibstoffankäufen den Firmenangestellten der Firma "D*****", Heinz S*****, zur Bezahlung nicht geschuldeter Beträge verleitet haben, daß sie als Tankwarte in den zur Verrechnung mit der Transportfirma "D*****" bestimmten Lieferscheinen des Tankwagenfahrers Anton L***** tatsächlich nicht getankte Treibstoffmengen anführten und Anton L***** diese bestätigte und damit die genannte Firma an deren Vermögen, in bezug auf Wolfgang K***** in der Höhe von mindestens S 60.000,-- und bezüglich Michael H***** von weiteren rund S 40.000,--, schädigten.

Nach den entscheidungswesentlichen Feststellungen des Einzelrichters hatten die bei der in Wien 12, Eichenstraße etablierten Avanti-Tankstelle (protokollierte Firma Hedwig R*****) als Tankwarte tätigen Angeklagten Wolfgang K***** und Michael H***** jedenfalls ab Jänner 1992 bzw. Sommer 1993 näheren Kontakt mit dem abgesondert verfolgten Anton L*****, der als LKW-Chauffeur der Spedition "D*****" laufend die von ihm gelenkten Firmenfahrzeuge bei dieser Tankstelle auftankte. Entsprechend einer Übereinkunft seines Dienstgebers mit dem Tankstellenpächter hatte Anton L***** die von ihm getankten Dieselmengen nicht bar zu bezahlen, sondern deren Erhalt mit seiner Unterschrift auf Lieferscheinen zu bestätigen, worauf Heinz S*****, der Geschäftsführer der Firma "D*****", anhand der ihm übermittelten Lieferscheine die dort angeführten Kaufpreise bezahlte. Zu den im Spruch angeführten Zeitpunkten vereinbarten die Angeklagten ebenso wie der ebenfalls abgesondert verfolgte Tankwart Ernst P*****, auf diesen Lieferscheinen in Zukunft auch von Anton L***** tatsächlich nicht getankte Treibstoffmengen einzufügen und nach Bestätigung durch Anton L***** die Lieferscheine an die Firma "D*****" zur Verrechnung weiterzuleiten und solcherart den über den wahren Ereignisablauf getäuschten Geschäftsführer Heinz S***** auch zur Bezahlung dieser in Wahrheit nicht geschuldeten Summen zu veranlassen. Entsprechend dieser Vereinbarung fingierten die Beteiligten gezielt und laufend Tankvorgänge und teilten ihrer vorgefaßten Absicht gemäß den als Bargeld in der Kassa der Tankstelle verbliebenen vorgeblichen Gegenwert je zur Hälfte jeweils mit Anton L*****. Tatsächlich führte Hans S***** im Vertrauen auf die Richtigkeit der Lieferscheinangaben in dem im Spruch genannten Gesamtzeitraum an die Firma Hedwig R***** einen Gesamtbetrag von jedenfalls S 263.000,-- als Gegenwert für tatsächlich nicht erfolgte Tankvorgänge ab, die von den beiden Angeklagten sowie auch dem abgesondert verfolgten Tankwart Ernst P***** in wechselnder Beteiligung mit Anton L***** vorgetäuscht worden waren.

Der von der Gesamtschadenssumme auf Wolfgang K***** entfallende Hälfteanteil hatte insgesamt ca. S 30.000,--, jener des Michael H***** ca. S 20.000,-- betragen und wurde von ihnen für eigene Zwecke verwendet. Bei ihrer Vorgangsweise hatten die Angeklagten von Anfang an darauf abgezielt, sich durch diese Manipulationen ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen.

Bei seiner Beweiswürdigung ging das Erstgericht vom umfassenden und reumütigen Geständnis der Tatbeteiligten aus, die in den Unterlagen der Geschädigten ihre Deckung finden. Noch vor Anzeigeerstattung am 9.2.1994 durch Heinz S***** leisteten alle drei Tankwarte entsprechend ihrem jeweiligen Hälfteanteil an den Taten Schadensgutmachung, wodurch allerdings der Differenzbetrag auf die Gesamtschadenssumme von S 263.000,-- mangels Ersatzleistung durch Anton L***** unbeglichen blieb, womit tätige Reue ausschied.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht hinsichtlich beider Angeklagter als mildernd deren bisherigen ordentlichen Wandel, das reumütige Geständnis sowie die in Höhe ihres jeweiligen Vorteiles erfolgte teilweise Schadensgutmachung, als erschwerend die zweifache Qualifikation der Straftat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Staatsanwaltschaft Wien wegen Nichtigkeit und Schuld mit der Zielsetzung, den vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt dem Tatbestand des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2, 1. Fall StGB jeweils in Form der Beteiligung nach § 12, 3. Fall StGB zu unterstellen und die hiefür allenfalls notwendigen Ergänzungen des Beweisverfahrens vorzunehmen.

Demgegenüber ließen beide Angeklagte das Urteil unangefochten.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu.

Mit der Subsumtionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) vermeint die Berufungswerberin unter Verweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 24.11.1981 zu 9 Os 16/81 = JBl 1982, 387 die einen vergleichbaren Sachverhalt zum Gegenstand hatte, den der Oberste Gerichtshof jedoch dem Tatbestand der Untreue unterstellte, daß gleiches im Anlaßfalle zu gelten habe.

Dem Einwand kommt keine Berechtigung zu.

Zutreffend hat das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung darauf hingewiesen, daß der Tatplan der Angeklagten darauf gerichtet war, der Firma "D*****" unter Vorlage von Lieferscheinen falschen Inhalts tatsächlich nicht erfolgte Tankvorgänge vorzutäuschen und sie solcherart zur Zahlung eines gar nicht geschuldeten Gegenwertes zu veranlassen. Wenn daher der gegen die Angeklagten erhobene Strafantrag der Staatsanwaltschaft dieses Verhalten dem Tatbestand des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 und 12 StGB unterstellt, werde dies erkennbar damit verknüpft, daß Anton Lauber die grundsätzliche Befugnis eingeräumt bekommen hatte, durch Bestätigung von Treibstoffmengen auf den bezüglichen Lieferscheinen seine Dienstgeberfirma zur Bezahlung des entsprechenden Gegenwertes zu verpflichten. Diese Befugnis sei aber jedenfalls auf tatsächlich bezogene Treibstoffmengen eingeschränkt gewesen und sohin nicht in dem Umfang als erteilt anzusehen, daß Anton Lauber mittels Unterschrift zur Begründung auch einer selbständigen Verpflichtung, nämlich zur Bezahlung fingierter Treibstoffmengen bevollmächtigt war. Demnach sei letztlich nur eine Vollmacht dahin vorgelegen, wirklich getankte Treibstoffe im Firmennamen zu kaufen und seien die hier maßgeblichen durch Kauf nicht gedeckten Gegenwerte mittels der falschen Lieferscheine erschlichen worden, womit der festgestellte Sachverhalt dem Tatbestand des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2, 148, 1. Fall StGB zu unterstellen gewesen sei.

Die dagegen in der Berufung zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht kann nicht geteilt werden.

Darnach seien die Verbindlichkeiten der Firma "D*****" gegenüber der Pächterin der Avanti-Tankstelle bereits durch die Bestätigung der in Wahrheit nicht bezogenen Treibstoffmengen durch den abgesondert verfolgten Anton L***** auf den jeweiligen Lieferscheinen entstanden, da L***** zufolge der internen Vereinbarung mit seinem Dienstgeber zu dieser Bestätigung ermächtigt war, durch eben diese Bestätigung seinen Dienstgeber nach außen hin, nämlich gegenüber der Pächterin der Avanti-Tankstelle im Einzelfall unmittelbar rechtsgeschäftlich zu verpflichten. Eine solche Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Machtgebers, mithin zur Vornahme einer Rechtshandlung zu Lasten des Machtgebers stelle aber auf Seiten des Machthabers eine Befugnis im Sinne des § 153 StGB dar, den anderen, nämlich den Machtgeber, zu verpflichten. Daran ändere auch der Umstand nichts, daß der abgesondert verfolgte Anton L***** nur in einer untergeordneten Funktion beschäftigt war, weil auch einem untergeordneten Angestellten für einen bestimmten Wirkungsbereich eine rechtliche Vertretungsmacht eingeräumt werden kann, ebenso wie der Annahme einer Vertretungsbefugnis im Sinne des § 153 StGB nicht entgegenstehe, daß sie auf einen eng umgrenzten Wirkungsbereich, nämlich den Bezug von Dieselkraftstoffen für die Fahrzeuge des Machtgebers, eingeschränkt war. Entscheidend sei nur, daß der Machthaber vom Machtgeber in diesem Wirkungsbereich zu einer selbständigen rechtsgeschäftlichen Tätigkeit ermächtigt war. Eine solche Ermächtigung sei aber nach den Urteilskonstatierungen zufolge der internen Vereinbarung zwischen der Firma Hedwig R***** - (Avanti-Tankstelle) und der Firma "D*****" Speditions- und TransportgesmbH in Ansehung des Treibstoffbezuges und seiner Abrechnung vorgelegen. Eine Einschränkung dieser Befugnis auf bestimmte Treibstoffmengen sei weder festgestellt worden noch lasse sich eine solche Einschränkung der Befugnis der Aktenlage entnehmen. In Kenntnis dieser Umstände hätten die beiden Angeklagten zur Ausführung der strafbaren Handlung des abgesondert Verfolgten Anton L***** beigetragen, indem sie inhaltlich unrichtige Lieferscheine über tatsächlich nicht getankte Treibstoffmengen ausstellten und den darauf entfallenden Gegenwert mit Anton L***** teilten und die Lieferscheine an die mit der Verrechnung betrauten Verantwortlichen weiterleiteten.

Die Argumentation des Erstgerichtes, wonach dem abgesondert verfolgten Anton L***** nur eine Bevollmächtigung eingeräumt war, wirklich getankte Treibstoffe im Namen seiner Dienstgeberfirma zu kaufen, schlage deshalb nicht durch, zumal auch bei den der Entscheidung in JBl 1982, 387 (OGH vom 24.11.1981, AZ 9 Os 16/81) zugrundeliegenden Sachverhalt eine solche Beschränkung anzunehmen gewesen wäre.

Demgegenüber hat das Berufungsgericht erwogen:

Im Umstand, daß ein Dienstnehmer mit dem ihm zur Berufsausübung übergebenen Arbeitsgerät, diesfalls als angestellter Kraftwagenlenker mit dem Firmen-LKW, zu einer ihm von seinem Dienstgeber bestimmten Tankstelle zum Auftanken fährt, weil zufolge eines Vertrages zwischen dem Dienstgeber und dem Pächter dieser Tankstelle zur Vereinfachung der Verrechnung das bargeldlose Tanken auf Lieferschein gegen monatliche Abrechnung zwischen den beiden Unternehmen vereinbart ist, kann keine über dessen Beschäftigung als LKW-Lenker hinausgehende zusätzliche Ermächtigung zu einer rechtsgeschäftlichen Handlung mit eigener Dispositionsberechtigung erblickt werden. Vielmehr handelt es sich beim Auftanken gegen Unterfertigung eines Lieferscheines um eine reine manipulative Tätigkeit, der nicht der Charakter des Ausflusses einer selbständigen rechtsgeschäftlichen Verpflichtungsbefugnis zukommt.

Was die in der Berufung zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 24.11.1981, 9 Os 16/81 (= JBl 1982/387) anlangt, so liegt zum ersten der zugrundeliegende Sachverhalt anders, weil die in diesem Fall unterfertigten unrichtigen Tankmengen einerseits auf dem Lieferschein mit Unterschrift bestätigt, darüberhinaus jedoch gleichzeitig vom Firmenchauffeur in eine Sammelliste eingetragen und auch dort fälschlich bestätigt wurden und die Verrechnung ausschließlich aufgrund der Sammelliste erfolgte. Zum anderen hat die in der Entscheidung vertretene Rechtsmeinung einen nachhaltigen Widerspruch in der Lehre (siehe "Probleme von Untreue und Betrug" von Univ.Doz.Dr.Helmut Fuchs in "Strafrechtliche Probleme der Gegenwart",

11. strafrechtliches Seminar 1983, Band 15, S. 197 ff) ausgelöst und wurde inhaltlich schon mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 14.9.1982, 10 Os 48/82 = JBl 1983/214 = SSt 53/57) abgelehnt und darin klar zum Ausdruck gebracht, daß derjenige, der die Befugnis hat Quantität und Qualität übernommener Waren zu bestätigen, deswegen noch keine Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen hat. Ebenso in JBl 1983/545 (= EvBl 1984/18 = SSt 54/42), wonach eine rein faktische Entscheidungsgewalt im Innenverhältnis für die Annahme einer mißbräuchlichen Ausnützung rechtlicher Vertretungsmacht nicht ausreiche. Untreue liegt somit nicht vor, wenn der Täter im Außenverhältnis keine den Machtgeber verpflichtende Vermögensverfügung getroffen, sondern lediglich die Entscheidung der zuständigen Organe maßgeblich beeinflußt und somit einen Akt vorbereitender Tätigkeit gesetzt hat (siehe Mayerhofer-Rieder, StGB4, E. 7 a und 7 b zu § 153).

Kienapfl gibt im besonderen Teil II**n zu § 153 StGB den derzeit sowohl von Lehre als auch Rechtsprechung unbestrittenen Meinungsstand wieder, wonach die Tathandlung des § 153 StGB im Mißbrauch von Vertretungsmacht besteht. Darin liegen zwei wichtige Begrenzungen des Tatbildes, denn die Handlung muß rechtlicher Natur und außerdem mißbräuchlich im Sinne des § 153 StGB sein. Demnach setzt Untreue die Vornahme von rechtsgeschäftlichen Handlungen oder jedenfalls von Handlungen mit rechtlichem Charakter voraus und zählt beispielsweise Anordnungen oder Weisungen eines Managers an Untergebene, Ratschläge eines Generaldirektors eines Versicherungsunternehmens an den Vorteilsempfänger fingierte Schadensmeldungen zu erstatten, Weisung entsprechende Versicherungssummen an Nichtberechtigte auszuzahlen bzw. die Unterzeichnung einer derartigen Auszahlungsanordnung etc., Erschleichung der Zustimmung eines Aufsichtsrates zu pflichtwidrigen Rechtshandlungen etc. auf.

Rechtsmacht im Sinne der bezogenen Gesetzesstelle setzt ein Mindestmaß an (allenfalls beschränkten) Machthaberermessen voraus. Wer dagegen nur mit Handlungen manipulativer oder vorbereitender Art betraut oder bloß zur Durchführung oder Überwachung von Handlungen rein tatsächlicher Natur berechtigt oder verpflichtet ist, wird dadurch nicht zum Machthaber im Sinne § 153 StGB (SSt 57/57). Als (unmittelbare) Täter einer Untreue kommen daher Boten, Schreibkräfte, subalterne Angestellte, Poliere, Buchhalter, selbst der Leiter der Warenübernahme in einem Großmarkt (SSt 53/57) in der Regel, d.h. außer bei Spezialvollmacht gemäß §§ 1002 ff ABGB, nicht in Betracht. Ebensowenig der bloß zum Tanken und Quittieren ermächtigte LKW-Fahrer, Monteur etc. In diesen Fällen ist nicht Untreue, sondern Betrug anzunehmen (siehe zum gesamten vorstehenden Vorbringen Kienapfl aaO RN 34, 38 und 40 f).

Dieser vorherrschenden Rechtsmeinung schließt sich auch das Berufungsgericht an, weshalb der Subsumtionsrüge der Staatsanwaltschaft Wien ein Erfolg zu versagen war. Gleiches gilt für die von der Staatsanwaltschaft Wien nur vorsichtshalber ausgeführte Berufung wegen Schuld für den Fall, daß die Feststellungen des Erstgerichtes zur Untermauerung ihrer Rechtsmeinung nicht hinreichen sollten.

Abschließend ist nur der Vollständigkeit halber zu bemerken, daß das Erstgericht ohnehin zugunsten der Angeklagten den von ihm selbst festgestellten Sachverhalt bei der rechtlichen Qualifikation nicht vollständig erfaßt hat. Denn die Ausstellung von Lieferscheinen mit falschen Mengenangaben bzw. die Bestätigung eines tatsächlich falschen Inhaltes dieses Lieferscheines stellt sich als Beweisstück falschen Inhalts und damit als "Lugurkunde" dar. Nach nunmehr gesicherter Judikatur des Obersten Gerichtshofes (verstärkter Senat des OGH 5.10.1994, 13 Os 81/93) unterfallen diese sogenannten Lugurkunden der Qualifikation als schwerer Betrug nach § 147 Abs 1 Z 1, 2. Fall StGB, weshalb entsprechend dem damit anzuwendenden zweiten Strafsatz des § 148 StGB bei einer Strafdrohung von einem bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe und der dadurch begründeten Zuständigkeit des Schöffengerichtes der Einzelrichter richtigerweise ein Unzuständigkeitsurteil (§ 488 Z 6 StPO) zu fällen gehabt hätte.

Da sich diese unrichtige rechtliche Beurteilung zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt hat, bleibt diese Rechtsverletzung allerdings ohne Konsequenzen.