OGH 11Os98/98

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.09.1998

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. September 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Urban als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dominic M***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Dominic M***** gegen das Urteil des Jugendgerichtshofs Wien als Jugendschöffengericht vom 5. März 1998, GZ 4 Vr 512/96-82, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teils demgemäß, teils gemäß § 290 Abs 1 StPO in bezug auf den Angeklagten Anton Bi*****, im Schuldspruchfaktum I hinsichtlich der Einfuhr von 200 LSD-Trips (0,66 Gramm Reingehalt) aus den Niederlanden nach Deutschland und in der rechtlichen Beurteilung der Tat als Verbrechen nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG sowie im Strafausspruch hinsichtlich beider Angeklagten einschließlich des Ausspruchs der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Der Angeklagte M***** wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten M***** fallen die durch den erfolglos gebliebenen Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde verursachten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die österreichischen Staatsangehörigen Dominic M***** und Anton Bi***** des Verbrechens nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG (I), Dominic M***** überdies des Vergehens nach § 27 Abs 1 SMG (II) schuldig erkannt.

Darnach hat Dominic M*****

zu I/ gemeinsam mit Anton Bi***** am 18.Jänner 1996 anläßlich einer Fahrt von Amsterdam nach Köln den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich 200 LSD-Trips (0,66 Gramm Reingehalt) und 31,5 Gramm brutto Marihuana aus den Niederlanden nach Deutschland eingeführt;

zu II/ den bestehenden Vorschriften zuwider

1. am 14.Februar 1996 24 Gramm brutto Cannabisharz und Cannabiskraut besessen und versucht, nach Österreich einzuführen;

2. am 5.Juni 1996 in Wien 4,5 Gramm brutto Cannabisharz besessen und

3. am 7.Juli 1996 1 Gramm brutto Marihuana besessen.

Während das Urteil hinsichtlich Anton Bi***** in Rechtskraft erwachsen ist, wird es vom Angeklagten M***** mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung angefochten.

Nominell macht dieser Angeklagte die Gründe des § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO geltend.

In der Rechtsmittelschrift werden ausschließlich die Urteilsfakten I und II 3 bekämpft. Indem der Beschwerde- führer aber im Rechtsmittelantrag dennoch begehrt, das angefochtene Urteil (zur Gänze) aufzuheben und einen Freispruch zu fällen, werden davon auch die Schuld- spruchfakten II 1 und II 2 tangiert. Bezüglich dieser Urteilsfakten gebricht es der Nichtigkeitsbeschwerde an der deutlichen und bestimmten Bezeichnung von Nichtigkeits- gründen, sodaß auf sie gemäß §§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO keine Rücksicht zu nehmen war.

Zu den Nichtigkeitsgründen der Z 4 und 5a moniert der Angeklagte die Verlesung des Aktes 50 Js 68/96 der Staatsanwaltschaft Duisburg. Damit behauptet er einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 252 Abs 1 Z 1 StPO und somit der Sache nach das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 3 StPO. Da die unrichtige Bezeichnung eines Nichtigkeitsgrundes dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen kann (vgl Mayerhofer StPO4 § 285a E 52), ist auf dieses Vorbringen einzugehen; es ist indes nicht begründet.

Im erwähnten Akt erliegen u.a. die Sachverhalts- darstellung durch die erhebenden Polizeibeamten Hü*****, Bo*****, K***** und H***** sowie Niederschriften mit den beiden Angeklagten, keineswegs aber Protokolle über die Vernehmung von Mitbeschuldigten und Zeugen, Schriftstücke, in denen deren Aussagen festgehalten worden sind, Gutachten von Sachverständigen oder technische Aufnahmen über Vernehmungen gemäß § 162a StPO. Demnach war die Verlesung dieses Aktes nicht nur nicht unzulässig, sie war vielmehr gemäß § 252 Abs 2 StPO geradezu geboten.

In der Hauptverhandlung am 5.März 1998 beantragte der Nichtigkeitswerber die "Ladung der deutschen Grenzpolizisten zum Beweise, daß das Marihuana im Rucksack und nicht im Handschuhfach war" (S 401/I). In der Abweisung dieses Beweisantrages erblickt er den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO. Wenngleich die Begründung des gemäß § 238 Abs 2 StPO in der Hauptverhandlung gefaßten Zwischenerkenntnisses, die Ausforschung und Ladung bzw Vernehmung der Zeugen im Rechtshilfewege hätte eine erhebliche Verfahrensverzögerung mit sich gebracht, insofern verfehlt ist, als damit gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit des Strafverfahrens verstoßen wird, zumal die begehrten Zeugen ohne besondere Schwierigkeit ausgeforscht hätten werden können, wurden fallbezogen durch die Nichtdurchführung dieser Beweise Verteidigungsrechte nicht verletzt. Durch den Antrag sollte unter Beweis gestellt werden, daß der Nichtigkeitswerber das Marihuana in seinem Ruck-(Bauch)Sack und nicht im Handschuhfach des PKWs verwahrt hatte, weshalb er keine Kenntnis von dem im Handschuhfach sichergestellten LSD haben konnte.

Damit übersieht der Beschwerdeführer aber, daß sich nach der vorhin erwähnten Sachverhaltsdarstellung und auch aus den Angaben der beiden Angeklagten vor der Kreispolizeibehörde Wesel kein Anhaltspunkt dafür ergibt, daß sich das Marihuana in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Sack befunden hat. Zur Dartuung der Relevanz des Beweisantrages hätte es daher eines zusätzlichen Vorbringens bedurft, aus welchen Gründen trotz der eindeutigen und unmißverständlichen Angaben in der Anzeige, sowohl das Marihuana als auch das LSD seien im Handschuhfach sichergestellt worden, das vom Nichtigkeitswerber angestrebte Beweisergebnis zu erwarten gewesen wäre.

Dem Vorbringen in der Mängelrüge (Z 5) zuwider erforderte die Urteilsfeststellung, daß die Angeklagten auch das LSD nach Österreich einführen "wollten", keine nähere Begründung. Abgesehen davon, daß ihnen das "Einfüh- renwollen" dieses Suchtmittels nach Österreich gar nicht zur Last gelegt wird, ergibt sich aus der Urteilsfeststellung, die beiden Angeklagten hätten gewußt, daß die 200 LSD-Trips - ersichtlich gemeint vor der Kontrolle durch die deutsche Polizei - im Handschuhfach des Wagens lagen (US 14), und der unstrittigen Tatsache, daß die Beanstandung der beiden Angeklagten auf Heimfahrt nach Österreich erfolgte, zwangsläufig die subjektive Tatseite, weshalb weitere Ausführungen zu dieser Urteilsannahme nicht geboten sind.

Da dem Angeklagten M***** nicht vorgeworfen wird, daß er das LSD erworben hat, waren Ausführungen im bekämpften Urteil, wofür er auf der Fahrt nach und von Amsterdam den Geldbetrag von 3.000 S ausgegeben hat, entbehrlich.

In bezug auf das Faktum II 3 liegen die behauptete Aktenwidrigkeit, unzureichende Begründung und Urteilsunvollständigkeiten nicht vor. Denn aus der ausführ- lichen und den Denkgesetzen entsprechenden Beweiswür- digung zu diesem Faktum (US 15 f) geht unzweideutig hervor, daß die Tatrichter die Richtigkeit der Polizeianzeige insbesondere auf die Aussagen des Beamten T***** gründeten, der angab, daß die Zeugen Bu***** und P*****, die schon vor der Personsbeschreibung abgesondert worden waren, bei einer getrennten Gegenüberstellung den Angeklagten M***** als Suchtgiftverkäufer identifiziert haben.

Daß sich die übrigen in der Hauptverhandlung vernommenen Polizeibeamten an den Sachverhalt (nach mehr als eineinhalb Jahren) nicht mehr erinnern konnten und die Zeugen Bu***** und P***** in der Hauptverhandlung ihre ursprünglichen Angaben abschwächten, hat das Schöffengericht in seiner Beweiswürdigung berücksichtigt.

In der Tatsachenrüge (Z 5a) vermag der Angeklagte M***** keine erheblichen, sich aus den Akten ergebenden Bedenken gegen entscheidende Tatsachen aufzuzeigen.

Insofern war die Nichtigkeitsbeschwerde bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet, teils gemäß § 285a Z 2 StPO als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, zurückzuweisen.

Berechtigt ist die Beschwerde jedoch, sofern sie unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO die Annahme eines Reingehaltes der LSD-Trips von 0,66 Gramm als offenbar unzureichend begründet rügt. Dieser Einwand ist im Ergebnis berechtigt. Denn nach dem Untersuchungsbericht des Landeskriminalamtes Nordrhein-Westfalen vom 5.März 1996 enthielt ein Papierquadrat der 199 LSD-Trips einen Gehalt von 33 microg (= Mikrogramm) LSD. 33 Mikrogramm sind demnach 0,000033 Gramm, in 200 Trips waren daher 0,0066 Gramm LSD enthalten.

Aus welchen Erwägungen das Jugendschöffengericht den 200 Trips einen Reinheitsgehalt von 0,66 Gramm LSD zuordnete, hat es nicht begründet.

Dieser Begründungsmangel betrifft eine entscheidende Tatsache, weil nach der Suchtgift-Grenzmengenverordnung BGBl II Nr 377/97 die Untergrenze einer großen Menge (Grenzmenge) bei LSD 0,01 Gramm beträgt.

Dieser Urteilsfehler macht die aus dem Spruch ersichtliche Urteilsaufhebung und eine diesbezügliche Verfah- renserneuerung unumgänglich, sodaß auf die weiteren, dieses Urteilsfaktum betreffenden Beschwerdepunkte nicht mehr einzugehen war.

Der aufgezeigte Urteilsmangel kommt auch dem Angeklagten Anton Bi*****, der eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen hat, zugute, sodaß gemäß § 290 Abs 1 StPO der ihn betreffende Schuldspruch ebenfalls aufzuheben war.

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.