OLG Wien 25Kt160/03-44 (25Kt207/03, 25Kt214/03)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.10.2003

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht hat durch den Senatspräsidenten Dr.Hermann als Vorsitzenden und den Richter des Oberlandesgerichtes Dr.Heigl sowie die Kommerzialrätinnen Mag.Ginner und Dr.Mille als weitere Senatsmitglieder in der Kartellrechtssache betreffend den durch die 1. F***** AG Co KG, , und 2. A OHG, *****, beide vertreten durch , zu 25 Kt 160/03, angemeldeten Zusammenschluss der Gründung der A GmbH in Gründung durch die beiden Anmelderinnen als Gemeinschaftsunternehmen (§ 41 Abs 2 KartG), über die Prüfungsanträge des Bundeskartellanwalts (ON 7) und der Bundeswettbewerbsbehörde (ON 8) in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Das zu hg 25 Kt 160/03 angemeldete Vorhaben begründet keinen Zusammenschluss nach § 41 KartG.

Begründung:

Begründung

Am 14.5.2003 meldeten die F***** AG Co KG (in der Folge kurz F***** KG) und die zur B*****-Gruppe gehörende A***** OGH zu 25 Kt 160/03-1 die Gründung der A***** GmbH in Gründung, *****, als Gemeinschaftsunternehmen an. Das Vollgemeinschaftsunternehmen werde zur Herstellung von Mischasphalt mit einer modernen Asphaltmischanlage unter Stilllegung der beiden von den Errichtergesellschaften am Standort Kitzbühel bisher betriebenen Anlagen gegründet. Relevanter Produktmarkt sei der Markt für Straßenbeläge. Der räumlich relevante Markt umfasse das Gebiet, das vom Standort des Gemeinschaftsunternehmens aus mit Mischasphalt erreicht werden könne. Sollte - entgegen der Ansicht der Anmelder - davon ausgegangen werden, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entstehe oder verstärkt werde, sei der Zusammenschluss durch eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen gerechtfertigt. Die beabsichtigte Errichtung eines Gemeinschaftsunternehmens bringe Synergieeffekte mit sich, die im Wege der Ergebnisse der öffentlichen Ausschreibungen an den Verbraucher weitergegeben werde. Um weiterhin am Markt bestehen zu können, sei es notwendig, die Produktionskosten durch die Erhöhung der Mischgutmengen zu senken. Im Hinblick auf zwei an der Grenze zu Österreich gelegene deutsche Mischanlagen sei der Zusammenschluss auch zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit notwendig und auch volkswirtschaftlich gerechtfertigt. Der Zusammenschluss sei auch notwendig, um die Umweltbelastung des Fremdenverkehrszentrums Kitzbühel zu reduzieren. Die Anmeldung des Zusammenschlusses ist dem Bundeskartellanwalt am 19.5.2003, der Bundeswettbewerbsbehörde am 22.5.2003 zugestellt worden.

Der Bundeskartellanwalt beantragte mit einem am 16.6.2003 zur Post gegebenen Schriftsatz, ON 7, die Prüfung des Zusammenschlusses. Das Preisniveau von Asphaltmischgut sei umso geringer, je mehr nicht zu einem Konzern gehörige Asphaltmischanlagen in einem relevanten Markt vorhanden sind. Durch den Zusammenschluss werde die gesetzliche Vermutung der Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung sowohl für den relevanten Markt als auch für den nachgelagerten Straßenbaumarkt erfüllt.

Die Bundeswettbewerbsbehörde beantragte mit einem am 20.6.2003 zur Post gegebenen Antrag, ON 8, ebenfalls die Prüfung des Zusammenschlusses. Die gesetzliche Marktbeherrschungsvermutung des § 34 Abs 1a Z 1 KartG werde bei jeder möglichen Betrachtungsweise erfüllt. Auch auf dem Straßenbaumarkt erfüllten die Anmelder die Vermutung der Marktbeherrschung. Die vorliegende Konstellation lasse einen Gruppeneffekt, also eine (gewollte oder ungewollte) Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen im Markt des Gemeinschaftsunternehmens bzw in benachbarten Märkten erwarten. Durch das Vorhaben verringere sich für Dritte die ohnehin schon beschränkte Anzahl an (unabhängigen) Bezugsquellen für Asphaltmischgut noch weiter. Verglichen mit Deutschland sei das Preisniveau im geografisch relevanten Markt um 10 bis 25% höher. Bei der S***** und bei der B***** handle es sich um im Sinne des § 41 KartG mit der Zweitanmelderin verbundene Unternehmen, sodass ihre Marktanteile gemäß § 2 KartG zuzurechnen seien. Rechtfertigungsgründe für den Zusammenschluss lägen nicht vor, weil durch den Zusammenschluss zwar allenfalls die Wettbewerbsfähigkeit der Anmelder verbessert wird, nicht jedoch die vom Kartellgesetz geforderte allgemeine Strukturverbesserung herbeigeführt werde. Der Zusammenschluss könne für den geografisch relevanten Markt auch nicht unter dem Gesichtspunkt der internationalen Wettbewerbsfähigkeit gerechtfertigt werden, weil es hier keinesfalls um den Schutz kleiner heimischer Unternehmen gegenüber mächtiger ausländischer Konkurrenz gehe. Der Zusammenschluss sei volkswirtschaftlich nicht zu rechtfertigen.

Mit Schriftsatz vom 31.7.2003, ON 17, legten die Anmelder noch dar, die zum Konzern des Zweitanmelderin gehörende S***** AG ***** habe ***** die R***** GmbH gekauft, die 50% Anteile der S***** GmbH halte. Die S***** AG werde von ihrem Vorstand in aktienrechtlicher Verantwortung geleitet und sei weder von der österreichischen S***** noch von deren Mehrheitsaktionären operativ beeinflussbar. Weiters sei auch keine Beherrschung der S***** durch die deutsche S***** möglich, weil 50% der S***** von einem anderen Unternehmen gehalten würden. Tatsächlich konkurrenziere die deutsche S***** die S***** Österreich.

Mit Schriftsatz vom 11.9.2003, ON 30, brachten die Anmelderinnen vor, dass die S***** im vergangenen Geschäftsjahr ***** bis ***** Tonnen Asphaltmischgut nach Tirol geliefert habe, die B***** ca ***** Tonnen. In der Tagsatzung vom 30.9.2003 brachten sie vor, dass die Erstanmelderin in keinem Land außer Österreich Umsatzerlöse von 25 Mio j erreicht habe.

Der Kartellanwalt brachte in der Tagsatzung vom 30.9.2003 noch vor, die Kosten einer gebrauchten Anlage seien wesentlich geringer als die einer neuen. Das erforderliche Investitionsvolumen übersteige nicht einem Betrag von ***** % des jährliches Umsatzes. Der Ausstieg eines der beiden Unternehmen aus dem Straßenbaumarkt in den Bezirken Kitzbühel und Kufstein sei unwahrscheinlich. Durch die zeitweilige Stilllegung einer Anlage könnten deren Fixkosten wesentlich reduziert werden. Die im vergangenen Jahr erfolgte Erhöhung der Asphaltpreise im Unterland deute daraufhin, dass der Wettbewerbsdruck der S***** und der B***** nicht ausreiche, ein entsprechend niedriges Preisniveau aufrecht zu erhalten.

Mit Eingabe vom 3.10.2003, ON 39, machten die Anmelderinnen die Zusage, gegen die Nichtuntersagung des beantragten Zusammenschlusses unter der nachfolgenden Auflage kein Rechtsmittel einzubringen:

"Die Antragsteller haben im Rahmen einer Gesellschafterversammlung des zum gemeinsamen Betrieb als Asphaltmischwerkes in Oberndorf bei Kitzbühel zu gründenden Gemeinschaftsunternehmens die Geschäftsführung dieses Gemeinschaftsunternehmens zu verpflichten

Unternehmensgruppe der Zweitanmelderin 59,1 %

(einschließlich H*****, O*****, S*****, R*****)

Erstanmelder (F*****) 12,7 %

***** 11,0 %

***** 9,5 %

***** 5,8 %

***** 1,9 %