OGH 12Os128/10f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.11.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.November2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll, Dr.Schwab, Dr.T.Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag.Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Bayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen A*****, wegen der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §206 Abs1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 8.Oktober2009, GZ49Hv39/09v26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen) des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §206 Abs1 StGB (I./) und des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Blutschande nach §§15 Abs 1, 211 Abs2 StGB (II./) schuldig erkannt.

Danach hat er in der Zeit von 2005 bis Ende Juni2008 in L***** in wiederholten Angriffen

I./dadurch, dass er der am 21.September2000 geborenen J***** sein Glied und seine Finger in deren Scheide und After einzuführen suchte, sie veranlasste, sein Glied in den Mund zu nehmen und ihn mit der Hand zu befriedigen, mit einer unmündigen Person den Beischlaf sowie dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen;

II./durch die unter I./ bezeichnete Tat versucht, eine Person, mit der er in absteigender Linie verwandt ist, nämlich seine Enkelin J***** zum Beischlaf zu verführen.

Der dagegen gestützt auf §281 Abs1 Z3, 5, 5a, 9 lita und 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Die Verfahrenrüge (Z3) behauptet Unklarheiten über die Zeit und die Anzahl der Angriffe und macht damit einen Verstoß gegen das Individualisierungsgebot des §260 Abs1 Z1 StPO geltend, ohne prozessordnungsgemäß darzulegen (§281 Abs3 erster Satz StPO; vgl RISJustiz RS0117498), weshalb die Schilderung der im Urteil durch Anführung des Deliktszeitraums, der Art der wiederholten Tathandlungen und durch die Bezeichnung des Tatopfers zu einer gleichartigen Verbrechensmenge zusammengefassten Taten (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz291; RISJustiz RS0119552) einen Konflikt mit dem nebis in idemGebot bewirken sollte. Die Kritik (Z3) übersieht nämlich, dass im Fall einer nachfolgenden Verurteilung allfällige Zweifel an der Individualisierungsgrundlage für die Annahme von Tatidentität und damit das Vorliegen eines aus dem 16.Hauptstück der StPO resultierenden Verfolgungshindernisses streiten (vgl RISJustiz RS0120226).

Soweit das (verfehlt auf Z3 gestützte) Vorbringen den Schuldspruch wegen der Verbrechen nach §206 Abs1 StGB mit der Behauptung bekämpft, eine Analpenetration stelle keine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung dar, macht der Rechtsmittelwerber den materiellen Nichtigkeitsgrund des §281 Abs1 Z9 lita StPO geltend. Indem er dabei aber die weiteren Urteilsannahmen vernachlässigt, wonach der Angeklagte sein Glied an der Scheide seiner unmündigen Enkelin ansetzte (versuchte Vaginalpenetration) und diese zudem veranlasste, sein erregtes Glied in den Mund (Oralpenetration) zu nehmen (US3f), verfehlt er den gebotenen Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts mit dem von den Tatrichtern insgesamt festgestellten Sachverhalt und damit auch die prozessordnungsgemäße Darstellung des Nichtigkeitsgrundes (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz581).

Die Behauptung des Rechtsmittelwerbers, wonach die Konstatierungen eine Subsumtion unter §206 Abs1 StGB nicht tragen können (der Sache nach ebenfalls Z9 lita), verabsäumt die geforderte methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz588).

Im Übrigen steht die vom Nichtigkeitswerber mit Blick auf §206 Abs1 StGB kritisierte Analpenetration (ob mit dem Finger oder dem Penis) einer vaginalen Penetration weder in der Intensität der sexuellen Inanspruchnahme noch in der Schwere des Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung des im Tatzeitraum zwischen fünf und acht Jahre alten Opfers nach und ist demnach im Vergleich zum Beischlaf genauso als diesem gleichzusetzende und gleich sozial schädliche Form eines sexuellen Missbrauchs anzusehen (vgl Philipp in WK2 §201 Rz25; Fabrizy StGB10 §201 Rz2a; RISJustiz RS0115232, RS0120457; 15Os100/09h; einschränkend auf eine Penetration des Afters mit dem männlichen Geschlechtsorgan: Kienapfel/Schmoller StudBBTIII2 Vorbem §§201ff Rz48f; Hinterhofer SbgK §201 Rz50).

Die den SchuldspruchI./ betreffende Rüge nach §281 Abs1 Z3 StPO (der Sache nach Z10) lässt erneut die dargelegten Anfechtungskriterien zur Geltendmachung materieller Nichtigkeit vermissen, indem sie behauptet, es fehle an der gebotenen Berührung der Geschlechtsorgane von Täter und Opfer, übergeht sie doch die entsprechenden Urteilannahmen, wonach der Angeklagte J***** veranlasste, sein erregtes Glied in den Mund zu nehmen (US4).

Im Übrigen spricht der Beschwerdeführer mit der im Rahmen der Subsumtionrüge (Z10) vorgebrachten Kritik an der rechtlichen Annahme von Vollendung statt Versuch keine entscheidende Tatsache an (vgl verst Senat 12Os119/06a).

Der weitere Einwand (Z3), wonach ein Verstoß gegen das Individualisierungsgebot des §260 Abs1 Z1 StPO zufolge fehlender Feststellungen zur inneren Tatseite vorliege, verkennt, dass es im Spruch des Erkenntnisses keines Hinweises auf den Vorsatz des Verurteilten bedarf, soweit - wie hier - §7 Abs1 StGB einen zur Anwendung gelangenden Tatbestand ergänzt (vgl RISJustiz RS0089089; Ratz, WKStPO §281 Rz283).

Im Hinblick auf §281 Abs1 Z3 StPO unbeachtlich ist es, wenn die Aussprüche nach §260 Abs1 Z1 und 2 StPO nicht übereinstimmen. Ob der Ausspruch nach §260 Abs1 Z2 StPO auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage basiert, ist allein unter dem Blickwinkel der Rechts und Subsumtionsrüge von Belang (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz274).

Die den SchuldspruchI./ betreffende Behauptung, (der Sache nach Z11), die Feststellung, wonach der Angeklagte J***** sein Glied und seine Finger durch Ansetzen an deren Scheide und After einzuführen suchte (US3), könne die rechtliche Annahme der Vollendung nicht tragen, entbehrt neuerlich einer methodengerechten Ableitung aus dem Gesetz.

Im Übrigen besteht die Tathandlung nach §206 Abs1 StGB im Unternehmen des Beischlafs oder einer beischlafähnlichen Handlung. Unternommen ist ein Beischlaf auch dann, wenn es zu keiner Vereinigung der Geschlechtsteile kommt, wohl aber dazu mit Penetrationsvorsatz angesetzt worden ist (vgl Philipp in WK2 §206 Rz10f; Kienapfel/Schmoller StudBBT III2 §§206207 Rz29f; RISJustiz RS0095114). Die Bestreitung einer solchen dem Ansetzen entsprechenden Berührung in der Beschwerde ignoriert die darauf abstellenden Urteilsannahmen (US6).

Die Rechtsauffassung des Nichtigkeitswerbers, die jeweils idente Tathandlungsbeschreibung könne nicht zugleich dem vollendeten Verbrechen nach §206 Abs1 StGB und dem im Versuchsstadium gebliebenen Vergehen nach §§15 Abs1, 211 Abs1 StGB unterstellt werden, erschöpft sich prozessordnungswidrig in einer bloßen Behauptung (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz588).

Im Übrigen übergeht dieses Vorbringen, dass ein bloß unternommener Beischlaf zwar zur Vollendung des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §206 Abs1 StGB, nicht aber zur Vollendung des Delikts der Blutschande nach §211 Abs1 StGB genügt (vgl Fabrizy StGB10 §211 Rz3).

Der Vorwurf in der Mängelrüge (Z5 erster Fall), die Annahme wiederholter sexueller Handlungen sei undeutlich (US3), verfehlt den Bezugspunkt, weil die Abgrenzung der dem Schuldspruch zugrundeliegenden Taten untereinander im Fall einer gleichartigen Verbrechensmenge keine entscheidende Tatsache betrifft (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz33).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde unter dem Aspekt der Undeutlichkeit (Z5 erster Fall) geltend macht, ein Ansetzen sei einem Berühren nicht gleichzuhalten, vernachlässigt die Beschwerde die Erwägungen des Schöffensenats, wonach der Angeklagte den Finger zwar nicht weit, aber immerhin soweit in die Scheide der J***** einführte, dass es für diese unangenehm war und (nicht zum Weinen führende) Schmerzen bereitete (US6).

Die Behauptung der Mängelrüge, das Erstgericht habe sich in Hinblick darauf, dass Finger keine Geschlechtsteile sind, bei seinen Feststellungen von einer unrichtigen Rechtsansicht leiten lassen (inhaltlich offenbar Z10), übergeht die Urteilsannahmen zum vorgenommenen Ansetzen zu einer digitalen Vaginal- und Analpenetration bei dem im Tatzeitraum zwischen fünf und acht Jahre alten Kind (welche eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung darstellt; vgl Philipp in WK2 §201 Rz25; Fabrizy StGB10 §201 Rz2a; RISJustiz RS0095004; differenzierend Kienapfel/Schmoller StudB BTIII2 Vorbem §§201ffRz 48f; aA Schwaighofer, JBl 1992, 730ff).

Mit der Kritik an der Feststellung, wonach der Rechtsmittelwerber sein Glied und auch seinen Finger an der Scheide bzw am After des Kindes ansetzte, zeigt der Beschwerdeführer keine Undeutlichkeit (Z5 erster Fall) der Urteilsannahmen auf, weil schon aus dem mit den Gründen eine Einheit bildenden Erkenntnis (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz584) zu SchuldspruchI./ klar hervorgeht, dass die Tatrichter sowohl das Unternehmen einer Vaginal als auch einer Analpenetration mit Penis und auch mit Finger als erwiesen annahmen.

Im Übrigen bedurfte es-der Beschwerde zuwiderin Ansehung des Schuldspruchs wegen der Verbrechen des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §206 Abs1 StGB keiner Konkretisierung dahingehend, ob das in Rede stehende Ansetzen an der Scheide oder am After des Kindes erfolgte, weil auch ein mit Penetrationsvorsatz verbundenes Ansetzen am After des Kindes das Tatbestandsmerkmal einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung erfüllt (vgl Philipp in WK2 §206 Rz12).

Die vom Nichtigkeitswerber vermisste Begründung (Z5 vierter Fall) der Feststellung, wonach eine Berührung der Geschlechtsteile von Täter und Opfer erfolgte, findet sich auf US4 und US6.

Mit isolierter Kritik an einzelnen beweiswürdigenden Erwägungen der Tatrichter, die in den Entscheidungsgründen darlegten, weshalb sie von der Glaubwürdigkeit der Angaben der J***** überzeugt waren (US4 bis7), wird der Nichtigkeitsgrund des §281 Abs1 Z5 erster Fall StPO nicht dargestellt.

Soweit die Mängelrüge aus den Verfahrensergebnissen, etwa dem Fehlen von Verletzungen im Anal- und Vaginalbereich und dem intakt gebliebenen Jungfernhäutchen bloß günstigere Schlussfolgerungen für den Angeklagten zieht und unter Außerachtlassung der ausführlichen Erwägungen des erkennenden Gerichts dazu (vgl US5f) eine mit einer digitalen Vaginalpenetration zwangsläufig verbundene Verletzung des Hymens behauptet, zeigt sie weder eine Nichtigkeit nach §281 Abs1 Z5 StPO noch erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen iSd §281 Abs1 Z5a StPO auf, sondern bekämpft lediglich in unzulässiger Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung.

Der Mängelrüge (Z5 zweiter Fall) zuwider stehen die Angaben der J***** zur weißen Farbe des bei den Tathandlungen aus dem Penis des Angeklagten ausgetretenen Saftes mit den Ausführungen des Sachverständigen Dr.R*****, wonach im Fall einer trotz Prostataoperation möglichen retrograden Ejakulation und einer Flüssigkeitsmenge von unter 100ml ein infolge Inkontinez austretender Harn sehr wohl weißlich gefärbt sein kann (S15 in ON25 iVm S3 in ON19; US7), nicht in einem erörterungsbedürftigen Widerspruch.

Die Behauptung (Z5 zweiter Fall), das Erstgericht habe die Angaben der Zeugin zur Analpenetration sowie die Schlussfolgerung der Sachverständigen Dr.S*****, wonach es mangels Verletzung des Schließmuskels nicht zu einer Penetration kam, mit Stillschweigen übergangen, ist unrichtig (vgl US6).

Mit Blick auf die sowohl den Denkgesetzen entsprechenden als auch mit dem Gutachten der Sachverständigen Dr.S***** im Einklang stehenden (S13 in ON25) Erwägungen der Tatrichter, wonach ein Ansetzen des Penis am Scheideneingang sowie am After des Kindes ohne Verletzungen möglich gewesen sei und dies von J***** auch als Penetration empfunden werden konnte, ist der auch im Rahmen der Tatsachenrüge (Z5a) vorgebrachte Hinweis auf fehlende bzw nicht feststellbare körperliche Verletzungssymtome beim Tatopfer nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Dem Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§270 Abs2 Z5 StPO) zufolge war das erkennende Gericht weder zu einer Erörterung jedes einzelnen Widerspruchs in den insgesamt für glaubwürdig erachteten Angaben der Zeugin J***** noch dazu verhalten, sich mit einer nach Auffassung des Beschwerdeführers ihm gegenüber kritischen Haltung der Mutter des Kindes oder mit Spekulationen des Rechtsmittelwerbers hinsichtlich eines allfälligen Rachemotivs auseinanderzusetzen, zumal die gesamte Einlassung des A***** mit mängelfreier Begründung als Schutzbehauptung verworfen wurde (vgl US7f).

Der Einwand der undifferenziert als Mängel- und Tatsachenrüge (nominell Z5a, der Sache nach auch Z5 zweiter Fall) ausgeführten Beschwerde, das erkennende Gericht habe den Umstand eigener Manipulationshandlungen des Kindes sowie die Angaben der Zeugin U***** (S39ff in ON16, insbesondere S47) nicht berücksichtigt, trifft nicht zu (vgl US7).

Im Umfang der in der Rechts (Z9 lita) und Subsumtionsrüge (Z10) wiederholten, schon zur Verfahrens, Mängel- und Tatsachenrüge vorgebrachten Argumentation ist zunächst auf die dazu dargestellten Erwägungen zu verweisen.

Soweit die Rechtsrüge (Z9 lita) den SchuldspruchI./ tragende Feststellungen zur Beischlafsfähigkeit vermisst, vernachlässigt sie die Urteilsannahmen, wonach der Angeklagte seine unmündige Enkelin veranlasste, sein erregtes Glied in den Mund zu nehmen.

Im Übrigen leitet die Beschwerde nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (vgl RISJustiz RS0116565; Ratz, WKStPO §281 Rz588ff), weshalb es zur Erfüllung des Tatbestands nach §206 Abs1 StGB (der auch dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen als Tatmodalitäten genügen lässt) weiterer Urteilsannahmen bedurft hätte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§285d Abs1 StPO).

Daraus folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§285i).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §390a Abs1 StPO.