13Os102/10i•OGH 13Os102/10i
Der Oberste Gerichtshof hat am 18.November2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Ratz als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher, Dr.Lässig, Dr.Nordmeyer und Mag.Hautz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Saadati als Schriftführerin in der Finanzstrafsache gegen Stanisa D***** und andere Angeklagte wegen Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§37 Abs1 lita, 38 Abs1 lita FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Stanisa D*****, Nesa D***** und Olivera D***** sowie der Staatsanwaltschaft und die Berufung der Finanzstrafbehörde gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 8.April2010, GZ7Hv4/10s16, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Freispruch der Nela R***** unberührt bleibt, in seinen Schuld und Strafaussprüchen (einschließlich des Verfallserkenntnisses) sowie im Kostenausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Ried im Innkreis verwiesen.
Die Angeklagten Stanisa D*****, Nesa D***** und Olivera D*****, die Staatsanwaltschaft sowie die Finanzstrafbehörde werden mit ihren Rechtsmitteln auf diese Entscheidung verwiesen.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch der Nela R***** enthält, wurden Stanisa D***** und Nesa D***** (ersichtlich gemeint:) jeweils mehrerer Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§37 Abs1 lita, 38 Abs1 lita FinStrG (I) sowie des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §44 Abs 1 lita FinStrG (II) und Olivera D***** (ersichtlich gemeint:) jeweils mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhehlerei nach §37 Abs1 lita FinStrG (I) sowie des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §44 Abs1 lita FinStrG (II) schuldig erkannt.
Danach haben sie vom Jänner2008 bis zum 27.August2009 in Mattighofen und an anderen Orten im einverständlichen Zusammenwirken mit einer abgesondert Verfolgten vorsätzlich
(I)1.105Stangen Filterzigaretten der Sorte Memphis, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war, zum Weiterverkauf in einer Wohnung eingelagert und 175Stangen davon an andere verkauft,
wobei es Stanisa D***** und Nesa D***** darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung solcher strafbarer Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie
(II)durch die zu I beschriebenen Taten zu ihrem oder eines anderen Vorteil die in den Vorschriften über das Tabakmonopol enthaltenen Gebote und Verbote hinsichtlich des Handels mit Monopolgegenständen verletzt.
Das Erstgericht verhängte hiefür über Stanisa D***** nach §38 Abs1 FinStrG eine Geldstrafe von 20.000Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit vierMonate Ersatzfreiheitsstrafe, und „gemäß §19 FinStrG“ eine Wertersatzstrafe von 3.000Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe, über Nesa D***** nach §38 Abs1 FinStrG eine Geldstrafe von 15.000Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit dreiMonate Ersatzfreiheitsstrafe, und „gemäß §19 FinStrG“ eine Wertersatzstrafe von 3.000Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe, über Olivera D***** „nach §37 Abs1 lita FinStrG“ eine Geldstrafe von 5.000Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit einen Monat Ersatzfreiheitsstrafe, und „gemäß §19 FinStrG“ eine Wertersatzstrafe von 300Euro, für den Fall deren Uneinbringlichkeit drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe. Darüber hinaus wurde „gemäß §§37 Abs2 und 17 FinStrG“ der Verfall von 1.105Stangen Zigaretten ausgesprochen.
Ihre dagegen gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden stützen Stanisa D***** auf Z5, Nesa D***** und Olivera D***** auf Z5 und 5a, die Staatsanwaltschaft auf Z11 erster Fall des §281 Abs1 StPO.
Aus Anlass der Beschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass der angefochtenen Entscheidung zum Nachteil der Angeklagten gemäß §290 Abs1 zweiter Satz erster Fall StPO von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit anhaftet:
Das den Angeklagten zum Teil iSd §38 Abs1 lita FinStrG qualifiziert angelastete Finanzvergehen der Abgabenhehlerei nach §37 Abs1 lita FinStrG (I) verantwortet, wer vorsätzlich eine Sache oder Erzeugnisse aus einer Sache, hinsichtlich welcher (zumindest) eines der dort genannten Finanzvergehen begangen wurde, kauft, zum Pfand nimmt oder sonst an sich bringt, verheimlicht oder verhandelt. Der Tatbestand setzt somit eine Vortat voraus, die als solcherart tatbestandsessentiell im Fall eines Schuldspruchs nach §37 Abs1 lit a FinStrG als vollendet festgestellt sein muss (RISJustiz RS0086500, zuletzt 13Os105/09d), welchem Erfordernis die angefochtene Entscheidung nicht gerecht wird. Die Konstatierung, hinsichtlich der gegenständlichen Zigaretten sei ein Schmuggel begangen worden (US6, 7), weist nämlich keinen Sachverhaltsbezug auf und bildet solcherart keine tragfähige Subsumtionsbasis (Ratz, WKStPO §281 Rz8; RISJustiz RS0119090; jüngst 13Os47/10a).
Hinzu kommt, dass das Erstgericht die Verbringung „in das Zollgebiet der Republik Österreich“ feststellt (US8, vgl auch US10; unklar US7). Seit dem Beitritt zur Europäischen Union (1.Jänner1995) ist Österreich aber Teil des Zollgebiets der Gemeinschaft (Art3 Abs1ZK), womit allein die konstatierte Einfuhr der Rauchwaren nach Österreich die vorgenommene Subsumtion nicht trägt. Unter dem Aspekt des §37 Abs1 lita FinStrG ist insoweit vielmehr als Vortat deren Verbringung (aus einem Drittland) in das Zollgebiet der Union erforderlich.
Für die Annahme von Abgabenhinterziehung (§33 Abs1 FinStrG) in Bezug auf die Tabaksteuer als Vortat enthält die angefochtene Entscheidung auch keine hinreichenden Konstatierungen (hiezu eingehend 13Os105/09d).
Ebenso mangelhaft sind die Feststellungen zum Schuldspruch wegen Finanzvergehen des vorsätzlichen Eingriffs in die Rechte des Tabakmonopols nach §44 Abs1 lita FinStrG (II). Die Tatrichter nahmen insoweit ersichtlich einen Verstoß gegen die Bestimmungen des §5 TabMG an. Konkrete Konstatierungen in diese Richtung finden sich aber nur hinsichtlich der relativ geringen per se keinesfalls diegerichtliche Zuständigkeit (insoweit §53 Abs1 litb FinStrG) begründendenMenge von 175Stangen Zigaretten (US7). Hinsichtlich des Großteils von 930Stangen wurde lediglich die Einlagerung in einer Wohnung konstatiert (US6 iVm US8), womit es für die Annahme strafbaren Versuchs (§13 FinStrG) entsprechender Konstatierungen zur Ausführungsnähe (Hager/Massauer in WK² §§15, 16 Rz26 bis 69) bedurft hätte. Denkbar wäre freilich auch Monopolhehlerei (§46 Abs1 lita FinStrG) durch den Ankauf der Zigaretten, wozu das Ersturteil aber auch keine konkreten Feststellungen trifft.
Da somit die Konstatierungen der Entscheidungsgründe (§270 Abs2 Z5 StPO) die im Erkenntnis vorgenommene Subsumtion (§260 Abs1 Z2 StPO) nicht tragen, war die angefochtene Entscheidungmit Ausnahme des rechtskräftigen Freispruchs aufzuheben und anzumerken, dass das Urteil auch in Betreff der „Eingangsabgaben“ nicht die erforderliche Differenzierung enthält (eingehend 13Os9/08k, EvBl2009/64, 420; Z11 erster Fall).
Im Hinblick darauf erübrigt sich das Eingehen auf die dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden.
Um im zweiten Rechtsgang weitere Fehler zu vermeiden, sei überdies festgehalten:
Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend aufzeigt, steht der Nesa und Olivera D***** betreffende Strafausspruch mit §23 Abs4 FinStrG nicht im Einklang. Dieser begrenzt nämlich bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich wie hier (§§37 Abs2, 38 Abs1, 44 Abs2 FinStrG) nach einem Wertbetrag richtet, den Strafrahmen (hiezu Ratz, WKStPO §281 Rz25, 666f) mit einem Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe, indem er das Unterschreiten dieser Grenze nur bei Vorliegen „besonderer Gründe“ für zulässig erklärt. Demnach ist die angefochtene Entscheidung, die hinsichtlich der Genannten ohne Anwendung des (maW ohne erkennbaren Rekurs der Entscheidungsgründe auf) §23 Abs4 FinStrG unter der Grenze von einem Zehntel des (auf der Grundlage von Eingangsabgaben von 42.000Euro und einem Kleinverkaufspreis von 39.500Euro; US8) angenommenen Höchstmaßes liegende Geldstrafen ausspricht, nichtig aus §281 Abs1 Z11 erster Fall StPO (13Os183/08y). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass dann, wenn in Anwendung des §23 Abs4 FinStrG eine unter ein Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe reichende Strafbefugnis in Anschlag gebracht wird, die rechtsrichtige Anwendung des §23 Abs4 FinStrG (gleichgültig, ob die Strafe unterhalb dieses Zehntels ausgemessen wurde oder nicht) kein Gegenstand von Z11 erster Fall ist (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz668c; da der durch §23 Abs4 FinStrG nach unten erweiterte Strafrahmenanders als §41 Abs1 und 2 StGB keine Untergrenze mehr kennt, kommt Z11 mithin insoweit gar nicht zur Anwendung).
Beim Finanzvergehen der Abgabenhehlerei hat der Strafausspruch nach §37 Abs2 FinStrG zu erfolgen, Rechtsgrundlagen für ein allfälliges Verfallserkenntnis sind hier §§37 Abs2 (iVm §38 Abs1) und 44 Abs3 FinStrG iVm §17 FinStrG, für den Wertersatz §19 Abs1 lita FinStrG (vgl demgegenüber US4).
Der Ausspruch, 1.105Stangen Zigaretten für verfallen zu erklären (US4), steht im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen, wonach nur 930Stangen sichergestellt worden sind (US8).
Das Gesetz verbietet den Ausspruch des Verfalls (mit bestimmten Ausnahmen §17 Abs6 FinStrG) oder des Wertersatzes (§19 Abs5 FinStrG), soweit er zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis stünde. Das gänzliche Unterlassen der solcherart angeordneten Verhältnismäßigkeitsprüfung bedeutet einen unvertretbaren Verstoß gegen Bestimmungen über die Sanktionsfindung und führt demgemäß zur Nichtigkeit nach §281 Abs1 Z11 dritter Fall StPO (RISJustiz RS0088035; zuletzt 13Os81/09z). Wenngleich aktuell in Bezug auf das Verfallserkenntnis die Ausnahmebestimmung des §17 Abs6 FinStrG, wonach bei Monopolgegenständen, bei welchen aufgrund ihrer Beschaffenheit zu besorgen ist, dass mit ihnen gegen Monopolvorschriften verstoßen wird, die Verhältnismäßigkeit nicht zu prüfen ist, greift, ist das Unterlassen der Prüfung in Bezug auf den Wertersatz auch hier nichtigkeitsbegründend.
Gewerbsmäßige Begehung (§38 Abs1 FinStrG) setzt (ua) die Intention voraus, sich eine zumindest für einen längeren Zeitraum wirksame Einkommensquelle zu erschließen (hiezu eingehend Jerabek in WK² §70 Rz7). Die angefochtene Entscheidung trifft zum (essentiellen) Ausmaß dieser zeitlichen Komponente keine Feststellungen (US7).
Abschließend sei der Vollständigkeit halber festgehalten, dass die Nummerierung der Urteilsfakten im Referat der Entscheidungsgründe (§260 Abs1 Z1 StPO) nicht mit jener im Schuldspruch (§260 Abs1 Z2 StPO) übereinstimmt (US2, 3).
Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten Stanisa D*****, Nesa D***** und Olivera D***** sowie die Staatsanwaltschaft und die Finanzstrafbehörde auf die Kassation (auch) der Strafaussprüche zu verweisen.
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