OGH 15Os152/10g (15Os153/10d)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.12.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.Dezember2010 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr.Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Danek, Dr.T.Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr.BachnerForegger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Fries als Schriftführer, in der Strafsache gegen Manfred B***** wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 zweiter und dritter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 17.Mai2010, GZ602Hv3/10i35, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag.Höpler, des Angeklagten und seines Verteidigers, Mag.Machac, zu Recht erkannt:

Spruch

Im Verfahren AZ602Hv3/10i des Landesgerichts Korneuburg verletzt das Urteil vom 17.Mai2010

1. /durch die Unterlassung von das Vorliegen diversioneller Voraussetzungen und der Tatprivilegierung der §§27 Abs2, 30 Abs2 SMG ausschließenden Feststellungen, §270 Abs4 Z2 StPO,

2. /in seinem SchuldspruchIV./ §30 Abs1 erster und zweiter Fall SMG.

Gemäß §292 letzter Satz StPO wird dieses Urteil zur Gänze aufgehoben.

Im Umfang der dem SchuldspruchIV./ zugrunde liegenden Tat wird gemäß §288 Abs2 Z3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Manfred B***** wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe von Herbst2008 bis 8.Oktober2009 vorschriftswidrig psychotrope Stoffe besessen, indem er ca0,5Gramm psilocin und psilocybinhältige Pilze im Wald sammelte und bei sich zu Hause aufbewahrte, gemäß §259 Z3 StPO freigesprochen.

Im weiteren Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Begründung

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft Korneuburg brachte am 17.Februar2010 beim Landesgericht Korneuburg zum AZ602Hv3/10i gegen Manfred B***** eine Anklageschrift wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 und Abs4 Z3 SMG, §15 StGB (1./a./ und b./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 zweiter Fall SMG (2./) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach §30 Abs1 erster und zweiter Fall SMG (3./) ein (ON27).

In der Hauptverhandlung vom 17.Mai2010 wurde der unbescholtene (ON31) Angeklagte, der sich weisungsgemäß (ON18, S3) in psychosozialer Betreuung befand (ON20, 21, 25, 28, 32),anklagedifformdes Vergehens (richtig: der Vergehen) des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 zweiter und dritter Fall SMG (1./ und 3./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach §28 Abs1 (zweiter Satz) und 2 SMG (2./) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach §30 Abs1 erster und zweiter Fall SMG (4./) schuldig erkannt.

Danach hat er in L***** von 2006 bis 8.Oktober2009

1. /vorschriftswidrig Cannabis mit einem Reinheitsgehalt von ca 123Gramm Delta9 THC erzeugt, indem er eine unbekannte Menge an Cannabispflanzen anbaute, erntete, die Blüten trocknete und zum Teil Cannabisharz daraus gewann;

2. /vorschriftswidrig ca 300Stück Cannabispflanzen mit einem Reinheitsgehalt von ca577Gramm Delta9 THC angebaut, wobei er die Straftat in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§28b SMG) übersteigenden Menge begangen hat;

3. /vorschriftswidrig Cannabis in einer nicht mehr feststellbaren Menge besessen, indem er es gemischt mit Tabak ca dreimal wöchentlich verrauchte;

4. /von Herbst2008 bis 8.Oktober2009 vorschriftswidrig psychotrope Stoffe besessen, indem er ca0,5 bis 1Gramm psilocin und psilocybinhältige Pilze im Wald sammelte und bei sich zu Hause aufbewahrte.

Das Schöffengericht verhängte „nach §28 Abs4 zweiter Fall SMG“ eine Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr, deren Vollzug es gemäß §43 Abs1 StGB unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachsah. Als mildernd wertete es den bisher ordentlichen Lebenswandel und das reumütige Geständnis des Angeklagten, als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit Vergehen. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft und wurde gemäß §270 Abs4 StPO in gekürzter Form ausgefertigt (ON35).

Erhebungen zum Vorliegen der in Abs3 bis 7 des §35 SMG iVm §37 SMG genannten Voraussetzungen und Bedingungen wurden nach der Aktenlage nicht durchgeführt.

Dadurch wurdewie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigtdas Gesetz mehrfach verletzt:

1. /Nach §35 SMG (in der hier-auch hinsichtlich des vor 1.Jänner2008 gelegenen Tatzeitraums aufgrund des anzustellenden Günstigkeitsvergleiches [RISJustiz RS0124177]-anzuwendenden, mit 1.Jänner2008 in Kraft getretenen geltenden Fassung, BGBlI2007/110) iVm §37 SMG hat das Gericht nach Einbringung der Anklage unter den in Abs3 bis 7 genannten Voraussetzungen und Bedingungen des §35 SMG das Strafverfahren wegen einer Straftat nach §§27 Abs1 und 2 oder 30 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Angeklagte daraus einen Vorteil gezogen hat (Abs1), und wegen einer anderen Straftat nach §§27 oder 30 bis 31a SMG sowie einer Straftat nach §§28 oder 28a SMG, sofern (ua) der Angeklagte an Suchtmittel gewöhnt ist, die Straftat nicht in die Zuständigkeit des Schöffen oder Geschworenengerichts fällt, die Schuld des Angeklagten nicht als schwer anzusehen wäre und die Einstellung nicht weniger als eine Verurteilung geeignet erscheint, ihn von solchen Straftaten abzuhalten (Abs2), unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zwei Jahren mit Beschluss einzustellen.

Im vorliegenden Fall hat das Gericht ausschließlich Tathandlungen des Erwerbens, Besitzens, Erzeugens (§§27 Abs1 Z1 zweiter und dritter Fall, 30 Abs1 erster und zweiter Fall SMG) und Anbauens (§28 Abs1 zweiter Satz SMG) konstatiert, jedoch keine Feststellungen darüber getroffen, ob der Angeklagte diese Taten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (§§27 Abs2, 30 Abs2 SMG) bzw um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (§28 Abs4 iVm §27 Abs5 SMG) begangen hat, wenngleich es ersichtlich eine Gewöhnung des unbescholtenen und reumütig geständigen (ON35, S3) Angeklagten, der seine Therapiewilligkeit bewiesen hat (ON20, 21, 25, 28, 32), an Suchtgift angenommen hat, indem esim Übrigen weder dem Referat der entscheidenden Tatsachen (§260 Abs1 Z1 StPO) noch der Bezeichnung der strafbaren Handlung (§260 Abs1 Z2 StPO) entsprechend-die Strafe (bloß) nach dem zweiten Strafsatz des §28 Abs4 SMG ausgemessen hat (ON35, S3).

Im Fall einer Verurteilung hat die gekürzte Urteilsausfertigung neben den wesentlichen Bestandteilen des Urteils (§270 Abs2 StPO) auch die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung zu enthalten, sodass insgesamt die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nachvollziehbar und überprüfbar ist (RISJustiz RS0125764).

Das Schöffengericht, das den Angeklagten ausschließlich wegen nicht in die schöffengerichtliche Zuständigkeit gehörender strafbarer Handlungen verurteilt hat, hätte gemäß §270 Abs4 Z2 StPO Feststellungen zu den Tatsachen treffen müssen, aufgrund derer es trotz der-aus der Anwendung des §28 Abs4 SMG bei der Strafbemessung ableitbarenErgebnisse der Hauptverhandlung, die auf Umstände hindeuten, welche für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäben, nicht nach den-als temporäres Verfolgungshindernis (Schwaighofer in WK2 SMG §35 Rz6) einer Verurteilung entgegenstehendenDiversionsbestimmungen der §§35 Abs1 und 2, 37 SMG vorgegangen ist (Ratz, WKStPO §281 Rz659).

Im Übrigen hätte das Gericht ausgehend von der (in Hinblick auf die zur Strafbemessung herangezogene Bestimmung des §28 Abs4 SMG ersichtlich angenommene) Gewöhnung an Suchtmittel auch hinsichtlich der den übrigen Schuldsprüchen zugrunde liegenden Tathandlungen, jedenfalls aber in Bezug auf den Schuldspruch3./, der ohne weiteres die Tatprivilegierung verwirklicht hätte, die privilegierenden Bestimmungen der §§27 Abs2, 30 Abs2 SMG anzuwenden, oder aber gemäß §270 Abs4 Z2 StPO in der gekürzten Urteilsausfertigung diese Ausnahmesätze ausschließende Feststellungen zu treffen gehabt.

2. /Der Angeklagte wurde zudem schuldig erkannt, von Herbst2008 bis 8.Oktober2009 vorschriftswidrig psychotrope Stoffe besessen zu haben, indem er ca 0,5 bis 1Gramm psilocin und psilocybinhältige Pilze im Wald sammelte und bei sich zu Hause aufbewahrte (4./). Das Erstgericht subsumierte diese Handlung als das Vergehen des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach §30 Abs1 erster und zweiter Fall SMG.

Im AnhangV.1. der Suchtgiftverordnung (SV) sind jene Stoffe und Zubereitungen taxativ aufgelistet, die als Suchtgifte im Sinn des SMG gelten. Darunter fallen auch die Stoffe Psilocin, Psilotin und Psilocybin. Pflanzen, die diese Substanzen enthalten, sind in der SV hingegen nicht genannt. Um die rechtliche Qualifikation von Pilzen mit diesen Wirkstoffen klar zu stellen und um deren zunehmendem Bedeutungsgewinn Rechnung zu tragen, wurden mit der SMGNovelle2007 in Z3 des §27 Abs1 SMG das Anbieten, Überlassen oder Verschaffen von Pilzen mit diesen Wirkstoffen sowie deren Anbau zum Zweck des Suchtgiftmissbrauchs in die gerichtlichen Straftatbestände aufgenommen, womit auch klargestellt werden sollte, dass in Bezug auf solche Pilze tatsächlich nur diese Tathandlungen, nicht aber andere von der Strafbarkeit umfasst sind (vgl dazu JABlNr9/2008, PunktB./1./d./).

Der Erwerb und Besitz von psilocin und psilocybinhältigen Pilzen ist daher nicht strafbar (vgl EBRVSMG-Novelle2007, 301 BlgNR23.GP, 12; Litzka/Matzka/Zeder SMG2 §27 Rz54; Schwaighofer in WK2 §27 SMG Rz52; 14Os 57/09b, 12Os39/10t).

Die Gesetzesverletzungen waren festzustellen und es war iSd §292 letzter Satz StPO der Angeklagte zum einen Teil freizusprechen, zum anderen Teil war eine Erneuerung des gegen ihn geführten Verfahrens vor dem nunmehr zuständigen Einzelrichter (RISJustiz RS0100271) anzuordnen.