OGH 14Os170/10x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.12.2010

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Dezember2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr.Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag.Hetlinger und Mag.Marek sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr.Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Fries als Schriftführer in der Strafsache gegen Tihomir M***** und eine andere Angeklagte wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs2 Z1 und Abs4 Z3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Tihomir M***** und Dusanka Z***** gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 29.September2010, GZ25Hv101/10t83, sowie die Beschwerde des Tihomir M***** gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Tihomir M***** und Dusanka Z***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach §28a Abs1 zweiter und dritter Fall, Abs4 Z3 SMG (I/1/a und b) und nach §28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I/2/a und b), Erstgenannter jeweils auch nach Abs2 Z1 des §28a SMG und zudem mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach §27 Abs1 Z1 erster und zweiter Fall, Abs2 SMG (II) schuldig erkannt.

Danach haben vorschriftswidrig Suchgift

(I)in einer das 25fache der Grenzmenge übersteigenden Menge

1)ein und ausgeführt, und zwar

a)Tihomir M***** im Jahr2006 fünf Gramm Heroin von Bosnien über Serbien nach Ungarn und von dort in Nickelsdorf nach Österreich;

b)Tihomir M***** und Dusanka Z***** im einverständlichen Zusammenwirken von Jänner2008 bis November2009 in einer Mehrzahl von Angriffen insgesamt zumindest 2.771Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von zumindest 555,58Gramm Diacetylmorphin von Bosnien über Kroatien und Slowenien und von dort in Spielfeld nach Österreich;

2)in Wien anderen gewinnbringend überlassen, und zwar

a)Tihomir M***** von Jänner2008 bis Sommer2009 zumindest 1.821Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von 365,75Gramm Diacetylmorphin und 3.000Gramm Cannabiskraut mit einer Reinsubstanz von 150Gramm Delta9THC an Kawi R***** sowie an andere nur unter ihren Spitznamen bekannte oder namentlich unbekannte Personen und

b)Dusanka Z***** von Mai2009 bis Dezember2009 800Gramm Heroin mit einer Reinsubstanz von 160,4Gramm Diacetylmorphin an Kavi R*****,

wobei Tihomir M***** die zu I/1 und I/2/a beschriebenen Taten gewerbsmäßig beging und schon einmal wegen einer Straftat nach §28a Abs1 SMG verurteilt worden ist;

(II)Tihomir M***** seit einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt bis zum 28.März2010 in Wien über die zu (richtig:) I/1 und I/2/a genannten Suchtgiftmengen hinaus Heroin in einer nicht mehr feststellbaren Menge ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen.

Die dagegen von Tihomir M***** aus dem Grund der Z5a des §281 Abs1 StPO, von Dusanka Z***** aus den Gründen der Z4, 10 und 11 des §281 Abs1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden verfehlen ihr Ziel.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Tihomir M*****:

Mit dem nominell aus Z5a erhobenen, gegen die Abschöpfung der Bereicherung gerichteten Einwand, es wäre als „Grundlage“ für diesen Ausspruch eine „gegenüberstellende Feststellung“ erforderlich gewesen, welche durch den Suchtgifthandel lukrierten Geldbeträge der Beschwerdeführer „für den Suchtmittelkonsum und Beschaffung aufwendet und welche Beträge zur angeblichen Hebung seines Lebensstils“, wirdohne die unrichtige Lösung einer Rechtsfrage (Z11) aufzuzeigenbloß ein Berufungsvorbringen erstattet (RISJustiz RS0114233; Fuchs/Tipold, WK-StPO §443 Rz55ff). Inwiefern die Verwendung einesinsoweit auch von der Beschwerde unbestrittenaus einer strafbaren Handlung erlangten Geldbetrags für die Entscheidung nach §20 StGB relevant sein sollte, ist im Übrigen nicht nachvollziehbar.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Dusanka Z*****:

Zu der gegen das Unterbleiben derinsoweit von der Beschwerde übergangenantragsgemäß beschlossenen (ON77 S35) Beweisaufnahme („Beischaffung des Schuldscheins“) gerichteten Verfahrensrüge (Z4) ist die Angeklagte nicht legitimiert: Wurde einem Antrag stattgegeben, die Verfügung aber nicht effektuiert, liegt der Mangel nämlich, anders als Z4 verlangt, nicht im Zwischenerkenntnis, außer das Verhalten des Gerichtshofs läuft im Ergebnis auf eine Täuschung des Antragstellers hinaus, was die Beschwerde nicht einmal behauptet. So gesehen muss der aus dem Zwischenerkenntnis Berechtigte erforderlichenfalls auch dessen Umsetzung verlangen, um in Hinsicht auf die Entscheidung über dieses Begehren zur Anfechtung berechtigt zu sein (13Os15/03, ÖJZLSK2003/114 = SSt2003/16).

Davon abgesehen zielte dervon der Beschwerde im Übrigen prozessordnungswidrig ohne Angabe der Fundstelle in den Akten angesprochene (vgl dazu RISJustiz RS0124172)Beweisantrag ausdrücklich bloß auf die Überprüfung der Glaubwürdigkeit der Zeugin Kawi R***** ab (ON77 S35). Ein zu einem solchen Beweisthema begehrter Verfahrensschritt betrifft nur dann einen erheblichen Umstand, der also geeignet ist, die Feststellung entscheidender Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz340f), wenn sich aus dem Antragsvorbringen ergibt, dass dieser Zeuge etwa bereits wegen Verleumdung verurteilt wurde, zum Verfahrensgegenstand falsche Angaben gemacht hat oder sein bisheriges Verhalten eine habituelle Falschbezichtigungstendenz erkennen lässt (RISJustiz RS0120109; Fabrizy, StPO10 §55 Rz4). Warum die Beischaffung „des Schuldscheins“, dessen konkreter Inhalt weder im Antragsvorbringen näher definiert noch sonst in der Hauptverhandlung thematisiert wurde, geeignet sein sollte, die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Frage zu stellen, obwohl diese ohnehin eingestand, den Angeklagten 2.000Euro für die Kaution betreffend ihre Wohnung sowie einen weiteren Betrag, dessen Höhe sie nicht mehr genau angeben könne, für erhaltenes Suchtgift zu schulden (ON77 S27f), war dem Antrag nicht zu entnehmen.

Die Subsumtionsrüge (Z10) orientiert sich mit der Behauptung fehlender Feststellungen zurdem SchuldspruchI/1/b zugrunde liegendenAusfuhr von Suchtgift nicht an den Urteilsfeststellungen (wonach das verfahrengegenständliche Heroin in Bosnien gekauft, über Kroatien nach Slowenien transportiert und von dort nach Österreich eingeführt wurde [US2, 6f]) und verfehlt solcherart den gerade darin gelegenen Bezugspunkt (Ratz,WK-StPO §281 Rz581). Im Übrigen ist das Verbrechen nach §28a Abs1 SMG hinsichtlich der Begehungsformen der Einfuhr und der Ausfuhr als alternatives Mischdelikt angelegt, womit erfolgreiche Anfechtung bloß einer dieser Varianten (ohne Einwand gegen die andere) ausscheidet (RISJustiz RS0115527).

Entgegen der Strafzumessungsrüge (Z11) verstößt die Berücksichtigung der großen Menge an eingeführtem und verkauftem Suchtgift als Erschwerungsgrund angesichts der gegenständlichen Überschreitung des 25fachen der Grenzmenge des §28b SMG um ein Vielfaches nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, weil dieser Umstand weder Strafbarkeit noch Strafdrohung bestimmt (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz704, 711, 714; RISJustiz RS0088028).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§285d Abs1 StPO). Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde (§§285i, 498 Abs3 letzter Satz StPO).

Die Kostenersatzpflicht beruht auf §390a Abs1 StPO.