OLG Wien 10Ra134/11s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.03.2012

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Ciresa als Vorsitzende, die Richterin Mag.a Schredl und den Richter Mag. Atria sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Thomas Kroiss und Ursula Brandner in der Arbeitsrechtssache des Klägers E***** W*****, , ***** Wien, vertreten durch Dr. Walter Silbermayr, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A GmbH Co KG, *****, ***** Wiener Neustadt, vertreten durch PHH Prochaska Heine Havranek Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 6.617,86 brutto s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 3.159,60 brutto s.A.) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 22.2.2011, 16 Cga 168/09f-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich der unangefochten gebliebenen teilweisen Klageabweisung (in der Höhe von EUR 3.458,26 brutto) insgesamt zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger EUR 2.735,25 brutto samt 9,38% Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit 7.2.2009 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger weitere EUR 3.882,61 brutto s.A. binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

3. Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 466,31 bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 369,12 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der beklagten Partei, die das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung betreibt, vom 6.3.2006 bis 6.2.2009 als Facharbeiter zur Überlassung an Dritte beschäftigt. Der Kläger war während der gesamten Zeit des Dienstverhältnisses an die Firma R***** ***** GmbH überlassen, auf die der Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie (im Folgenden: KV Metallindustrie) anwendbar ist.

Mit seiner am 24.9.2009 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger die Zahlung von EUR 6.617,86 brutto, darin Differenzbeträge an laufendem Lohn in der Höhe von EUR 4.151,09, an Sonderzahlungen in der Höhe von EUR 2.077,54 und an Urlaubsersatzleistung in der Höhe von EUR 389,23. Die Entgeltdifferenzen würden daraus resultieren, dass der Kläger im Beschäftigerbetrieb in der Produktion von Auspuffen und Katalysatoren für LKW gearbeitet habe, wo den Arbeitnehmern des Beschäftigerbetriebes je nach erreichten Leistungsgraden eine Prämie bezahlt worden sei. Der Kläger habe für dieselbe Tätigkeit keine Prämie erhalten, sodass er gemäß Artikel 12 des Kollektivvertrages für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (im Folgenden: KV Arbeitskräfteüberlassung) einen Anspruch auf den im Beschäftigerbetrieb zu zahlenden Kollektivvertragslohn zuzüglich einer Erhöhung um 30% habe.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und brachte dazu vor, dass der Kläger bei der Firma R***** GmbH nicht nur in der Auspuffproduktion, sondern auch zum Verpacken im Versand und in der Waschanlage eingesetzt worden sei. In der Firma R***** ***** GmbH gäbe es kein Leistungslohnsystem. Selbst wenn in der Firma R***** ***** GmbH nach einem Leistungslohnsystem entlohnt worden wäre, hätte der Kläger keinen Anspruch auf ein höheres Entgelt, weil der beklagten Partei erstmals mit Schreiben des Klägers vom 16.3.2009, also nach Ende des Dienstverhältnisses, bekannt geworden sei, dass die Firma R***** ***** GmbH ein Leistungslohnsystem hätte. Der Anspruch auf eine Erhöhung des Mindestlohns wegen Vorliegens eines Leistungslohnsystems trete jedoch erst 4 Wochen ab Kenntnis des Überlassers vom Leistungslohnsystem ein. Zudem hätten die Parteien nach der Geltendmachung von Entgeltdifferenzen seitens des Klägers mit Schreiben vom 16.3.2009 eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 6.2.2009 vereinbart, wobei der Kläger zur Klärung der Entgeltdifferenzen sowie des Bestandes des Dienstverhältnisses zur Bereinigung eine Abschlagszahlung erhalten habe. Diesem Vergleich komme eine Bereinigungswirkung zu, und behalte sich die beklagte Partei bei anderer rechtlicher Beurteilung ausdrücklich die Rückforderung der an den Kläger geleisteten Abschlagszahlung vor. Schließlich wurde von der beklagten Partei auch die Berechnung der Klagsforderungen auf Grundlage einer Erhöhung des kollektivvertraglichen Mindestlohnes um 30% bestritten (ON 6).

Der Kläger replizierte, dass der beklagten Partei das Leistungslohnsystem der Firma R***** ***** GmbH bekannt gewesen sei. Zudem würde das Nichtbekanntsein eines Prämiensystems den Anspruch auf den erhöhten Lohn nicht aufheben, sondern wäre lediglich für die Auslösung des vierwöchigen Wahlrechtes des Arbeitgebers nach Artikel 12 des KV Arbeitskräfteüberlassung von Bedeutung. Die Abschlagszahlung in der Höhe von EUR 1.427,58 brutto sei ausschließlich zur Sanierung der ursprünglich von der beklagten Partei ausgesprochenen unwirksamen Kündigung des Dienstverhältnisses angeboten und vereinbart worden (ON 7).

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 3.159,60 brutto samt 9,38% Zinsen seit 7.2.2009 verpflichtet und das Mehrbegehren auf Zahlung von EUR 3.458,26 brutto samt Zinsen abgewiesen.

Dabei legte es seiner Entscheidung den auf den Seiten 7 bis 11 des Urteils festgestellten Sachverhalt zugrunde, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hervorzuheben ist daraus, dass sich im Beschäftigerbetrieb R***** ***** GmbH im „Werk 1“ das Lager und die Waschanlage befindet sowie Maschinenreparaturen durchgeführt werden; die dort eingesetzten Arbeitnehmer erhalten den kollektivvertraglichen Mindestlohn (Zeitlöhner). In der Produktionsstätte („Werk 2“) erfolgt die Fertigstellung der Werkstücke und Endmontage der Abgasreinigungssysteme; die dort eingesetzten Arbeiter werden „Prämienlöhner“ genannt und erhalten bei Erreichen von mehr als 115% ihrer Arbeitsvorgaben eine Prämie, welche mit der Erreichung von 125% der Arbeitsvorgaben „gedeckelt“ ist. Dieses Prämiensystem ist in einer Betriebsvereinbarung geregelt und schon seit 1986 in Geltung. Die Endmontage erfolgt in Fertigungslinien mit Gruppen zwischen 4 und 6 Arbeitern. Neben rund 200 Stammarbeitern beschäftigte die Firma R***** ***** GmbH zwischen 2006 und 2009 eine schwankende Anzahl von Leiharbeitnehmern, die als Zeitlöhner behandelt wurden, jedoch auch im „Werk 2“ in der Endmontage eingesetzt wurden. Der Kläger war von Beginn seines Arbeitsverhältnisses an hauptsächlich im „Werk 1“ bei den Zeitlöhnern eingesetzt. Ab November 2006 ist der Kläger das erste Mal ins „Werk 2“ zur Endmontage gekommen; ab September 2007 war der Kläger überwiegend im „Werk 2“ in der Endmontage eingesetzt und nur mehr an einzelnen Tagen im „Werk 1“.

Der Kläger hatte schon zu Beginn des Dienstverhältnisses mit einem Vertreter der beklagten Partei über die Prämienzahlung an die Stammarbeiter der Firma R***** ***** GmbH gesprochen; dieser erklärte dem Kläger, dass in seinem Stundenlohn die Prämie im Ausmaß von 5 bis 10% bereits durch Überzahlung des kollektivvertraglichen Mindestlohnes berücksichtigt sei. Zwischen Stammarbeitern, Prämienlöhnern, Zeitlöhnern und überlassenen Arbeitskräften kam es sowohl wegen des Prämiensystems als auch wegen Diätenauszahlungen immer wieder zu Spannungen und Auseinandersetzungen, die sowohl der Geschäftsführung des Beschäftigerbetriebes als auch Vertretern der beklagten Partei bekannt wurden. Seitens der beklagten Partei wurden die Gerüchte um ein Prämiensystem nie zum Anlass für nähere Nachforschungen genommen. Tatsächlich erhielt der Kläger im September und Oktober 2007 einen Stundenlohn von EUR 11,49 brutto, von November 2007 bis Oktober 2008 EUR 11,91 brutto und ab November 2008 EUR 12,36 brutto ausbezahlt, wobei das Erstgericht die Zahl der vom Kläger geleisteten Arbeitsstunden näher feststellte. Bedingt durch die Auftragslage reduzierte die Firma R***** ***** GmbH ab Anfang des Jahres 2009 den Einsatz von Leiharbeitnehmern und blieb auch für den Kläger kein Arbeitseinsatz mehr bei diesem Beschäftigerbetrieb. Nach Erhalt einer von der beklagten Partei zunächst per SMS ausgesprochenen Kündigung und Einholung einer Rechtsberatung von der Arbeiterkammer verwies der Kläger zunächst mit Schreiben vom 16.3.2009 auf die Unwirksamkeit der wegen des Endes einer Überlassung erfolgten Kündigung, erklärte sich arbeitsbereit und begehrte aufgrund der im Beschäftigerbetrieb ausgezahlten Leistungsprämien Entgeltdifferenzen aufgrund einer vorzunehmenden Erhöhung des Mindestentgeltes um 30%. Nach Eingang dieses Schreibens des Klägers vom 16.3.2009 fand am 20.3.2009 im Büro der beklagten Partei eine Besprechung statt, bei der M***** von der beklagten Partei dem Kläger das Angebot unterbreitete, das Dienstverhältnis gegen Zahlung von rund EUR 1.400,-- brutto zu lösen, rechnerisch sollte dies der Lohn für 3 Wochen sein. Hinsichtlich der Prämien erklärte P***** dem Kläger, dass man da rückwirkend nichts mehr machen könne und aufgrund des Referenzzuschlages von 119,8% ein höheres Entgelt abgegolten sei. Der Kläger unterfertigte folgende Vereinbarung:

„Sehr geehrter Herr W*****!

Für Ihre erbrachten Leistungen und für die langjährige Mitarbeit erhalten Sie ausnahmsweise eine Vergleichszahlung in Höhe einer dreiwöchigen Lohnsumme:

dh: EUR 12,36 x 38,5 Wochenstunden x 3 Wochen = EUR 1.427,58 (brutto).

Der Nettobetrag wird Ihnen in den nächsten Tagen auf Ihr Konto überwiesen.“

Mit dieser Vereinbarung wollten der Kläger und M***** nur die Beendigung des Dienstverhältnisses regeln, nicht jedoch die Frage der Prämienzahlung.

Es kann nicht festgestellt werden, in welcher Höhe die beklagte Partei an den Kläger Sonderzahlungen (Urlaubszuschüsse und Weihnachtsremunerationen) tatsächlich ausbezahlt hat. Es kann auch nicht festgestellt werden, wie hoch der noch ausständige Urlaubsanspruch des Klägers war.

Rechtlich führte das Erstgericht nach Anführung der Bestimmungen der Artikel 12 und 11 des KV Arbeitskräfteüberlassung aus, dass der Kläger im Ergebnis Anspruch auf einen Mindestlohn nach dem KV Metallindustrie, erhöht um 5% (Referenzzulage) sowie erhöht um 30% habe. Die Leistung von Prämienlöhnen im Beschäftigerbetrieb sei der beklagten Partei bekannt gewesen. Artikel 12 des KV Arbeitskräfteüberlassung gebe dem Arbeitskräfteüberlasser die Möglichkeit, nach Ablauf einer vierwöchigen Einarbeitungszeit die Wahl zu treffen, ob die betriebsüblichen Prämienlöhne oder der pauschale Lohnaufschlag von 30% zu bezahlen seien. Die Kollektivvertragsbestimmung stelle auf kein Bekanntwerden des Prämiensystems seitens des Arbeitskräfteüberlassers ab und biete dem Überlasser lediglich die Möglichkeit, zwischen zwei Zahlungsmodalitäten in Abgeltung von Prämienarbeit zu wählen. Treffe er, aus welchem Grund auch immer, keine Wahl, so bestehe ein Anspruch des Dienstnehmers auf den 30%igen Zuschlag. Auf Grundlage der festgestellten Arbeitsstunden des Klägers, des Stundenlohnes nach dem KV Metallindustrie in der Höhe von EUR 9,94 brutto, ab 1.11.2008 in der Höhe von EUR 10,32 brutto, der vorzunehmenden Erhöhung um 5% an Referenzzulage und der vorzunehmenden Erhöhung um 30% aufgrund des Prämiensystems ergebe sich für den Kläger ab September 2007 (Einsatz im „Werk 2“) ein Anspruch auf einen Stundenlohn in der Höhe von EUR 13,57 brutto und ab November 2008 in der Höhe von EUR 14,09 brutto, sowie insgesamt Entgeltdifferenzen in der Höhe von EUR 3.159,60 brutto. Zur Berechnung der Sonderzahlungsdifferenz bzw Differenz zur Urlaubsersatzleistung habe der Kläger trotz diesbezüglichen Auftrages des Erstgerichts keine Aufschlüsselung vorgebracht und treffe den Kläger die Behauptungs- und Beweislast für die nicht mögliche Ermittlung diesbezüglicher Differenzbeträge. Der Text des von den Parteien nach Beendigung des Dienstverhältnisses abgeschlossenen Vergleiches umfasse bereits von seinem Wortlaut her nicht die geltend gemachten Ansprüche auf Nachzahlung von Prämienlöhnen. Seitens der beklagten Partei sei diese Forderung des Klägers ausdrücklich abgelehnt worden, sodass von einem Parteiwillen, der der Textierung der Vereinbarung widerspricht, nicht ausgegangen werden könne. Dem Kläger sei somit der Beweis gelungen, dass die abgeschlossene Vereinbarung keine Bereinigungswirkung hinsichtlich der Forderung nach Prämienlöhnen entfaltet habe.

Gegen den klagestattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der beklagten Partei aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im gänzlich klageabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist infolge der vom Berufungsgericht allseitig vorzunehmenden Überprüfung der rechtlichen Beurteilung im Ergebnis teilweise berechtigt.

Die Berufungswerberin bringt vor, dass ein Anspruch des überlassenen Arbeitnehmers auf höhere Entlohnung gemäß Art XII des KV Arbeitskräfteüberlassung erst ab Kenntnis des Überlassers vom konkreten Einsatz der überlassenen Arbeitskraft in einem Prämienlohnsystem begründet werden könne. Die dementsprechende Fassung des Art XII KV Arbeitskräfteüberlassung in der Kollektivvertragsfassung 2009 sei eine rückwirkende authentische Interpretation seitens der Kollektivvertragsparteien und somit auch zur Beurteilung der Ansprüche des Klägers aus den Jahren 2007 und 2008 heranzuziehen. Das Erstgericht habe jedoch keine Feststellungen getroffen, ob und wann der beklagten Partei bekannt wurde, dass der Kläger im Beschäftigerbetrieb in einem Prämienlohnsystem tätig ist. Richtig wäre (zusätzlich) festzustellen gewesen, dass die beklagte Partei bis zum Erhalt des Schreibens des Klägers vom 16.3.2011 keine Kenntnis davon gehabt habe, dass der Kläger im Beschäftigerbetrieb R***** ***** GmbH in einem Prämienentlohnungssystem tätig war. Daraus würde wiederum folgen, dass das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen sei.

Der Behandlung dieses Berufungsvorbringens ist Struktur und Inhalt der anzuwendenden Kollektivvertragsbestimmungen voranzustellen.

Art IX.1 und 2 KV Arbeitskräfteüberlassung regelt einen „Mindestlohn/Grundlohn“ während der Dauer einer Überlassung als auch in überlassungsfreien Zeiten (Stehzeiten). Unstrittig hat der Kläger von der beklagten Partei einen jedenfalls über diesem Mindestlohn liegenden Lohn erhalten.

Art IX.3. bis 4.a regeln die Lohnhöhe für die Dauer der Überlassung (Überlassungslohn). Der Überlassungslohn ist grundsätzlich so hoch wie der im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer für vergleichbare Tätigkeiten zustehende kollektivvertragliche Lohn, wenn dieser höher ist als der in Punkt 1. geregelte Mindestlohn/Grundlohn (Punkt 3. erster Satz). Für bestimmte Branchen besteht ein Anspruch auf einen erhöhten Überlassungslohn in Form einer prozentuellen Erhöhung des Lohnanspruches nach dem Kollektivvertrag im Beschäftigerbetrieb. Damit soll eine pauschale Annäherung an das branchenübliche Ist-Lohnniveau erreicht werden (Schindler, Arbeitskräfteüberlassungs-Kollektivvertrag, 199). Innerhalb dieser Branchen wird zwischen bestimmten „Referenz-Verbänden“ (Punkt 4.) und der Metall-, Elektro- und Erdölindustrie sowie der Elektrizitätswirtschaft (Punkt 4.a) unterschieden. In der Branche der hier anzuwendenden Metallindustrie beträgt der Überlassungslohn für Facharbeiter 118% des für vergleichbare Tätigkeiten zustehenden Lohnes nach dem KV Metallindustrie.

Die bisher angeführten Lohnbestimmungen regeln ausschließlich eine Annäherung des Überlassungslohnes an die branchenübliche Lohnhöhe und berücksichtigen noch nicht innerbetriebliche Überzahlungen oder allfällige Leistungslohnsysteme oder Prämien im konkreten Beschäftigerbetrieb. Auf die letztgenannten Entgeltbestandteile beziehen sich jedoch die Bestimmungen des Art IX Punkt 4.d und des Art XII des KV Arbeitskräfteüberlassung. Gemäß Art IX Punkt 4.d haben Arbeitnehmer, die Arbeiten verrichten, die betriebsüblich in Akkord oder sonstigen Leistungslohnsystemen erbracht oder für die betriebsüblich Prämien bezahlt werden, Anspruch auf eine Referenzzulage in Höhe von (für Facharbeiter) 5% des im ersten Satz des Punktes 3. bezeichneten kollektivvertraglichen Lohnes.

Der Wortlaut des Art XII („Akkord- und Prämienarbeit“) des Kollektivvertrages Arbeitskräfteüberlassung lautete im hier relevanten Zeitraum in den Jahren 2007 und 2008 wie folgt:

„Werden Arbeitnehmer im Beschäftiger-Betrieb für Arbeiten herangezogen, die betriebsüblich in Akkord oder sonstigen Leistungslohnsystemen erbracht werden, oder für die betriebsüblich Prämien bezahlt werden, so sind nach Ablauf von 4 Wochen, nach Wahl des Überlassers, entweder die betriebsüblichen Leistungslöhne bzw betriebsüblichen Löhne und Prämien zu bezahlen oder der vergleichbaren Arbeitnehmern des Beschäftiger-Betriebes zu zahlende kollektivvertragliche Lohn – ohne Erhöhung nach Abschnitt IX. Punkt 3 bzw 4a lit b, c – um 30% zu erhöhen. Trifft der Überlasser innerhalb der ersten vier Wochen einer derartigen Tätigkeit keine Wahl, so gilt die 30%ige pauschale Erhöhung.

Bei Fließarbeiten, die takt- und leistungsgebunden sind, gelten die vorstehenden Bestimmungen sinngemäß.“

Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung hat der Arbeitnehmer nach einem mehr als 4 Wochen dauernden Einsatz in einem Leistungslohn- oder Prämiensystem im Beschäftiger-Betrieb Anspruch auf den betriebsüblichen Leistungslohn bzw die betriebsübliche Prämie oder eine Erhöhung des Überlassungslohnes in Form der Erhöhung des kollektivvertraglichen Lohnes im Beschäftiger-Betrieb – ohne der weiteren Erhöhung bei Referenz-Verbänden – um 30%, wobei die 30%ige pauschale Erhöhung des Überlassungslohnes gilt, wenn der Überlasser innerhalb der ersten 4 Wochen einer derartigen Tätigkeit keine Wahl trifft.

Der Wortlaut dieser Bestimmung wurde im Kollektivvertrag mit Geltung ab 1.1.2009 wie folgt geändert (die geänderten Stellen sind unterstrichen):

„Werden Arbeitnehmer im Beschäftiger-Betrieb für Arbeiten herangezogen, die betriebsüblich in Akkord oder sonstigen Leistungslohnsystemen erbracht werden, oder für die betriebsüblich Prämien bezahlt werden, so sind nach Ablauf von 4 Wochen nach Wahl des Überlassers entweder die betriebsüblichen Leistungslöhne bzw betriebsüblichen Löhne und Prämien zu bezahlen, oder der vergleichbaren Arbeitnehmern des Beschäftiger-Betriebes zu zahlende kollektivvertragliche Lohn – ohne Erhöhung nach Abschnitt IX Punkt 3 bzw 4a lit b, c – um 30% zu erhöhen.

Unabhängig von der gewählten Akkord- oder Prämienentlohnung ist die Referenzzulage nach Abschnitt IX Punkt 4.a lit d zu zahlen. Trifft der Überlasser innerhalb der ersten 4 Wochen ab Bekanntwerden einer derartigen Tätigkeit keine Wahl, gilt die 30%ige pauschale Erhöhung.

Bei Fließarbeiten, die takt- und leistungsgebunden sind, gelten die vorstehenden Bestimmungen sinngemäß.“

Der Bestimmung wurden somit zwei Formulierungen hinzugefügt: Zum einen wurde festgehalten, dass die Referenzzulage nach Abschnitt IX. Punkt 4a lit d jedenfalls zusätzlich zu der höheren Entlohnung aufgrund von Akkord- und Prämienarbeit nach Art XII. zu bezahlen ist („unabhängig von der gewählten Akkord- oder Prämienentlohnung...“). Zum anderen wurde die Formulierung aufgenommen, dass dem Überlasser die Wahlmöglichkeit innerhalb der ersten 4 Wochen „ab Bekanntwerden“ einer derartigen Tätigkeit zusteht.

Beide Neuformulierungen betreffen somit nach der früheren Fassung nicht ausdrücklich geregelte Fragen – zum einen die Frage, ob Ansprüche auf Abgeltung einer Akkord- und Prämienarbeit nach Art XII. und auf eine Referenzzulage nach Art IX. Punkt 4d nebeneinander bestehen; zum anderen die Frage, wann die vierwöchige Wahlfrist für den Überlasser konkret zu laufen beginnt. Beide Neuformulierungen können daher tatsächlich als eine rückwirkende authentische Interpretation durch die Kollektivvertragsparteien angesehen werden (Reissner in ZellKomm2 § 2 ArbVG Rz 31 mwN).

Das Berufungsgericht teilt jedoch nicht die von der beklagten Partei in ihrer Berufung vertretene und auf Rothe, Arbeiterkollektivvertrag für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung, 2010 (S 160), gestützte Auslegung, wonach Ansprüche auf höhere Entlohnung nach Art XII. KV Arbeitskräfteüberlassung ohne Kenntnis des Überlassers nicht begründet werden können und es Sache des überlassenen Arbeiters sei, den Überlasser auf seinen Einsatz in einer Leistungslohn-Abteilung hinzuweisen, wenn er bisher dort nicht beschäftigt war. Das Berufungsgericht teilt die vom Kläger und vom Erstgericht vertretene Auffassung, wonach sich der in die Kollektivvertragsfassung 2009 aufgenommene Hinweis auf die ersten 4 Wochen „ab Bekanntwerden“ einer derartigen Tätigkeit ausschließlich auf das dem Überlasser zustehende Wahlrecht und nicht den erhöhten Lohnanspruch des Arbeitnehmers als solchen bezieht. Die von der beklagten Partei vertretene Auslegung würde dazu führen, dass der Lohnanspruch des Arbeitnehmers von einem bestimmten Kenntnisstand des Arbeitgebers abhängig gemacht wird. Dies widerspricht dem synallagmatischen Austausch von Arbeit gegen Entgelt im Arbeitsverhältnis und würde eine - als sittenwidrig im Sinne des § 879 ABGB erachtete - Unterwerfung der Entgeltbemessung unter die Fremdbestimmung des Arbeitgebers bedeuten (Rebhahn/Kietaibl in ZellKomm2 § 879 ABGB Rz 31). Zudem würden die insoweit gleichen Interessen des Überlassers und des Beschäftigers, den Überlasserlohn (den vom Beschäftiger zu bezahlenden Preis für die Überlassung der Arbeitskraft) niedrig zu halten, zu einem Missbrauch der besagten Bestimmung zu Lasten der überlassenen Arbeitskraft geradezu einladen, indem der Beschäftiger keine Auskünfte über tatsächlich gewährte leistungsbezogene Entgelte gibt und der Überlasser keine Auskünfte dazu einholt.

Im konkreten Fall ist daher eine Feststellung des Zeitpunktes der Kenntnis der beklagten Partei vom tatsächlichen Einsatz des Klägers für eine Arbeit, die im Beschäftiger-Betrieb mit Prämien bezahlt wurde, nicht erforderlich, würde diese Kenntnis doch nur die Wahlmöglichkeit des Überlassers für die Zukunft auslösen.

Richtig hatte der Kläger daher seit seinem Einsatz im „Werk 2“ des Beschäftiger-Betriebes (mit einer leistungsbezogenen Entlohnung der dort tätigen Stammarbeiter) einen Anspruch sowohl auf eine 30%ige Erhöhung des Stundenlohnes nach dem KV Metallindustrie gemäß Art XII. des KV Arbeitskräfteüberlassung als auch auf eine Referenzzulage in Höhe von 5% des Lohnes nach dem KV-Metallindustrie gemäß Art IX. Punkt 4d KV Arbeitskräfteüberlassung.

Der für den Kläger heranzuziehende Lohnanspruch nach dem KV Metallindustrie (Beschäftigungsgruppe D) betrug ab 1.11.2006 EUR 1.602,07, ab 1.11.2007 EUR 1.659,75 und ab 1.11.2008 EUR 1.722,82. Gemäß Art XV. KV Metallindustrie ist zur Berechnung von Stundenlöhnen der Monatslohn durch 167 zu teilen; bei der Berechnung des Lohnanspruches ist ein Betrag mit 3 oder mehr Nachkommastellen auf ganze Cent kaufmännisch zu runden.

Konkret ergibt dies einen Stundenlohnanspruch für den Kläger ab 1.11.2006 in der Höhe von EUR 9,59, ab 1.11.2007 in der Höhe von EUR 9,94 und ab 1.11.2008 in der Höhe von EUR 10,32 (jeweils brutto).

Nach dem eindeutigen Wortlaut der beiden Bestimmungen des KV Arbeitskräfteüberlassung ist sowohl die 30%ige Erhöhung des Überlassungslohnes nach Art XII., als auch die 5%ige Referenzzulage jeweils vom Kollektivvertragslohn zu berechnen. Insbesondere ist auch die 30%ige pauschale Erhöhung nur ausschließlich auf Grundlage des kollektivvertraglichen Lohnes und nicht auch – wie vom Erstgericht vorgenommen – unter Berücksichtung der 5%igen Referenzzulage zu berechnen. Dass die Bestimmung des Art IX. Punkt 4d nicht in der Aufzählung der nicht zu berücksichtigenden Erhöhungen des Kollektivvertragslohnes in Art XII. angeführt wird, schadet nicht, da es sich bei der 5%igen Referenzzulage, wie die Bezeichnung schon sagt, um eine Zulage und nicht eine Referenzlohnerhöhung handelt. Dieses Auslegungsergebnis wird noch dadurch bestärkt, dass die Referenzzulage neben der Erhöhung für Akkord- und Prämienarbeit gebührt und die vom Erstgericht vorgenommene Berechnungsweise zu einer mehrfachen Berücksichtigung der Referenzzulage führen würde (Rothe aaO Seite 162 f).

Der Lohnanspruch des Klägers berechnet sich daher wie folgt:

Referenzzulage: 9,59 x 5% = 0,48

Abgeltung der Prämienarbeit: 9,59 + 30% = 12,47

Gesamtstundenlohn: 12,95

Referenzzulage: 9,94 x 5% = 0,50

Abgeltung der Prämienarbeit: 9,94 + 30% = 12,92

Gesamtstundenlohn: 13,42

Referenzzulage: 10,32 x 5% = 0,52

Abgeltung der Prämienarbeit: 10,32 + 30% = 13,42

Gesamtstundenlohn: 13,94

Tatsächlich hat der Kläger von der beklagten Partei von September bis Oktober 2007 einen Stundenlohn von EUR 11,49, von November 2007 bis Oktober 2008 einen Stundenlohn von EUR 11,91 und ab November 2008 einen Stundenlohn von EUR 12,36 ausbezahlt erhalten.

Daraus ergeben sich auf Grundlage der unstrittig festgestellten Arbeitsstunden des Klägers folgende restliche Lohnansprüche:

Kalendermonat

Lohnanspruch

des Klägers pro

Stunde

Tatsächlich

bezahlter

Stundenlohn

Differenz pro Stunde

Arbeitsstunden

Differenz pro Monat

9/07

12,95

11,49

1,46

161,7

236,08

10/07

12,95

11,49

1,46

164

239,44

12/07

13,42

11,91

1,51

115,5

174,41

1/08

13,42

11,91

1,51

146,3

220,91

2/08

13,42

11,91

1,51

161,7

244,17

3/08

13,42

11,91

1,51

130,9

197,66

4/08

13,42

11,91

1,51

146,3

220,91

8/08

13,42

11,91

1,51

107,8

162,78

9/08

13,42

11,91

1,51

154

232,54

10/08

13,94

12,36

1,58

127,7

192,83

11/08

13,94

12,36

1,58

118,5

187,23

12/08

13,94

12,36

1,58

105,1

166,06

1/09

13,94

12,36

1,58

126,2

199,4

2/09

13,94

12,36

1,58

38,5

60,83

GESAMT

2735,25

Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben und das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 2.735,25 brutto an restlichen Lohnansprüchen zu verpflichten und das darüber hinausgehende Klagebegehren abzuweisen war.

Infolge der Abänderung des Urteils in der Hauptsache war auch die Kostenentscheidung neu zu treffen.

Für das Verfahren erster Instanz war von einem Obsiegen des Klägers von 41% auszugehen. Die beklagte Partei hat daher Anspruch auf 18% ihrer Vertretungskosten; der Kläger hat Anspruch auf 41% der von ihm getragenen Pauschalgebühr (§ 43 Abs 1 ZPO). Der Kostenberechnung waren die jeweils unbeeinsprucht gebliebenen Kostenverzeichnisse der Parteien zugrundezulegen.

Im Berufungsverfahren hat die beklagte Partei die (weitere) Abweisung des Klagebegehrens in der Höhe von EUR 3.159,60 beantragt; durchgedrungen ist sie mit einer (weiteren) Abweisung des Klagebegehrens in der Höhe von EUR 424,35. Die Berufungswerberin war somit zu 13% erfolgreich, sodass sie Anspruch auf 13% der von ihr getragenen Pauschalgebühr hat, der Kläger hat Anspruch auf 74% der Kosten seiner Berufungsbeantwortung (§§ 43 Abs 1 und 50 ZPO).

Insgesamt ergibt dies die aus dem Spruch ersichtliche Kostenentscheidung.

Eine oberstgerichtliche Rechtssprechung zu der hier gegenständlichen Auslegung der Bestimmungen über eine Referenzzulage und die Abgeltung von Prämienarbeit nach dem KV Arbeitskräfteüberlassung liegt - soweit vom Berufungsgericht überblickbar - nicht vor. Gemäß § 502 Abs 1 ZPO war daher die ordentliche Revision zuzulassen.