12Ra60/24s•OLG Linz 12Ra60/24s
Das Oberlandesgericht Linz hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende sowie Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Arbeiter, **, gasse , vertreten durch die Puttinger Vogl Rechtsanwälte OG in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei B GmbH, FN , C D, Estraße F, vertreten durch Dr. Thomas Bründl, Rechtsanwalt in Straßwalchen, wegen EUR 6.778,32 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. November 2024, Cga-15, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens bleibt vorbehalten.
Begründung:
Der Kläger war bei der Beklagten von 19 Jänner bis 29. März 2023 als Kraftfahrer beschäftigt.
Mit der am 24. Juni 2024 eingebrachten Mahnklage begehrte der Kläger EUR 6.778,32 sA an offenen Entgeltansprüchen sowie Kündigungsentschädigung mit der Behauptung, er sei fristwidrig gekündigt worden.
Der Zahlungsbefehl wurde der Beklagten an der in der Klage angegebenen Adresse durch Hinterlegung zugestellt. Beginn der Abholfrist war laut Hinterlegungsmitteilung der 2. Juli 2024. Der RSb-Brief wurde als nicht behoben retourniert.
Mit Schriftsatz vom 3. September 2024 gab der Beklagtenvertreter seine Bevollmächtigung bekannt und beantragte die Freischaltung zur elektronischen Akteneinsicht (ON 3).
Am 9. September 2024 folgte der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und auf Zustellung des Zahlungsbefehls. Von diesem Zahlungsbefehl habe die Beklagte erstmals durch Zustellung der Bewilligung der Fahrnisexekution am 28. August 2024 Kenntnis erlangt. Die Vertreter der Beklagten hätten keine Verständigung von der Hinterlegung erhalten, der Zahlungsbefehl sei ihr daher nie rechtswirksam zugestellt worden. In dem Firmengebäude an der Adresse Estraße F, in dem auch die Beklage ihren Sitz habe, seien mehrere Unternehmen angesiedelt.
In eventu – für den Fall einer ordnungsgemäßen Zustellung – beantragte die Beklagte die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Frist zur Erhebung eines Einspruchs. Ihr organschaftlicher Vertreter sei durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis an einer fristgemäßen Einspruchserhebung gehindert worden. Er habe den Zahlungsbefehl weder persönlich übernommen noch eine Verständigung von einer allfällig erfolgten Hinterlegung erhalten (ON 5).
Das Erstgericht befragte den zur Bescheinigung angebotenen Gesellschafter und Prokuristen der Beklagten, G*, als Auskunftsperson und dieser gab zusammengefasst zu Protokoll, Hinterlegungsanzeigen nicht zu bekommen, sei in D* normal. Jedes Mal sei ein anderer Postler da und in den Sommerferien sei es mit den Ferialarbeitern noch schlimmer. Bei der Poststelle habe man ihm gesagt, nur das machen zu können, was der Postler bringe. Das Haus sei eine alte Fabrik mit Büroräumen und Lagerflächen und jede Firma habe links bzw rechts vor dem Eingang einen Postkasten. Manchmal seien die Zettel in einem falschen Fach und er habe schon öfter eine Rechnung oder einen Einschreibbrief nicht erhalten. Bei ihm seien aber auch schon fremde gelbe Zettel gewesen, die er dann in den richtigen Postkasten geworfen habe; Kontakt mit den anderen Firmen habe er keinen. Er gehe davon aus, dass die Sendung in einem anderen Postkasten gelandet sei. Regelmäßig – mindestens einmal pro Woche, manchmal auch zwei- oder dreimal – schaue er in den Postkasten (ON 11.2).
Der Kläger hielt dem in seiner Äußerung entgegen, der Zustellnachweis sei eine öffentliche Urkunde, die den (widerlegbaren) Beweis einer vorschriftsmäßigen Zustellung erbringe. Der Gegenbeweis sei nicht erbracht. Es gebe bei der Beklagten auch noch H* als Geschäftsführer und weitere Mitarbeiter – immerhin verfüge die Beklagte über 24 Kraftfahrzeuge – die Zugang zum Postkasten gehabt haben könnten. G* habe von den Zustellproblemen gewusst und grob fahrlässig keine Vorkehrungen getroffen. Er hätte bei den benachbarten Firmen nachfragen müssen, ob Postsendungen in ihre Machtsphäre gelangt seien, und Abmachungen treffen müssen (ON 14).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht, ohne Feststellungen zum Zustellvorgang zu treffen, aus rechtlichen Erwägungen sowohl den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung als auch auf Wiedereinsetzung ab. Der Zustellnachweis mache vollen Beweis über die beurkundeten Zustellvorgänge und der Gegenbeweis setze konkrete Tatsachenbehauptungen über Zustellfehler voraus. Aus dem einzigen Vorbringen, mehrere Unternehmen seien an der Abgabestelle angesiedelt, könne auf keinen Zustellmangel geschlossen werden. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten vertrete, sie habe keine Kenntnis vom konkreten Zustellmangel, beschränke sich G* auf allgemeine Angaben. Wenn ein Postkasten nur einmal wöchentlich geleert werde, könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Hinterlegungsanzeige ursprünglich richtig hinterlegt worden und später auf andere Weise abhanden gekommen sei. Ein Wiedereinsetzungsgrund sei nicht glaubhaft gemacht worden, weil von einem groben Verschulden auszugehen sei. Es seien trotz laufender Zustellprobleme keine Abmachungen mit den benachbarten Unternehmen getroffen worden und außerdem sei es bei Unternehmen üblich und wichtig, die Poststücke täglich entgegen zu nehmen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Beklagten aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung in eine Bewilligung des Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, hilfsweise des Antrags auf Wiedereinsetzung. Eventualiter wird auch die Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung beantragt.
Der Kläger strebt mit seiner Rekursbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses an.
Der Rekurs ist im Sinne seines Aufhebungsbegehrens berechtigt.
1. 1Wurde eine Vollstreckbarkeitsbestätigung irrtümlich erteilt, weil ihr ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Sachverhalt zugrunde gelegt wurde, ist sie gemäß § 7 Abs 3 EO auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben. Dies ist insbesondere dann erforderlich, wenn der Exekutionstitel dem Titelschuldner nicht rechtswirksam zugestellt worden war und daher die formelle Vollstreckbarkeit des Titels tatsächlich nicht eingetreten ist (RIS-Justiz RS0001544).
1. 2Da die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung auch von Amts wegen zu erfolgen hat, ist der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt von Amts wegen in jeder nach der Aktenlage indizierten Richtung zu erheben und es sind strittige, nicht aktenkundige Tatsachen zu klären und festzustellen (Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 7 Rz 111 mwN; Höllwerth in Deixler-Hübner, EO § 7 [33. Lfg] Rz 173 mwN).
2. 1Nach § 17 Abs 1 ZustG ist, wenn das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann und der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger […] regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, das Dokument zu hinterlegen. Das hinterlegte Dokument ist nach § 17 Abs 3 ZustG mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten und es gilt mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt.
2. 2Gemäß § 22 Abs 1 ZustG ist die Zustellung vom Zusteller auf dem Zustellnachweis zu beurkunden. Diese Beurkundung erfolgt dadurch, dass der Zusteller den Zustellnachweis ausfüllt und unterschreibt oder paraphiert (vgl Stumvoll in Fasching/Konecny3 § 22 ZustG Rz 4; Gitschthaler in Rechberger/Klicka5 § 87 ZPO [§ 22 ZustG] Rz 1). Gemäß § 22 Abs 4 ZustG kann die Beurkundung der Zustellung elektronisch erfolgen.
2. 3Die vom Zusteller ausgestellten Zustellnachweise sind nach § 292 Abs 1 ZPO öffentliche Urkunden, die – wenn sie die gehörige äußere Form aufweisen – den vollen Beweis dafür erbringen, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt ist. § 292 ZPO gilt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (vgl § 20 E-GovG) auch für den „hybriden Rückschein“. Auch wenn § 292 Abs 2 ZPO zur Widerlegung der beurkundeten Tatsachen den Beweis des Gegenteils erfordert, begnügt sich die Rechtsprechung beim Zustellnachweis mit dem Gegenbeweis, was mit dem Gebot der amtswegigen Überprüfung des Zustellvorgangs begründet wird (OGH 3 Ob 225/21s [Rz 5], 9 ObA 144/21y [Rz 5,6] je unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0006957 und RS0006965).
Weichen bei der gebotenen amtswegigen Prüfung des Zustellvorgangs (§ 87 Abs 1 ZPO) die Beweisergebnisse voneinander ab und kann der Sachverhalt auch nicht im Wege der Beweiswürdigung geklärt werden, ist im Zweifel keine wirksame Zustellung anzunehmen. Diejenige Partei, die sich darauf beruft, dass an sie – ungeachtet eines vom Zusteller erstellten Zustellausweises – keine wirksame Zustellung erfolgt ist, muss demnach nicht beweisen, dass das Zustellorgan die Zustellung falsch beurkundet hat. Diese Partei trifft damit keine Beweislast(umkehr). Es reicht vielmehr aus, dass letztlich Zweifel an der Wirksamkeit der Zustellung verbleiben, was auch bei einem non liquet der Fall ist (OGH 4 Ob 90/21w [Rz 22, 23]; RIS-Justiz RS0133684, RS0036440).
2. 4Der Beweis der Unrichtigkeit der im Zustellausweis bezeugten Vorgänge oder Tatsachen oder der unrichtigen Beurkundung erfordert bei nicht offenkundigen Mängeln die Geltendmachung konkreter Gründe, die in der Folge glaubhaft gemacht werden müssen. Nur konkrete Gründe lösen weitere Erhebungen aus (OGH 6 Ob 79/20s [Pkt 3] unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0040471 [T2, T9, T13], RS0006957 [T7], RS0040507 [T2] und Stummvoll in Fasching/Konecny³, § 22 ZustG Rz 7).
3Streitpunkt ist nunmehr der Zugang der Hinterlegungsmitteilung.
3. 1Die Beklagte macht in der Rechtsrüge geltend, die Zustellung des Zahlungsbefehls sei nicht wirksam erfolgt, weil ihr Prokurist G* glaubhaft dargetan habe, mindestens einmal wöchentlich den nur ihm zugänglichen Briefkasten zu entleeren, die Hinterlegungsanzeige aber nicht vorgefunden zu haben. G* sei in den Zustellvorgang der Post nicht eingebunden gewesen und könne daher dazu keine konkreten Angaben machen.
3. 2Der Kläger hält dem entgegen, dass nur G* Zugang zum Briefkasten gehabt habe, sei weder vorgebracht noch gebe es Beweisergebnisse. Der Gegenbeweis sei nicht gelungen.
4. 1Unstrittig ist, dass der Firmensitz in D*, Estraße F, eine taugliche Abgabestelle ist. Laut Hinterlegungsmitteilung konnte von der Beklagten beim Zustellversuch niemand erreicht werden und daher wurde der Zahlungsbefehl zur Abholung ab 2. Juli 2024 bei der Post-Geschäftsstelle C* hinterlegt. Da er nicht behoben wurde, erfolgte am 23. Juli 2024 die Rücksendung. Nach dem ersten Anschein wurde der Zahlungsbefehl daher ordnungsgemäß zugestellt.
4. 2Allerdings behauptete die Beklagte bereits in erster Instanz, es gebe mehrere Unternehmen im Firmengebäude und ihr Vertreter habe keine Verständigung von der Hinterlegung erhalten. Der als Auskunftsperson befragte Gesellschafter und Prokurist G* bestätigte dies und legte dar, es gebe gerade in den Sommermonaten immer wieder Zustellprobleme bei der Vielzahl von Postkästen vor der Eingangstüre des Firmengebäudes.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichts reicht dieses Vorbringen für den Antritt des Gegenbeweises aus. Mehr, als dass keine Hinterlegungsanzeige in ihrem Postkasten war, kann die Beklagte naturgemäß nicht behaupten und auch ihr Prokurist bei Befragung als Auskunftsperson nicht darlegen.
4. 3Die konkrete Behauptung eines Zustellmangels löst auch eine amtswegige Prüfpflicht aus (vgl OGH 6 Ob 93/09h [Pkt 5] zu amtswegigen Erhebungen neben den angebotenen Bescheinigungsmitteln).
Dies umso mehr in einem Verfahren nach § 7 Abs 3 EO (siehe Pkt 1.1). Wird ein Verfahren durchgeführt, um Entscheidungsgrundlagen für die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung zu schaffen, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, zu den Verfahrensergebnissen Stellung zu nehmen (Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 7 Rz 109 mwN; Höllwerth in Deixler-Hübner, EO § 7 [33. Lfg] Rz 173 mwN).
Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs genaue Feststellungen zum Zustellvorgang zu treffen haben, dies etwa auch durch Einvernahme des Zustellers.
5Da der Wiedereinsetzungsantrag nur eventualiter für den Fall einer ordnungsgemäßen Zustellung erhoben wurde, kann derzeit noch nicht abschließend darüber entschieden werden.
Allerdings ist festzuhalten, dass es im Wiedereinsetzungsverfahren (anders als bei behaupteten Zustellmängeln) keine amtswegige Prüfpflicht gibt, sondern nach herrschender Meinung die Eventualmaxime gilt, sodass schon der Wiedereinsetzungsantrag alle den Wiedereinsetzungsantrag begründenden Umstände und die Mittel zu ihrer Bescheinigung zu enthalten hat (OGH 1 Ob 157/14s [Pkt 6] mit umfassender Darstellung von Lehre und Rechtsprechung; OLG Linz 11 Rs 97/24z, 4 R 110/21f). Die Behauptung, keine Hinterlegungsanzeige erhalten zu haben, lässt aber offen, welches unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis die Beklagte bzw deren Prokuristen daran hinderte, von einer gesetzeskonform in das Postfach eingelegten Hinterlegungsanzeige Kenntnis zu erlangen.
6Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.
7Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist gemäß § 527 Abs 2 ZPO nicht zuzulassen, da vorerst die Tatfragen zu klären sind.
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