16R101/24a•OLG Wien 16R101/24a
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch Dr. Herbert Gartner und Mag. Nikolaus Humpel, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B, geboren **, **, vertreten durch Dr. Manfred Palkovits und Mag. Martin Sohm, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 94.085,28 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30. April 2024, **-14, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.879,12 (darin EUR 646,52 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist ein Immobilienmaklerunternehmen und war im Jahr 2020 von der C* KG (in der Folge: Verkäuferin) mit der Vermittlung der klagsgegenständlichen Liegenschaft beauftragt. Am 15.9.2020 bot die Klägerin dem Beklagten die Liegenschaft zu einem Kaufpreis von EUR 2.600.000,- an, übermittelte diesem relevante Unterlagen zum Kaufobjekt und stellte den Kontakt zur Verkäuferin her. Der Beklagte legte am 14.10.2020 ein Kaufangebot über EUR 2.400.000,-, welches die Verkäuferin jedoch ablehnte, da der gewünschte Kaufpreis nicht erzielt wurde. [F1] Zwei Jahre später, trat die Verkäuferin, vertreten durch D*, mit dem Beklagten privat erneut in Kontakt und verkaufte die Liegenschaft am 26.9.2022 zu einem Kaufpreis von EUR 2.613.480,- an ihn.
Der Beklagte war in seinem Berufsleben selbst in der Immobilienbranche tätig, mitunter als Makler, und führt nun in seiner Pension eine Hausverwaltung zur Verwaltung seiner eigenen Liegenschaften. Er steht seit rund 20 Jahren mit der Klägerin in Kontakt, mit deren Mitarbeiterin Immobilienmaklerin Mag. Dr. E*, die ihm regelmäßig Angebote zu Anlageobjekten zuschickt, die im Interesse des Beklagten stehen könnten. 2010 hatte der Beklagte bereits einmal über Vermittlung der Klägerin ein Anlageobjekt erworben, bei welchem Verkauf und Provisionszahlung reibungslos verlaufen waren. Der Beklagte war der Klägerin als vertrauenswürdiger Kunde bekannt.
Im Angebot vom 15.9.2020 war, wie üblich, die Passage, „die Käuferprovision beträgt im Falle eines Abschlusses 3 % des Kaufpreises plus 20 % Umsatzsteuer“, enthalten. Diese Passage findet sich in allen Angeboten, die die Klägerin ausschickt. Mag. Dr. E* wies den Beklagten beim ersten Telefonat bezüglich der Liegenschaft nochmals daraufhin, dass er bei erfolgreicher Vermittlung provisionspflichtig werde. Der Beklagte nahm dies zu Kenntnis und widersprach auch nicht. Dem Beklagten war die Provisionserwartung der Klägerin klar und er war auch bereit, bei erfolgreicher Vermittlung und Durchsetzung seines späteren Angebots Provision zu zahlen. Es fanden sonst keine Gespräche bezüglich der Provision zwischen der Klägerin und dem Beklagten statt und es wurde auch kein schriftlicher Vermittlungsvertrag aufgesetzt.
Da das Anlageobjekt den Anforderungen des Beklagten entsprach, bat er die Klägerin mit Mail vom 16.9.2020 um weitere Informationen zur Liegenschaft. Für die Klägerin übermittelte Mag. Dr. E* dem Beklagten das Exposé, Pläne, Zinslisten, einen Grundbuchsauszug und Fotos zur Liegenschaft. Weiters leitete sie ihm Informationen zur Mieterstruktur, zur Lastenfreiheit sowie zu allfälligen Rückständen und Schlichtungsverfahren weiter, die sie bei der Verkäuferin zuvor einholte. Auch bot sie dem Beklagten einen Besichtigungstermin an, den dieser jedoch ablehnte, da er selbst einen Postschlüssel besaß und das Anlageobjekt in ausreichendem Maß selbst besichtigen konnte.
Auf Bitte des Beklagten gab ihm die Klägerin nach Ablehnung seines Angebotes vom 14.10.2020 durch die Verkäuferin die Kontaktdaten der Verkäuferin weiter, damit dieser persönlich mit ihr Kontakt aufnehmen konnte, um noch einmal über einen möglichen Verkauf zu verhandeln. Das folgende Telefonat zwischen dem Beklagten und der Verkäuferin führte allerdings zu keiner Einigung und der Verkauf scheiterte. Die Klägerin nahm mit der Verkäuferin im Jänner und im März 2021 nochmals Kontakt auf, um einen Verkauf an den Beklagten anzuregen, was jedoch ohne Erfolg blieb. Schließlich erklärte die Verkäuferin mit Mail vom 1.7.2021 der Klägerin gegenüber, dass ihre Preisvorstellungen nun auf EUR 3.000.000,-- angestiegen seien. Daraufhin ging die Klägerin keiner weiteren Vermittlungstätigkeit hinsichtlich der Liegenschaft nach. Auch für den Beklagten war die Sache ad acta gelegt und er sah sich nach anderen Anlageobjekten um.
[F1] Als die Verkäuferin den Beklagten im August 2022 kontaktierte, um ihm die Liegenschaft erneut anzubieten, konnte sich dieser an die Einzelheiten der damaligen Kaufbemühungen nicht mehr erinnern. Der Beklagte war 2021 an Covid-19 erkrankt und laborierte längere Zeit an dessen Folgen, sodass er die Modalitäten der vielen verschiedenen Liegenschaften, die ihm über unterschiedliche Makler und Online-Inserate zugekommen waren, nicht mehr zuordnen konnte. Auf Nachfrage an die Verkäuferin, über welchen Makler oder Plattform die Liegenschaft angeboten werde, versicherte ihm diese, dass sie die Liegenschaft privat über Willhaben inseriere und keine zusätzlichen Kosten für den Beklagten entstehen würden. Der Beklagte nahm daher an, dass der Kontakt zur Verkäuferin aus einem früheren Kontakt über Willhaben bestehe. Er konnte sich auch an sein früheres Angebot von EUR 2.400.000,-- nicht mehr erinnern. Am 26.9.2022 kaufte der Beklagte die Liegenschaft der Verkäuferin für EUR 2.600.000,--, zuzüglich EUR 13.480,- zur Verrechnung der erlegten Kautionen. Die Klägerin leistete 2022 keine weiteren vermittelnden Tätigkeiten hinsichtlich der Liegenschaft. Weder die Verkäuferin noch der Beklagte zahlten der Klägerin Provision.
Die Klägerin hält Objekte, die sie einmal angeboten hat, in Evidenz. Bei einer derartigen Prüfung erfuhr sie vom Verkauf der Liegenschaft an den Beklagten. Sie kontaktierte den Beklagten mit Schreiben vom 30.1.2023, in welchem sie den Beklagten zur Provisionszahlung iHv EUR 94.085,28 aufforderte. Sie legte dabei keine Rechnung, um die Fälligkeit ihrer Mehrwertsteuerpflicht nicht frühzeitig auszulösen. Nachdem zwischen der Klägerin und dem Beklagten keine außergerichtliche Lösung gefunden werden konnte, brachte sie am 7.8.2023 ihre Klage ein.
Mit dieser begehrte die Klägerin die Provision von EUR 94.085,28 sA und brachte dazu im Wesentlichen vor, sie sei von der Verkäuferin mit der Vermittlung der Liegenschaft, auf der ein Zinshaus errichtet sei, beauftragt worden. Zwischen den Streitteilen sei (schlüssig) ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen. Die Klägerin habe dem Beklagten die Verkäuferin namhaft gemacht sowie deren Ansprechperson, Frau D*, samt Kontaktdaten mitgeteilt. Sie habe auch alle relevanten Unterlagen übermittelt und ihm eine Besichtigung angeboten. Die Klägerin habe dem Beklagten die Verkäuferin erstmals als bisher unbekannte Vertragspartnerin genannt, sodass Verdienstlichkeit gegeben sei. Auch nach Ablehnung des vom Beklagten gelegten Angebots über EUR 2,4 Mio durch die Verkäuferin habe die Klägerin versucht, zwischen den Kaufvertragsparteien zu vermitteln. Die Klägerin habe in weiterer Folge feststellen müssen, dass die Liegenschaft mit Kaufvertrag vom 26.9.2022 zu einem Kaufpreis von EUR 2.613.480,-- an den Beklagten verkauft worden sei. Die spätere Kontaktaufnahme sei durch die Verkäuferin erfolgt, die dem Beklagten erstmals von der Klägerin namhaft gemacht worden sei. Es seien ausschließlich die beiden vermittelten Kaufvertragsparteien involviert gewesen und keine anderen Makler, Vermittler oder Dritte. Die Klägerin sei daher für das Geschäft adäquat kausal gewesen, das vermittelte Geschäft sei zu den angebotenen Bedingungen zustande gekommen. Nur weil die Klägerin den Kontakt zwischen den Parteien hergestellt habe, habe die Verkäuferin in der Folge mühelos an den Beklagten herantreten und das Kaufgeschäft finalisieren können. Entgegen der Behauptung des Beklagten sei die Klägerin auch für die Verkäuferin vermittelnd tätig geworden, und zwar im Jahr 2019 aufgrund eines Alleinvermittlungsauftrags und im Jahr 2020, als die Liegenschaft dem Beklagten angeboten worden sei, aufgrund eines schlichten Maklervertrags. Der Provisionsanspruch werde mit seiner Entstehung fällig, eine Abrechnung sei dafür nicht Voraussetzung. Der Anspruch auf Provision entstehe mit Rechtswirksamkeit des Geschäfts.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wendete im Wesentlichen ein, zwischen den Streitteilen sei kein (schlüssiger) Vermittlungsauftrag und keine Honorarvereinbarung abgeschlossen worden. Die Klägerin sei auch nicht verdienstlich geworden. Der Beklagte habe für das Objekt ein Kaufanbot über EUR 2,4 Mio gelegt. Nach Ablehnung dieses Angebots durch die Verkäuferin sei es von Seiten der Klägerin zu keinen weiteren Bemühungen gekommen, den Verkauf der Liegenschaft zu vermitteln. Die Vertragsverhandlungen im Jahr 2020 seien aufgrund unterschiedlicher Preisvorstellungen vollkommen gescheitert. Im Herbst 2022 habe die Verkäuferin bzw die Mitarbeiterin der damaligen Liegenschafseigentümerin, Frau D*, aus eigener Aktivität mit dem Beklagten Kontakt aufgenommen. Erst aufgrund dieser Gespräche sei eine Willensübereinstimmung erfolgt und habe der Kaufvertrag abgewickelt werden können. Im Zuge der Verhandlungen habe die Klägerin in keiner Art und Weise zum Kaufvertragsabschluss beigetragen. Die Verkäuferin habe dem Beklagten ausdrücklich bestätigt, dass kein Maklerunternehmen involviert sei, sondern die Liegenschaft allein aufgrund eines Inserats auf willhaben angeboten werde. Ausdrücklich bestritten werde, dass ein Vermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Verkäuferin bestanden habe. Die Verkäuferin habe dem Beklagten ausdrücklich zugesichert, dass der Beklagte keine Provision zu zahlen habe. Die Tätigkeit der Klägerin im Herbst 2020 sei bei Bewertung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall für das letztlich im Herbst 2022 zustande gekommene Geschäft nicht kausal gewesen und stehe in keinem angemessenen Zeitabstand, weshalb keine Adäquanz ihrer Tätigkeit bestehe. Eine Fälligstellung der Forderung durch Legung einer Rechnung sei nicht erfolgt. Für die Fälligkeit der Mehrwertsteuer sei jedenfalls eine dem Umsatzsteuergesetz entsprechende Rechnung erforderlich, für die Berücksichtigung als Ausgabe im Rahmen der Steuererklärung sei ebenfalls eine Rechnung erforderlich.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Ausgehend von den eingangs wiedergegebenen Feststellungen (bekämpfte Feststellungen in Fettdruck), folgerte es rechtlich, der Provisionsanspruch eines Maklers gemäß § 6 MaklerG bestehe zurecht, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem Makler ein Maklervertrag abgeschlossen worden sei, der Makler auf Grundlage dieses Vertrags eine verdienstliche Tätigkeit erbracht habe, das zu vermittelnde oder ein zweckgleichwertiges Geschäft rechtswirksam abgeschlossen worden sei und zwischen der verdienstlichen Tätigkeit des Maklers und dem eingetretenen Vermittlungserfolg ein adäquater Kausalzusammenhang bestehe. Im vorliegenden Fall sei durch die Aufforderung des Beklagten in Reaktion auf das ihm zugesandte Angebot, die Klägerin solle ihm weitere Informationen zur Liegenschaft zukommen lassen sowie durch die Namhaftmachung und Übermittlung der Kontaktdaten der Verkäuferin an den Beklagten zwischen den Streitparteien ein konkludenter Maklervertrag geschlossen worden. Zusätzlich habe die Klägerin den Beklagten auf ihre Provisionserwartung hingewiesen. Die Klägerin habe sich verdienstlich gemacht, indem sie den Kontakt zwischen den Parteien des Kaufvertrags hergestellt und sämtliche Informationen betreffend die Liegenschaft an den Beklagten übermittelt habe. Dem Beklagten sei sein grundsätzliches Interesse an der Liegenschaft auch im Jahr 2022 noch erinnerlich gewesen und die direkte Kontaktaufnahme der Verkäuferin mit dem Beklagten wäre ohne die vorherige Vermittlung durch die Klägerin nicht so leicht möglich gewesen. Die Tätigkeit der Klägerin sei für das Zusammenkommen des später abgeschlossenen Kaufgeschäfts somit ohne Zweifel nützlich gewesen. Ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Immobilienmaklers und dem Zustandekommen des Hauptgeschäfts bestehe bereits bei Mitveranlassung des Geschäftsabschlusses. Die Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Vertragsabschluss gehe nicht schon deshalb verloren, weil zwischenzeitig auch andere Ursachen für den Vertragsabschluss eingetreten seien. Ein adäquater Kausalzusammenhang fehle jedoch, wenn das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände – etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person, oder durch eine erhebliche Senkung des Kaufpreises bei einem nachträglichen Privatverkauf zustande komme. Auch ein längerer Zeitraum zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem späteren Kaufvertragsabschluss könne ein Indiz gegen das Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs sein. Dabei scheine die Rechtssprechung, je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls, die Grenzlinie bei rund fünf Jahren zu ziehen. In Anbetracht der Umstände des konkreten Einzelfalls, nämlich dem Zustandekommen des Kaufgeschäfts zu gleichwertigen Konditionen, dem maßgeblichen Beitrag der Klägerin zur Herstellung des Kontakts zwischen den Parteien des Kaufvertrags, sowie dem zeitlichen Abstand von zwei Jahren zwischen Vermittlung und Kaufgeschäft, sei der kausale Zusammenhang gegeben. Damit lägen die Voraussetzungen für den Provisionsanspruch vor. Gemäß § 7 Abs 1 MaklerG entstehe der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Vertragliche Vereinbarungen zwischen den Parteien des Kaufvertrags, die einen Ausschluss der Provisionspflicht des Beklagten bestimmten, stellten einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Verträge zu Lasten Dritter seien jedenfalls dem Dritten gegenüber unwirksam, und könnten den gegenständlichen Provisionsanspruch der Klägerin nicht zum Erlöschen bringen. Zwischen den Streitparteien sei ein Provisionsanspruch iHv 3% zgl. 20% USt des Kaufpreises vereinbart worden. Der Provisionsanspruch inklusive Umsatzsteuer sei am Tag seiner Entstehung am 26.9.2022 fällig geworden, weshalb auch dem Zinsbegehren der Klägerin ab 27.9.2022 stattzugeben gewesen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine Klagsabweisung abzuändern.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Voranzustellen ist, dass der Beklagte mit der Vorlage von Urkunden (Firmenbuchauszüge und Beschluss vom 4.11.2020) als Anhänge zur Berufung gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot verstößt. § 482 ZPO verfügt ein Verbot des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweismittel zum Anspruch, also ein Neuerungsverbot in Ansehung des Stoffes für die Entscheidung der in erster Instanz gestellten Sachanträge (RS0041965). Die Vorschrift des § 482 Abs 2 ZPO bezieht sich nur auf jene Umstände und Beweise, die die angegebenen Berufungsgründe dartun oder widerlegen sollen. Das neue Vorbringen muss sich daher auf die Berufungsgründe selbst beziehen, nicht aber auf die behaupteten Ansprüche und Gegenansprüche als solche, wobei neue Beweismittel im Rechtsmittelverfahren nach ständiger Rechtsprechung außerdem nur zur Dartuung oder Widerlegung des Berufungsgrundes der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zulässig sind (RS0041812 [insb T2 und T15]). Eine – hier vom Beklagten im Rahmen seiner Verfahrens- und Beweisrüge tatsächlich angestrebte - Erweiterung der Beweisgrundlage für den Tatsachenbereich ist im Rechtsmittelverfahren jedenfalls ausgeschlossen (RS0041812 [T5]; vgl auch RS0105484).
2.1. Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Beklagte die unterbliebene Einvernahme der Zeugen D* und Dr. F*, die zur relevanten Feststellung geführt hätte, dass sogar ein Alleinvermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Verkäuferin abgeschlossen worden sei. Das Erstgericht hätte Beweise darüber aufnehmen und Feststellungen treffen müssen, dass der bestehende (Allein-)Vermittlungsauftrag mit der Verkäuferin offengelegt worden sei und dies daher für den Beklagten erkennbar gewesen sei. Ob ein konkludentes Zustandekommen des Maklervertrags zwischen den Streitteilen erfolgt sei oder nicht, hänge maßgeblich von der Frage ab, ob auch ein Maklervertrag zwischen der Klägerin und der Verkäuferin bestanden habe.
Zunächst ist darauf zu verweisen, dass der Beklagte die beiden Zeugen zum Beweis der nunmehr relevierten Themen nicht beantragt hat, sodass ein Verfahrensfehler schon deshalb ausscheidet. Der Beklagte brachte zum Vertragsverhältnis der Klägerin zur Verkäuferin vor, dass der Alleinvermittlungsauftrag aus dem Jahr 2019 ausgelaufen sei und es danach keinen weiteren Vermittlungsauftrag gegeben habe (ON 9.1., 3). Die genannten Zeugen führte er zum Beweisthema, dass es keinen (offenbar gemeint: weiteren) Vermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Verkäuferin gegeben habe (ON 9.1, 3 und 11.3, 13). Ein Verfahrensfehler scheidet damit aus.
In Wahrheit spricht der Beklagte hier aber ohnedies keinen primären Verfahrensmangel an. Gegen die im Rahmen des unstrittigen Sachverhalts getroffene Feststellung, dass die Klägerin im Jahr 2020 von der Verkäuferin mit der Vermittlung der Liegenschaft beauftragt war, wendet er sich nicht. Der Beklagte stellt auch keine Behauptungen auf, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers (hier: unterlassene Einvernahme zweier Zeugen) sonst eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T5]). Tatsächlich macht der Beklagte sekundäre Feststellungsmängel geltend, die er selbst – auch im Rahmen der Verfahrensrüge – ausdrücklich als solche rügt. Das Erstgericht hat – wie der Beklagte selbst erkennt - zu den vermissten Feststellungen des Bestehens, der Offenlegung eines Alleinvermittlungsauftrags und der Erkennbarkeit für den Beklagten keine Feststellungen getroffen. Auf die damit angesprochene sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) ist im Rahmen der Rechtsrüge (siehe unten 4.1.) einzugehen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 55, 57f).
2.2. Der Beklagte rügt außerdem, dass die Zeugin D* auch zum Beweis darüber geführt worden sei, dass der Provisionsanspruch mangels Verdienstlichkeit nicht zu Recht bestehe. Bei der behaupteten „mangelnden Verdienstlichkeit der Klägerin“ handelt es sich aber um eine Rechtsfrage, über die als solche kein Beweis aufzunehmen ist. Welche abweichenden oder ergänzenden Feststellungen bei Einvernahme der Zeugin im Zusammenhang mit der Verdienstlichkeit der Klägerin zu treffen gewesen wären, bzw welche konkreten Tatsachen durch die Einvernahme der Zeugin in diesem Zusammenhang hätte bewiesen werden können, legt der Beklagte in der Berufung nicht nachvollziehbar dar. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist aber nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). Der Rechtsmittelwerber muss die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dartun, sofern sie nicht offenkundig ist (RS0116273 [T1]; RS0043027 [T10, T13]; RS0043049 [T6]). Der Rechtsmittelwerber muss daher in der Berufung nachvollziehbar aufzeigen, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T5]). Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund – wie hier - nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043039 [T4]).
Weshalb die Beurteilung des Erstgerichts, dass es sich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis handle, unzutreffend sein sollte, zeigt der Berufungswerber ebenfalls nicht auf. Diese Einschätzung des Erstgerichts begegnet aber auch keinen Bedenken: Von einem unzulässigen Erkundungsbeweis bzw Ausforschungsbeweis ist dann zu sprechen, wenn der Beweisantrag auf die Aufklärung eines rechtserzeugenden oder rechtsvernichtenden Sachverhaltes gerichtet ist, dessen Tatbestandselemente der Partei selbst nicht klar waren und die von ihr weder vorgetragen noch konkretisiert wurden (RS0039973 [T1]). Auch über mehrmalige Erörterung durch das Erstgericht in der Tagsatzung vom 22.02.2024 (ON 11.3, 13 f) konkretisierte der Beklagte nicht, welche eigenen Beobachtungen die Zeugin D* hinsichtlich der Verdienstlichkeit der Klägerin und dem Nichtzustandekommen eines Vermittlungsauftrags zwischen den Streitteilen haben könnte. Die unterbliebene Einvernahme der Zeugin vermag daher keinen Verfahrensmangel zu begründen.
2.3. Der Beklagte rügt außerdem, dass die Zeugen Dr. F* und Mag. D* zum relevanten Themenkreis der wesentlichen Änderung der tatsächlichen Machtverhältnisse Angaben hätten machen können. Die Zeugin Mag. D* sei im Jahr 2022 nicht mehr zeichnungs- und vertretungsbefugte Geschäftsführerin der Komplementärgesellschaft der Verkäuferin gewesen, sodass aufgrund ihrer Position als bloße Gesellschafterin im Jahr 2022 keine Identität der Parteien mehr gegeben gewesen sei und ein Provisionsanspruch zu verneinen sei.
Mit diesem Vorbringen verstößt der Beklagte – wie auch bei der Behandlung der Beweisrüge gezeigt werden wird – gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot. Weder hat der Beklagte dazu in erster Instanz ein Vorbringen erstattet noch die Einvernahme der Zeugen zu diesem Beweisthema beantragt, sodass ein Verfahrensmangel ausscheidet.
Der Beklagte bekämpft die Feststellungen F1. Stattdessen begehrt er folgende Feststellungen:
„Zwei Jahre später trat die Zeugin D* mit dem Beklagten privat erneut in Kontakt […].“
„Als die Zeugin D* dem Beklagten im August 2022 kontaktierte […].“
Dazu trägt der Berufungswerber vor, D* sei ab November 2020 nicht mehr vertretungsbefugte Geschäftsführerin der Verkäuferin gewesen. Dies ergebe sich aus dem öffentlichen Firmenbuch. Der Beklagte habe in seiner Einvernahme ausgeführt, dass er etwa im August 2022 von der Zeugin D* (und nicht der Verkäuferin) kontaktiert worden sei. Aus der Ersatzfeststellung ergebe sich rechtlich, dass der Kaufvertragsabschluss ausschließlich aufgrund der Initiative der Zeugin D* und somit einer Dritten zustande gekommen sei, weshalb kein Provisionsanspruch bestehe.
Dass die Zeugin D* nicht für bzw in Vertretung der Verkäuferin aufgetreten sei, hat der Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht. Sein nunmehr dazu erstattetes Vorbringen verstößt gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0041965), ebenso die als Anhänge zur Berufung vorgelegten Urkunden (siehe schon oben 1.).
Daran vermag auch die Berufung auf die öffentlich sichtbaren Einträge des Firmenbuchs nichts zu ändern, weil der Umstand, dass ein Register (Firmenbuch, Grundbuch) öffentlich ist, nicht bedeutet, dass die diesem zu entnehmenden Tatsachen allgemein bekannt oder auch nur gerichtskundig wären und deshalb ein entsprechendes Vorbringen nicht erstattet werden müsste (RS0111112 [T5]).
Im Übrigen begegnen die bekämpften Feststellungen schon deshalb keinen Bedenken, weil sie letztlich dem eigenen Vorbringen des Beklagten entsprechen. Er brachte in erster Instanz selbst vor, dass im Herbst 2022 die damalige Liegenschaftseigentümerin aus eigener Aktivität mit dem Beklagten Kontakt aufgenommen habe (ON 3, S 3) bzw die Mitarbeiterin der damaligen Liegenschaftseigentümerin, Frau Mag. D* von sich aus Kontakt mit dem Beklagten aufgenommen und ihm die Liegenschaft neuerlich zum Kauf angeboten habe (ON 7, 2). Dass die Zeugin D* 2022 (in welcher Funktion auch immer) nicht in Vertretung der Verkäuferin gehandelt habe, war nicht Thema des erstinstanzlichen Verfahrens, ebenso wenig – die auch nicht weiter relevante Frage – in welcher Eigenschaft die Zeugin „in Vertretung“ der Verkäuferin an den Beklagten herantrat. Der Beklagte stellt gar nicht in Abrede, dass der Kaufvertrag letztlich mit der Verkäuferin zustande kam. Der Verweis auf die Aussage des Beklagten, der von „Frau D*“ spreche, steht den bekämpften Feststellungen nicht entgegen, ergibt sich doch daraus gar nicht, dass diese nicht für die Verkäuferin handelte. Im Übrigen können Angaben in der Parteiaussage entsprechende Prozessbehauptungen nicht ersetzen (RS0038037).
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).
4.1. Der Beklagte bestreitet das rechtswirksame Zustandekommen eines Maklervertrags zwischen den Streitteilen. Dazu wiederholt er (siehe schon oben 2.1.) seine Rüge, es fehlten Feststellungen, dass die Klägerin den bestehenden (Allein-)-Vermittlungsauftrag mit der Verkäuferin offengelegt habe und dies für den Beklagten auch erkennbar gewesen sei. Durch Aufnahme der beantragten Beweise wäre das Erstgericht zur Feststellung gelangt, dass sogar ein Alleinvermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Verkäuferin abgeschlossen worden sei. Das Zustandekommen eines schlüssigen Maklervertrags könne daher noch nicht beurteilt werden. Die Klägerin habe ihre Vermittlungstätigkeit nicht während des Bestehens des Maklervertrags mit dem Beklagten erbracht, weil dieser Vertrag, wenn überhaupt, erst mit Annahmeschreiben des Beklagten vom 14.10.2020 habe perfekt werden können.
Den bemängelten fehlenden Feststellungen fehlt es an der rechtlichen Relevanz: Der von der Klägerin verfolgte Provisionsanspruch nach § 6 MaklerG setzt voraus, dass zwischen den Parteien ein zumindest konkludent geschlossener Maklervertrag zustande gekommen ist (RS0062685; RS0063026). Im Bereich der Immobilienmakler reicht es aus, dass sich der Auftraggeber der Vermittlung nutzbringend bedient hat, also er die vom Makler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht (RS0062234). Richtig ist zwar, dass nach der Rechtsprechung allein die Annahme der Dienste des Immobilienmaklers durch den Interessenten noch keinen schlüssigen Abschluss eines Maklervertrags bewirkt, wenn ein Immobilienmakler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber – etwa den Verkäufer – handelt (RS0062684 [T1, T4, T5]). Der Immobilienmakler kann sich den Provisionsanspruch in einem solchen Fall aber durch einen Hinweis auf seine Provisionserwartung wahren (RS0062658 [T9]; RS0062684 [T2]). Wenn der Makler erkennbar für einen anderen Auftraggeber tätig wurde, kann daher die Annahme der Dienste des Maklers nur dann als konkludentes Einverständnis zum Abschluss eines Maklervertrags gedeutet werden, wenn der Makler zuvor deutlich zu erkennen gab, für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächspartner beziehungsweise Verhandlungspartner zu erwarten (RS0062234 [T3, T4]; so auch die vom Berufungswerber ins Treffen geführte Entscheidung 10 Ob 91/18g).
Von einem solchen deutlichen Hinweis auf die Provisionserwartung ist hier nach dem festgestellten Sachverhalt aber auszugehen. Das Erstgericht stellte nämlich fest, dass im Angebot (vom 15.9.2020), wie üblich, die Passage enthalten war, dass die Käuferprovision im Falle eines Abschlusses 3 % des Kaufpreises plus 20 % Umsatzsteuer betrage (US 4). Außerdem wies Mag. Dr. E* den Beklagten beim ersten Telefonat bezüglich der Liegenschaft nochmals darauf hin, dass er bei erfolgreicher Vermittlung provisionspflichtig werde, was der Beklagte zur Kenntnis nahm und auch nicht widersprach. Dem Beklagten war die Provisionserwartung der Klägerin klar und er war auch bereit, bei erfolgreicher Vermittlung und Durchsetzung seines späteren Angebots Provision zu zahlen (US 4).
Selbst wenn dem Beklagten erkennbar gewesen wäre, dass die Klägerin bereits für einen anderen Auftraggeber handelte, hätte sie daher durch den entsprechenden Hinweis, dass sie auch vom Beklagten eine Provision erwartet, ihren Provisionsanspruch gewahrt. Relevante sekundäre Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.
Da der Beklagte nach den Feststellungen des Erstgerichts die Dienste der Klägerin nach dem Hinweis auf ihre Provisionserwartung in Anspruch nahm, ist die wesentliche Voraussetzung für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrags zwischen den Streitteilen erfüllt. Es liegt daher nicht jener Fall vor, dass der Makler seine vertragsgemäße Vermittlungstätigkeit nicht während des Bestehens des Maklervertrags erbracht hätte (vgl dazu RS0121626 [T2]). Soweit der Beklagte daher auf einen provisionsrelevanten Zeitraum ab 14.10.2020 und die einzig in diesen Zeitraum fallende Tätigkeit der Klägerin in Form der Übermittlung der Kontaktdaten der Verkäuferin (./B, 1) abstellt, lässt er den festgestellten Sachverhalt (RS0041585 [T2]) insoweit außer Acht, als ein Hinweis auf die Provisionserwartung bereits im Anbot vom 15.9.2020 erfolgte. Dem Erstgericht ist aber beizupflichten, dass das auf das Anbot der Klägerin vom 15.9.2020 erfolgte Ersuchen des Beklagten um weitere Informationen zur Liegenschaft (dem die Klägerin auch entsprach [US 4]), die (konkludente) Annahme des Angebots zum Abschluss eines Maklervertrags darstellte. Zutreffend ist das Erstgericht daher vom wirksamen Zustandekommen eines Maklervertrags ausgegangen.
Mit dem – in der Rechtsrüge wiederholten - Verweis auf die geänderten Machtverhältnisse bei der Verkäuferin, verstößt der Beklagte nicht nur gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (siehe schon oben 2.3), die Berufung geht in diesem Punkt auch nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, wonach die Verkäuferin, vertreten durch D* (US 1) bzw die Verkäuferin (US 4) den Beklagten kontaktierte.
Auch mit dem erstmals in der Berufung erhobenen Einwand, dass der Beklagte in seinem Schreiben vom 14.10.2020 (./C) ausdrücklich eine Befristung bis 30.10.2020 ausgesprochen habe und es Vereinbarungen darüber nicht gebe, dass nach Ablauf dieser Befristung im Fall eines späteren Kaufvertragsabschlusses auch eine Provision gebühren würde, verstößt der Beklagte gegen das Neuerungsverbot. Die (in diesem Zusammenhang gerügten) sekundären Feststellungsmängel würden aber voraussetzen, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2]).
4.2. Der Berufungswerber stellt weiters eine verdienstliche Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Abrede. Diese Rechtsansicht stützt er auf seine Prämisse, dass das Zusenden der Unterlagen am 16.09.2020 zeitlich vor Abschluss eines allfälligen Maklervertrags stattgefunden habe, während die spätere Tätigkeit der Klägerin, die bloß in der Weiterleitung einer E-Mailadresse bestanden habe, die Voraussetzungen für eine verdienstliche Tätigkeit im Sinne der Judikatur nicht erfülle.
Entgegen der Annahme des Beklagten kam der Maklervertrag aber bereits am 16.09.2020 mit dem an die Klägerin gerichteten Ersuchen um weitere Informationen zur Liegenschaft zustande. Weshalb ausgehend davon die Übermittlung von Unterlagen zur Liegenschaft und die Weitergabe der Kontaktdaten der Verkäuferin keine verdienstliche Tätigkeit sein sollte, stellt die Berufung nicht dar. Der Berufungswerber selbst argumentiert, wenngleich unter seiner Prämisse eines erst späteren Zustandekommens des Maklervertrags, dass die übersandten Unterlagen (unter anderem ein Exposé und ein Grundbuchsauszug) schon so konkret gewesen seien, dass die Verkäuferin habe individualisiert werden können.
Darauf, ob sich aus der Einvernahme der Zeugin Dr. E* ergibt, dass Vermittlungsbemühungen der Klägerin dem Beklagte zugute kommen würden, kommt es nicht an. Auszugehen ist vom festgestellten Sachverhalt.
4.3. Der Berufungswerber rügt weiters die Annahme eines zweckgleichwertigen Hauptgeschäfts durch das Erstgericht.
Entscheidend bei der „Zweckgleichwertkeit“ ist nur, dass ein Vertrag, wie er dem dem Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustandegekommen ist (RS0062777 [T1]). Im vorliegenden Fall kann nicht gesagt werden, dass das Geschäft seinem Typ nach nicht Gegenstand des Maklervertrags gewesen wäre (vgl RS0106605), ein anderes Vertragsobjekt betroffen hätte oder mit einer vom Auftraggeber des Maklers verschiedenen Person (vgl RS0106605, RS0062777) oder unter anderen Nebenbedingungen geschlossen worden wäre (siehe zum Ganzen 1 Ob 240/06k mwN und Kothbauer in GeKo Wohnrecht II2 § 6 MaklerG Rz 32 mwN).
Die Klägerin bot dem Beklagten die Liegenschaft der Verkäuferin zu einem Kaufpreis von EUR 2.600.000,-- an (US 4). Auch wenn der Beklagte ursprünglich nur EUR 2.400.000,-- bot und die Verkäuferin zuletzt eine Preisvorstellung von EUR 3.000.000,-- äußerte (US 4), kaufte der Beklagte 2022 die Liegenschaft von der Verkäuferin zum ursprünglich angebotenen Kaufpreis von rund EUR 2.600.000,-- (US 1).
Die weitere Argumentation des Beklagten, ein allfälliger Vermittlungsauftrag sei konkludent nur darüber zustande gekommen, dass eine Vermittlung zu einem Kaufpreis von 2,4 Mio gelinge, geht zum Einen von der vom Berufungsgericht nicht geteilten Prämisse aus, dass der Maklervertrag erst mit „Annahmeschreiben“ des Beklagten vom 14.10.2020 perfekt geworden sei. Das – auch noch an anderer Stelle der Berufung erstattete - Vorbringen, eine Provisionsvereinbarung für einen höheren Kaufpreis als EUR 2,4 Mio sei nicht zustande gekommen und das Schreiben des Beklagten vom 14.10.2020 (./C) könne nur so verstanden werden, dass eine Provision von 3% des Kaufpreises zuzüglich USt nur dann bezahlt werde, wenn ein Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von EUR 2.400.000,00 zustandekomme (S 15 der Berufung), hat der Beklagte zum Anderen in erster Instanz nicht erstattet. Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot vor.
4.4. Entgegen den weiteren Berufungsausführungen ist auch nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände die an sich verdienstliche und kausale Tätigkeit der Klägerin für das letztlich zustande gekommene Geschäft im konkreten Einzelfall als adäquat angesehen hat (vgl RS0062878 [t5]; RS0029415 [T1]).
Nach der bereits vom Erstgericht wiedergegebenen ständigen Rechtsprechung ist für den Provisionsanspruch des Maklers eine für den Vertragsabschluss adäquate (zumindest mit-)kausale Tätigkeit des Maklers erforderlich. Für den Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler genügt für die verdienstliche Tätigkeit (während des aufrechten Maklervertrags) zur Begründung des Provisionsanspruchs in der Regel (mangels gegenteiliger Vereinbarung) der bloße Nachweis der Kaufgelegenheit. Dieser Nachweis besteht im Allgemeinen in der erstmaligen Namhaftmachung eines neuen, bisher unbekannten potenziellen Interessenten für den Vertragsabschluss, mit dem das Geschäft – durch die zumindest mitursächliche Tätigkeit des Maklers – letztlich zustande gekommen ist. Der Realitätenvermittler braucht nur die Namhaftmachung der Kaufgelegenheit und das Zustandekommen des Geschäfts zu beweisen. Der Auftraggeber hätte zu beweisen, dass die Bemühungen des Vermittlers das abgeschlossene Geschäft weder veranlasst noch mitveranlasst haben (zum Ganzen etwa 6 Ob 98/23i mzwN).
Der Kausalzusammenhang zwischen Nachweis der Abschlussgelegenheit und Geschäftsabschluss ist nach der Rechtsprechung unterbrochen, wenn nach dem Abbruch von Verhandlungen unabhängig von der Tätigkeit des Maklers neue Verhandlungen aufgenommen werden. Dabei sind zum Schutz des Maklers strenge Anforderungen zu stellen. Voraussetzung ist unter anderem, dass das Interesse des Kaufwilligen endgültig und vollkommen erloschen ist und das angestrebte Rechtsgeschäft erst nach dem endgültigen Scheitern der Bemühungen des Vermittlers ausschließlich aufgrund anderer Umstände – wie etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person – zustande kommt (9 Ob 25/24b mwN).
Solche maßgeblichen, den Vertragsschluss fördernde Umstände, die mit dem ursprünglichen Nachweis der Kaufgelegenheit durch die Klägerin in keinem Zusammenhang stünden, lassen sich dem festgestellten Sachverhalt aber nicht entnehmen. Auch wenn hier die Vermittlung des Objekts um angebotene EUR 2,6 Mio zunächst an dem geringeren Anbot des Beklagten und einem in der Folge von der Verkäuferin angestrebten noch höheren Kaufpreis im Juli 2021 scheiterte, kam der Kaufvertrag ein gutes Jahr später gerade zu den ursprünglichen Konditionen (bzw einem Kaufpreis von rund 2,6 Mio) zustande. Der Beklagte argumentiert in der Berufung primär, dass der Kaufvertrag erst zwei Jahre später ohne Zutun der Klägerin aufgrund der Gespräche zwischen der zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vertretungsbefugten Zeugin D* und dem Beklagten zustande gekommen sei, womit er darauf abzielt, dass die Zeugin D* als unbeteiligte „Dritte“ anzusehen wäre. Abgesehen davon, dass die Klägerin nach den Feststellungen jedenfalls noch im März 2021 Vermittlungsbemühungen setzte (US 4), entfernt sich der Beklagte damit vom festgestellten Sachverhalt. Tatsächlich steht nämlich fest, dass die Verkäuferin, vertreten durch D*, mit dem Beklagten privat erneut in Kontakt getreten ist (US 1) bzw die Verkäuferin den Beklagten im August 2022 kontaktierte (US 4). Die Berufung ist insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt.
4.5. Der Berufungswerber rügt weiters, dass die Forderung der klagenden Partei mangels Rechnungslegung gegenüber der Beklagten nicht fällig sei, dies zumindest im Ausmaß der Umsatzsteuer.
Bereits das Erstgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts entsteht (§ 7 Abs 1 MaklerG), mit seiner Entstehung fällig wird (§ 10 MaklerG) und nach der Rechtsprechung mangels abweichender Vereinbarung eine Abrechnung nicht Voraussetzung für die Fälligkeit des Provisionsanspruchs ist (RS0127177). Das Erstgericht hat auch Rechtsprechung zitiert, wonach Umsatzsteuerbeträge bürgerlich-rechtlich Teil des vereinbarten Entgeltes sind und unabhängig von der Entstehung der Steuerschuld des Unternehmers im privatrechtlichen Verhältnis zwischen Unternehmer und Besteller dann fällig werden, wenn die Entgeltforderung als solche fällig wird (RS0021952). Weshalb diese Rechtsprechung (hier) nicht zutreffen sollte, stellt die Berufung nicht dar. Welche Relevanz die Berufungsausführungen, der Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung unter Ausweis des auf das Entgelt entfallenden Umsatzsteuerbetrags habe zivilrechtlichen Charakter, sei grundsätzlich im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen und es könne als Vorfrage die Prüfung der Umsatzsteuerpflicht der empfangenen Leistung durch das Gericht erforderlich sein, auf den konkreten Fall haben sollten, ist nicht erkennbar.
Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO) stellte. Insbesondere ist die Frage, ob ein Vertragsabschluss in einem (ausreichenden) adäquaten Kausalzusammenhang mit der Tätigkeit eines (Immobilien-)Maklers steht, von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängig (vgl nur RS0062878 [T10, T11]).
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