9Ra90/24g•OLG Wien 9Ra90/24g
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf North und Mag. Irene Holzbauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Mag. Franjo Schruiff, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B-KG, FN **, **, vertreten durch Mag. Dr. Anton-Alexander Havlik, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 34.153,01 brutto abzüglich EUR 7.710 netto sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 26.443,01) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 13.6.2024, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.875,92 (darin enthalten EUR 479,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger bringt vor, er sei bei der Beklagten von 21.1.2021 bis 26.5.2023 bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden und einem Monatsgehalt von zuletzt EUR 3.038,65 brutto als Elektromonteur tätig gewesen. Das Dienstverhältnis unterliege dem Kollektivvertrag für Arbeiter:innen im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe. Die Beklagte habe ihm insgesamt EUR 63.256 netto bezahlt.
Obwohl er immer Vollzeit gearbeitet habe, sei er von der Beklagten teilweise nur Teilzeit angemeldet worden. Er habe wiederholt eine Korrekturmeldung begehrt und im Mai 2023 erklärt, er werde mit Ende Mai 2023 zu arbeiten aufhören, wenn diese nicht erfolge. Am Wochenende 27./28.5.2023 habe er auf Finanz Online gesehen, dass ihn die Beklagte mit 25.5.2023 von der Sozialversicherung abgemeldet habe. Das Arbeitsverhältnis habe sohin durch fristwidrige Arbeitgeberkündigung geendet. Es seien aufgrund der grob fehlerhaften Sozialversicherungsmeldungen auch alle Voraussetzungen für einen berechtigten vorzeitigen Austritt des Klägers vorgelegen.
Der Kläger begehrt EUR 34.153,01 brutto sA, und zwar
und zieht davon eine erhaltene Teilzahlung von EUR 7.710 netto ab.
Die Beklagte wendet ein, der Kläger sei nach einem Streit mit dem Geschäftsführer unberechtigt vorzeitig ausgetreten und habe keine Kündigungsfrist eingehalten. Das Dienstverhältnis sei von der Steuerberaterin der Beklagten ordnungsgemäß abgerechnet worden. Der Kläger sei Angestellter gewesen, sodass er keinen Anspruch auf die nur Arbeitern zustehende Montagezulage habe.
Der Kläger habe knapp EUR 25.000 an Vorschüssen erhalten, ohne dafür eine Gegenleistung erbracht zu haben, weil er der Ehemann der Nichte des Chefs der Beklagten sei. Das dem Kläger laut Lohnkonten zustehende Gehalt belaufe sich auf EUR 47.491,47; erhalten habe er insgesamt EUR 64.408,40. Die Überzahlung von EUR 16.916,93 wendet die Beklagte compensando ein.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass das Klagebegehren zu Recht und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe, sodass die Beklagte schuldig sei, dem Kläger EUR 34.153,01 brutto abzüglich EUR 7.710 netto sA zu zahlen.
Es legte dieser Entscheidung zusätzlich zum eingangs zusammengefassten unbestrittenen Sachverhalt die aus den Seiten 4 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.
Daraus wird hervorgehoben:
„Der Kläger und der Geschäftsführer der beklagten Partei C* D* (in der Folge kurz: „GF“) erklärten zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt vor dem 21.1.2021, dass der Kläger ab 21.1.2021 bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden als Angestellter für die beklagte Partei als Elektromonteur tätig werden solle. Die Parteien erklärten sinngemäß übereinstimmend, dass der Kläger fünf Jahre lang für die beklagte Partei arbeiten solle. Die Parteien unterfertigten einen schriftlichen Dienstvertrag; dessen konkrete Textierung ist nicht feststellbar.
Der Kläger arbeitete dann bis 26.5.2023 faktisch ohne Unterbrechung und durchgehend in Vollzeit für die beklagte Partei. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger irgendwann für einige Zeit die Arbeit eingestellt oder verringert habe, insbesondere auch nicht für mehrere Monate.
Der Kläger wurde von der beklagten Partei ausschließlich als Monteur auf Baustellen (z. B. in **, in **, auch in **) eingesetzt, nie auch zu Arbeiten am Firmensitz. Der Kläger führte Elektroinstallationen in Gebäuden und Wohnräumlichkeiten durch.
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien zu irgendeinem Zeitpunkt übereinstimmend erklärt haben, dass die Arbeitszeit des Klägers herabgesetzt werden solle. Die beklagte Partei meldete den Kläger eigenmächtig von September 2021 bis einschließlich Mai 2022 als teilzeitbeschäftigt an, ohne dass der Kläger zunächst davon erfahren hätte. Der Kläger arbeitete auch in diesem Zeitraum für zumindest 38 Wochenstunden.
Im Dezember 2022 erfuhr der Kläger, dass die beklagte Partei ihn zeitweise nur als teilzeitbeschäftigt angemeldet hatte. Der Kläger beschwerte sich in der Folge mehrfach beim GF und verlangte sinngemäß eine Korrektur der Anmeldung auf durchgehende Vollzeitbeschäftigung.
Am 25.5.2023 kam es zu einem Streitgespräch zwischen dem Kläger und dem GF. Der Kläger erklärte gegenüber dem GF sinngemäß, der GF solle eine Forderung des Finanzamtes an den Kläger begleichen und die Anmeldung des Klägers auf Vollzeit korrigieren, wenn das nicht bis Ende Mai erfolge, dann werde der Kläger ab 1.6.2023 nicht mehr für die beklagte Partei arbeiten. Der Kläger erklärte nicht sinngemäß, dass er schon ab dem auf das Streitgespräch folgenden Tag nicht mehr für die beklagte Partei arbeiten werde. (bekämpfte Feststellung 1)
Der GF erklärte zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger auch nur sinngemäß, dass er den Kläger kündige.
Die beklagte Partei meldete den Kläger am 25.5.2023 per 25.5.2023 mit dem Abmeldegrund „unberechtigter vorzeitiger Austritt“ von der Sozialversicherung ab.
Der Kläger verrichtete am 26.5.2023 vereinbarungsgemäß den Dienst für die beklagte Partei (bekämpfte Feststellung 2); er wusste an diesem Tag noch nicht, dass die beklagte Partei ihn bereits per 25.5.2023 abgemeldet hatte.
[...]
Die beklagte Partei zahlte ab 21.1.2021 an den Kläger direkt insgesamt EUR 63.256,-- aus. Dabei entspricht der als Gegenforderung eingewendete Betrag von EUR 16.916,93 netto in der Größenordnung nahezu jener Entgeltdifferenz, die sich daraus ergäbe, wenn der Kläger von Jänner bis Mai 2022 in dem von der beklagten Partei der Sozialversicherung gemeldeten geringeren Arbeitszeitausmaß tätig geworden wäre und dennoch auf Basis einer Vollzeitbeschäftigung bezahlt worden wäre.“
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, der Kläger habe für die gesamte Dauer des Dienstverhältnisses Anspruch auf Entgeltzahlungen entsprechend einer Vollzeitbeschäftigung. Die als Gegenforderung geltend gemachte Überzahlung liege nicht vor, weil der Kläger keine über seinen Lohnanspruch hinausgehende Zahlungen erhalten habe.
Der Kläger habe einen Austritt mit Ende Mai angekündigt. Dem sei die Beklagte jedoch durch die grundlose Abmeldung von der Sozialversicherung zuvorgekommen, sodass von einer fristwidrigen Arbeitgeberkündigung auszugehen sei. Dem Kläger stehe daher auch die eingeklagte Kündigungsentschädigung zu.
Der Kläger habe Anspruch auf Entfernungs- und Montagezulage nach dem Kollektivvertrag, die von der Beklagten bislang bestritten und nicht bezahlt worden seien.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, in eventu, es aufzuheben.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1.1. In ihrer Mängelrüge macht die Beklagte geltend, dass das Erstgericht ihren Antrag auf ergänzende Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten abgewiesen habe.
Dieser sei von der Beklagten unmittelbar, nachdem die handschriftlichen Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers in der Tagsatzung vom 13.6.2024 erstmals übersetzt worden seien, gestellt worden. Durch die ergänzende Einvernahme des Geschäftsführers wäre hervorgekommen, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers nicht richtig seien. Der Beklagten sei die Möglichkeit genommen worden, ihr Bestreitungsvorbringen unter Beweis zu stellen. Es liege daher ein wesentlicher Verfahrensmangel und auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf ein faires Verfahren vor.
1.2. Gem § 2 Abs 1 ASGG iVm § 179 ZPO können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung neue, auf den Gegenstand dieser Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann jedoch vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es, insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO), grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde.
Davon erfasst sind auch Anträge auf zusätzliche Einvernahmen, und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf bereits erstattetes oder neues Vorbringen beziehen (Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 50 f; Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 275 Rz 3).
Voraussetzung einer Zurückweisung ist, dass der Beweisantrag unter Verletzung der Prozessförderungspflicht verspätet gestellt wurde. Dies ist zu bejahen, wenn eine Partei nach der Prozesslage und unter Berücksichtigung des Gegenvorbringens die Aufnahme eines Beweismittels früher beantragen hätte können und das Verfahren bei späterem Beweisantrag nicht mehr gleich rasch durchgeführt werden kann, weil zB ein zusätzlicher Tagsatzungstermin erforderlich wird (Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 57 ff; Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 179 ZPO Rz 9).
Weitere Voraussetzung der Zurückweisung ist, dass die Prozessförderungspflicht von der Partei grob schuldhaft verletzt wurde. Allerdings ist das grobe Verschulden – soweit nicht schon aktenkundige Gesichtspunkte dagegen sprechen – zu vermuten, wenn eine objektiv grobe Verletzung der Prozessförderungspflicht vorliegt. Es liegt dann an der Partei, Gründe darzutun, die ihr Verhalten lediglich leicht fahrlässig (oder überhaupt nicht schuldhaft) scheinen lassen (Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 66 ff).
1.3. Ausgehend von der Aktenlage hat die Beklagte den Beweisantrag auf ergänzende Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten grob schuldhaft verspätet im Sinne des § 179 zweiter Satz ZPO gestellt.
Von Beginn des Verfahrens an war klar, dass den Arbeitszeiten des Klägers eine zentrale Bedeutung zukommt. So brachte der Kläger vor, er habe durchgehend Vollzeit gearbeitet und Überstunden geleistet (ON 1 und 6). Der Einwand der Beklagten, das Dienstverhältnis des Klägers sei ordnungsgemäß abgerechnet worden, ist in Zusammenschau mit den vorgelegten Lohnkonten (ON 5 und 15) dahingehend zu verstehen, dass die Arbeitszeiten des Klägers nur so gewesen seien, wie in den Lohnkonten angeführt, also insbesondere zum Teil nur in Teilzeit.
Dementsprechend wurde der Geschäftsführer der Beklagten bei seiner Einvernahme in der Tagsatzung vom 15.3.2024 (ON 18.3, Seiten 5 ff) vom Vorsitzenden auch zu den Arbeitszeiten des Klägers befragt, wobei er angab, dass der Kläger gar nicht für ihn gearbeitet habe. Die anwaltlich vertretene Beklagte hatte Gelegenheit, dem Geschäftsführer der Beklagten zusätzliche Fragen zu stellen, wovon sie auch Gebrauch machte (ON 18.3, Seite 8). Letztlich wurde im Protokoll festgehalten, dass keine weiteren Fragen mehr bestünden.
Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte die anwaltlich vertretene Beklagte ihren Geschäftsführer zu den Arbeitszeiten des Klägers als Kernthema des Verfahrens im Detail befragen können. Die vom Kläger behaupteten Arbeitszeiten waren spätestens seit der Verlesung der Urkunden ./C (Kopien aus den Handkalendern) und ./D (Übertragung der Arbeitszeiten in Formblätter der Arbeiterkammer) in der Tagsatzung vom 11.1.2024, und nicht erst nach stichprobenartiger Übersetzung durch den Dolmetscher, die bloß eine Übereinstimmung mit ./D ergab, klar.
Der Geschäftsführer der Beklagten hätte zu den vom Kläger behaupteten Arbeitszeiten sohin bereits in der Tagsatzung vom 15.3.2024 ohne Weiteres Stellung nehmen können.
Stattdessen stellte die Beklagte den Beweisantrag auf ergänzende Vernehmung des Geschäftsführers zum Beweis dafür, dass die Eintragungen in den Büchern nicht stimmten, erst in der letzten Tagsatzung am 13.6.2024 nach Durchführung des gesamten Beweisverfahrens knapp vor Schluss der Verhandlung. Wäre das Erstgericht diesem Beweisantrag nachgekommen, hätte dies zumindest eine weitere Tagsatzung erforderlich gemacht, weil der Geschäftsführer bei der Tagsatzung vom 13.6.2024 nicht anwesend war.
Dieser Beweisantrag wurde von der Beklagten daher unter Missachtung ihrer Prozessförderungspflicht verspätet gestellt. Das Erstgericht hat von einer ergänzenden Vernehmung des Geschäftsführers somit zu Recht abgesehen, weil dieser Beweisantrag der Beklagten verspätet und präkludiert iSd § 179 ZPO war.
Der monierte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
1.4. Soweit die Beklagte durch die Behauptung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw des Rechts auf ein faires Verfahren den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend macht, ist ihr zu entgegnen, dass dieser nur gegeben ist, wenn einer Partei durch einen ungesetzlichen Vorgang die Möglichkeit genommen wird, vor Gericht zu verhandeln, wobei diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (RS0042202), nicht jedoch bei bloßer Unterlassung der Parteienvernehmung bei voller Wahrung der Möglichkeit, Prozessvorbringen zu erstatten oder Anträge zu stellen (RS0107383, RS0042221, RS0042237, RW0000062; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 477 Rz 23).
2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:
2.1. In ihrer Beweisrüge wendet sich die Beklagte gegen die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen des Erstgerichts und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger hat am 25.05.2024 nach einem Streit mit dem GF der beklagten Partei gesagt, er arbeite nicht mehr weiter, ist gegangen und hat nicht mehr für die beklagte Partei gearbeitet“ sowie
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger nach dem 25.05.2023 noch für die beklagte Partei gearbeitet hat.“
Dies ergebe sich aus den Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten und der Zeugen E* D*, F*, G* sowie H* D*.
Die begehrten Ersatzfeststellungen seien wesentlich, weil sie dazu führten, dass ein unberechtigter vorzeitiger Austritt des Klägers vorliege.
2.2. Der Beklagten ist es nicht gelungen, in der Berufung stichhaltige Gründe darzutun, die erheblichen Zweifel an der vom Erstgericht in Anwendung des § 272 ZPO unter Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht hält hingegen die ausführlichen Erwägungen des Erstgerichts „zum Streitgespräch“ (Seiten 13 bis 17 der Urteilsausfertigung), für überzeugend und zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.
Nicht einmal aus den in der Berufung hervorgehobenen Aussagen der Zeugen ergibt sich, dass der Kläger nach dem Streitgespräch nicht noch einen Tag weitergearbeitet hätte. So gab etwa E* D* an, sich nicht erinnern zu können (ON 22.4, Seite 8). F* sagte zwar, den Kläger danach nicht mehr gesehen zu haben, räumte aber gleichzeitig ein, nur ab und zu in der Firma und nie auf Baustellen zu sein (ON 22.4, Seite 10). Auch G* gab an, am Tag nach dem Streitgespräch selbst nicht in der Firma gewesen zu sein (ON 22.4, Seite 12). H* D* führt aus, nicht sagen zu können, ob der Kläger am nächsten Tag gearbeitet habe oder nicht (ON 22.4, Seite 13).
2.3. Im Übrigen würde auch aus den begehrten Ersatzfeststellungen keine (teilweise) Abweisung des Klagebegehrens folgen.
Ein berechtigter Austritt des Klägers würde bezogen auf die verfahrensgegenständlichen Ansprüche dieselben Rechtswirkungen nach sich ziehen wie eine fristwidrige Dienstgeberkündigung (insbesondere eine Kündigungsentschädigung bis 31.7.2023).
Dass ein Austritt des Klägers berechtigt iSd § 82a GewO 1859 bzw § 26 AngG gewesen wäre, ergibt sich aus den im Übrigen unbekämpft gebliebenen Feststellungen, insbesondere dem Umstand, dass die Beklagte den Kläger eigenmächtig und beharrlich in zu geringem Ausmaß zur Sozialversicherung anmeldete und trotz seines wiederholten Verlangens keine Korrekturmeldung vornahm (vgl RS0029069; Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 26 AngG Rz 39; OLG Wien 8 Ra 130/00x = ARD 5186/26/2001, 9 Ra 89/05g).
2.4. Das Berufungsgericht übernimmt somit die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.
3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
3.1.1. Im Rahmen der Rechtsrüge macht die Beklagte einen sekundären Feststellungsmangel geltend und begehrt folgende ergänzenden Feststellungen:
a) „Der Kläger ist am 25.05.2023 unberechtigt vorzeitig ausgetreten.“ sowie
b) „Der Kläger hat von der beklagten Partei EUR 64.408,40 erhalten, obwohl sein Entgeltanspruch lediglich EUR 47.491,47 betragen hat. Es liegt daher eine Überzahlung zugunsten des Klägers vor“.
Die ergänzende Feststellung a) ergebe sich aus den Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten und der Zeugen E* D*, F*, G* sowie H* D*.
Die ergänzende Feststellung b) folge daraus, dass der Kläger EUR 63.256 erhalten habe und die ihm zustehende Entlohnung laut Lohnkonten nur EUR 47.491,47 betragen habe.
3.1.2. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Sekundäre Feststellungsmängel liegen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]).
3.1.3. Bei den von der Beklagten begehrten ergänzenden „Feststellungen“ handelt es sich im Ergebnis nicht um feststellungsfähige Tatsachen, sondern in Wahrheit um eine abweichende rechtliche Beurteilung der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen.
Ob ein Austritt oder eine Kündigung vorliegt und ob der Austritt eines Arbeitnehmers berechtigt oder unberechtigt ist, sind Rechtsfragen, die anhand der Feststellungen zu den tatsächlichen Umständen der Beendigung zu beantworten sind.
Bei der Frage, ob eine Überzahlung vorliegt, sind die auf Tatsachenebene festzustellenden Zahlungen dem zustehenden Anspruch gegenüberzustellen. Die Zahlungen hat das Erstgericht umfassend mit insgesamt EUR 63.256 netto festgestellt (Seiten 6 bis 8 der Urteilsausfertigung). Zur Berechnung des Lohnanspruchs hat es festgestellt, dass der Kläger durchgehend Vollzeit arbeitete, obwohl er teilweise nur Teilzeit angemeldet war. Sein Lohnanspruch beschränkt sich daher nicht auf die im Lohnkonto (unzutreffend auf Basis einer teilweisen Teilzeitbeschäftigung) ausgewiesenen Beträge, sondern berechnet sich auf Basis einer Vollzeitbeschäftigung, ausgehend von dem vom Kläger herangezogenen und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Bruttolohn von EUR 3.038,65. Zusätzlicher Feststellungen bedarf es nicht, um zu berechnen, ob eine Überzahlung vorlag oder nicht.
Soweit die Beklagte die Feststellung einer Zahlung von EUR 64.408,40 begehrt, ist sie auf den davon abweichend festgestellten Sachverhalt zu verweisen, nämlich der Summe der Zahlungen von EUR 63.256 netto. Sekundäre Feststellungsmängel können nur dann vorliegen, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]), nicht jedoch, wenn das Erstgericht zu einem Themenbereich ohnehin (abweichende) Feststellungen getroffen hat (RS0053317 [T1, T3]).
Anzumerken ist, dass die (Negativ-)Feststellungen zur Zahlung von EUR 1.152,40 (Seite 8 der Urteilsausfertigung) von der Beklagten nicht bekämpft wurden, sodass diese nicht als Entgeltfortzahlung gewertet werden kann.
3.2.1. Die Beklagte wendet sich in ihrer Rechtsrüge weiters gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, dem Kläger stehe eine Montagezulage zu.
Eine solche sei nur bei Arbeitern, nicht aber bei Angestellten vorgesehen. Das Erstgericht habe festgestellt, dass der Kläger Angestellter sei, und ihm dennoch eine Montagezulage zugesprochen.
3.2.2. Für die Frage, ob ein Arbeitnehmer Arbeiter oder Angestellter ist, ist grundsätzlich nicht die Bezeichnung im Arbeitsvertrag oder die Krankenkassenmeldung, sondern die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit maßgebend (RS0028004).
Die Parteien des Arbeitsvertrags haben allerdings die Möglichkeit, die Anwendung des AngG auf Personen zu erstrecken, die nach dem Inhalt der Tätigkeit nicht unter das AngG fielen („Vertragsangestellte“ „Angestellte ex contractu“). Eine solche Vereinbarung führt dazu, dass die vereinbarten Bestimmungen des AngG zur Anwendung kommen; der Arbeitnehmer wird dadurch aber nicht zum Angestellten (RS0029154). Für einen Angestellten ex contractu gelten nur neben den zwingenden Vorschriften für die Arbeiter auch die günstigeren Regelungen des AngG (Drs in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 1 AngG Rz 30 f; Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 1 Rz 91f; Kozak in Reissner, Angestelltengesetz4 § 1 Rz 79 f; Löschnigg/Reiff in Löschnigg/Melzer, Angestelltengesetz11 § 1 Rz 132 ff).
Aus diesem Grund kommt den vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeiten weiterhin eine entscheidende Bedeutung zu; sie bestimmen letztlich den Umfang der unabdingbaren Rechte des Arbeitnehmers (RS0027842). Die Vereinbarung der Angestellteneigenschaft führt nicht notwendig auch zur Anwendung des entsprechenden Angestelltenkollektivvertrags (RS0027903).
3.2.3. Nach den insofern unbekämpft gebliebenen Feststellungen vereinbarten die Parteien, dass der Kläger als Angestellter tätig werde, obwohl er ausschließlich Arbeitertätigkeiten (Elektroinstallationen und -montagen) verrichten solle und in der Folge auch tatsächlich verrichtete.
Für den Kläger, der ausschließlich Arbeitertätigkeiten verrichtete, gelten daher – unabhängig davon, ob er als Angestellter ex contractu zu behandeln ist – jedenfalls die kollektivvertraglich geregelten Entgeltbestandteile bei Verrichtung von Arbeitertätigkeiten.
Er hat daher auch Anspruch auf die in Punkt VIII. des Kollektivvertrags für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe geregelte Montagezulage.
3.3.1. Letztlich führt die Beklagte in ihrer Rechtsrüge aus, das Erstgericht hätte das Klagebegehren zumindest deshalb teilweise abweisen müssen, weil die Gegenforderung von EUR 16.916,93 zu Recht bestehe. Die dem Kläger gebührende Entlohnung betrage laut ./1 bis ./4 EUR 47.191,47; erhalten habe er EUR 63.256. Das Erstgericht habe nicht (vollständig) dargelegt, weshalb die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe.
3.3.2. Diesen Berufungsausführungen ist entgegenzuhalten, dass die dem Kläger gebührende Entlohnung nicht dem Lohnkonto entnommen werden kann, weil dieses von einer zeitweisen Teilzeitbeschäftigung des Klägers ausgeht, obwohl der Kläger den Feststellungen zufolge durchgehend in Vollzeit beschäftigt war.
Die Beklagte geht daher nicht von diesem festgestellten Sachverhalt, sondern von einem geringeren Beschäftigungsausmaß aus, sodass die Rechtsrüge bezüglich der Gegenforderung nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0043603).
Im Übrigen errechnet sich ausgehend von dem vom Kläger vorgebrachten und von der Beklagten nicht substantiiert bestrittenen Bruttolohn von EUR 3.038,65 (bei Vollzeitbeschäftigung) ein Entgeltanspruch, der jedenfalls deutlich über der Summe der erhaltenen Zahlungen liegt, sodass die als Gegenforderung geltend gemachte Überzahlung zu verneinen ist.
4. Der unberechtigten Berufung der Beklagten war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO. Da die Beklagte in ihrer Berufung den erstgerichtlichen Zuspruch von EUR 34.153,01 brutto abzüglich EUR 7.710 netto sA bekämpft, war von einem Berufungsinteresse von EUR 26.443,01 auszugehen.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage
im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhing.
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