6R4/25p•OLG Linz 6R4/25p
Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Karin Gusenleitner-Helm und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache der klagenden Partei A* B*, geboren am **, Unternehmer, **, *, vertreten durch die Raffaseder Haider Rechtsanwälte OG in Freistadt, gegen die beklagte Partei C, geboren am **, Unternehmer, **, *, vertreten durch Dr. Emilio Stock und Mag. Gerhard Endstrasser, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen EUR 45.022,92 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22. November 2024, Cg1-21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.695,22 (darin EUR 615,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger betreibt das Unternehmen „B* D*“.
Die E* GmbH (deren Geschäftsführer und Minderheitsgesellschafter F* G* war) beabsichtigte in ** den „H*“, einen Büro-Komplex samt Gastronomie, zu errichten. Das dort geplante Lokal „I*“ sollte die in der Folge gegründete J* GmbH betreiben. Der Beklagte war seit der Gründung der J* GmbH am 1. Oktober 2020 deren Geschäftsführer. Gesellschafter waren ua die K* GmbH (an der wiederum der Beklagte 50 % der Anteile hielt), Ing. L* M* sowie die N* GmbH (deren Alleingesellschafter F* G* war).
F* G* wollte für die „I*“ „innovative Tischgestelle“ entwickeln, mit deren Planung er Ing. L* M* beauftragte. Um seine Idee voranzutreiben, gründete F* G* im Juli 2021 eine WhatsApp Gruppe, in der auch der Kläger, der Beklagte, der Hersteller der Tischplatten und Ing. L* M* Mitglieder waren und in der die näheren Details der Tischgestelle besprochen wurden.
Der Kläger, der zuvor bereits Leistungen an die E* GmbH erbracht hatte, fertigte in weiterer Folge 40 Tischgestelle zur Verwendung in der „I*“, ein Tischgestell für einen Besprechungsraum, einen Getränkekühler-Tischeinsätze-Prototyp, eine Stiege mit Terrassenstufen in den Kräutergarten, Blechblenden für die Portale im Gastrobereich sowie eine Rampe samt Geländer im Abgang Buffet/Lager an. Er verrechnete fürdie 40 Tischgestelle EUR21.737,11 den BesprechungstischEUR1.037,16den Getränkekühler-Tischeinsätze-Prototyp EUR1.991,57die Stiege EUR8.323,85die Blechblenden EUR2.552,16die Rampe und das Geländer EUR2.649,92gesamt daherEUR38.291,77an die E* GmbH. Mit dem Beklagten hatte der Kläger nie über konkrete Preise für diese Gewerke gesprochen.
Nachdem diese Beträge von der E* GmbH nicht bezahlt wurden, verrechnete der Kläger diese über Aufforderung von F* G* (am 30. September 2022/23. November 2022) an die J* GmbH und brachte zu Cg2* des LG Linz eine Mahnklage ein. Der Zahlungsbefehl in diesem Prozess wurde nicht vom Beklagten übernommen (das im angefochtenen Urteil offenbar irrtümlich genannte Aktenzeichen zu diesem Zahlungsbefehl betrifft einen Prozess mit anderen Parteien); wer die Sendung (am 6. April 2023) übernommen hat, ist nicht feststellbar.
Mit Beschluss vom 26. Juni 2023 wurde über das Vermögen der J* GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete eine Forderung in Höhe des Klagsbetrages an, die sich wie folgt zusammensetzt: Rechnungsbeträge (laut nicht substanziiert bestrittenem Klagsvorbringen)EUR38.291,37Kosten des Prozesses Cg2* des LG Linz EUR2.554,52Kosten des Verfahrens E* des BG Freistadt EUR1.506,30Zinsen (laut nicht substanziiert bestrittenem Klagsvorbringen)EUR2.644,58gesamtEUR44.996,77.
Am 7. August 2024 zeigte der Masseverwalter die Masseunzulänglichkeit an. Im Insolvenzverfahren wurden insgesamt Forderungen von EUR 3.064.247,52 anerkannt.
Der Kläger begehrte die Bezahlung des Klagsbetrages mit der wesentlichen Begründung, der Beklagte habe als Geschäftsführer der J* GmbH nicht die gebotene Sorgfalt an den Tag gelegt. Er habe als Geschäftsführer eines in Wahrheit bereits überschuldeten Unternehmens mündlich die Aufträge an den Kläger erteilt, ohne dass nach sorgfältigen Analysen eine kaufmännisch valide Zahlungsprognose vorgelegen wäre. Die Behauptung, die J* GmbH sei nicht Auftraggeberin gewesen, sei eine Schutzbehauptung. Der Beklagte hafte wegen dieser Pflichtwidrigkeiten persönlich.
Der Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung und brachte dazu – soweit berufungsrelevant – vor, dass die Aufträge nicht er erteilt habe, sondern die E* GmbH.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es legte im Wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Feststellungen zugrunde und verwies in seiner rechtlichen Beurteilung im Kern darauf, dass der Kläger alle anspruchsbegründenden Tatsachen und damit insbesondere das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und der J* GmbH beweisen hätte müssen, was ihm jedoch nicht gelungen sei.
Dagegen beruft der Kläger wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Er beantragt die klagsstattgebende Urteilsabänderung und stellt hilfsweise einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Der Beklagte strebt mit seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils an.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1.1. Zunächst bekämpft der Kläger in seiner Beweisrüge folgende Feststellungen des Erstgerichts:
Der Beklagte hatte nie den Willen, die J* GmbH hinsichtlich der klagsgenständlichen Gegenstände zu verpflichten und erklärte derartiges auch nie dem Kläger gegenüber. Vielmehr ging der Beklagte stets davon aus, dass die klagsgenständlichen Gegenstände von der E* GmbH zu zahlen sind.
Der Beklagte sicherte dem Kläger nie eine Zahlung zu.
Der Kläger selbst ging im Herbst 2021 und jedenfalls bis September 2022 davon aus, dass sämtliche klagsgegenständlichen Leistungen von der E* GmbH beauftragt und an diese erbracht wurden, sowie, dass diese Leistungen an die E* GmbH zu fakturieren waren.
Er beantragt als Ersatzfeststellung:
Der Beklagte beauftragte als Geschäftsführer der J* GmbH den Kläger mündlich mit der Herstellung und Lieferung der klagsgegenständlichen Gegenstände. Die Tische wurden sodann in weiterer Folge vom Beklagten freigegeben und auch an die J* GmbH geliefert. Dem Beklagten war daher zu jeder Zeit bewusst, dass sämtliche klagsgegenständlichen Leistungen von der J* GmbH beauftragt und an diese erbracht wurden. Es erfolgte lediglich die ursprüngliche Fakturierung an die E* GmbH – dies war jedoch auf gesonderte Absprachen im Innenverhältnis der E* GmbH und der J* GmbH zurückzuführen.
1.1.2. Die Berufungsbehauptung, das Erstgericht habe die bekämpften Feststellungen „zur Gänze“ auf die Aussagen des Beklagten gestützt, ist insofern unvollständig, als das Erstgericht sich nicht bloß mit einem Hinweis auf die Angaben des Beklagten oder dessen Glaubwürdigkeit begnügte. Vielmehr erschien es dem Erstgericht „nachvollziehbar, dass bei einer für die Lage hohen Miete nicht zusätzlich eigene Gebäudeinvestitionen wie Treppen und Rampen etc. von einem Gastronomiebetreiber bezahlt werden, sondern diese vom Verpächter beauftragt, finanziert und über die hohe Miete wiedererlangt werden. Dass der Beklagte für sein Konzept auch keine derart hohen Preise für reine Gastronomietischgestelle bezahlt hätte, wurde vom Beklagten glaubhaft dargelegt und ist auch lebensnah. Im Übrigen konnte der Kläger weder einen schriftlichen Auftrag oder unterfertigte Lieferscheine vorweisen, wobei nicht einmal nicht unterfertigte, auf die J* GmbH ausgestellte Lieferscheine vorgelegt wurden, obwohl solche nach den Behauptungen des Klägers vorliegen müssten“ (US 7 f). Was an diesen Ausführungen betreffend die fehlende Beauftragung durch die J* GmbH unlogisch oder sonst denkfehlerbehaftet sein soll, zeigt die Berufung nicht auf.
1.1.3. Die Berufung stößt sich daran, dass das Erstgericht aufgrund der Angaben des Beklagten den Eindruck gewonnen hat, der Beklagte habe über eine Finanzierungsplanung verfügt. Gegen die Professionalität und Glaubwürdigkeit des Beklagten führt die Berufung ins Treffen, dass der Beklagte den Zahlungsbefehl zu Cg2* „übersehen“ hat. Vor dem Hintergrund, dass der Beklagte selbst nicht Übernehmer war, dass nicht einmal fest steht, wer den Zahlungsbefehl übernommen hat, und dass auch keine näheren Umstände zum Zustellvorgang bekannt sind, kann aber nicht gesagt werden, dass den Beklagten ein Verschulden daran trifft, dass dieses Gerichtsstück nicht ordnungsgemäß behandelt wurde. Die glaubwürdigkeitsmindernde Anlastung dieses Umstands kommt schon aus diesem Grund nicht infrage. Dass der Zahlungsbefehl gegen die J* GmbH betreffend die klagsgegenständlichen Rechnungen in Rechtskraft erwuchs, ist ein unstrittiger Umstand. Auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen ist – entgegen der Berufungsargumentation – aber nicht unerklärlich, wieso es dazu gekommen ist, insbesondere weil der Beklagte eben diesen Zahlungsbefehl nicht selbst übernommen und ihn nicht gekannt hat.
Weiters wird moniert, dass es für den Beklagten ein Leichtes gewesen wäre, seine Finanzplanung dem Gericht vorzulegen. Auch das kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, befindet sich das Unternehmen doch feststellungsgemäß noch immer im Insolvenzverfahren (US 5), sodass für den Beklagten möglicherweise nicht alle Geschäftsunterlagen zugänglich sind.
Dass es keine Finanzplanung gegeben hätte, leitet der Kläger auch daraus ab, dass das nun insolvente Unternehmen erst Ende 2020 gegründet wurde und in kürzester Zeit einen festgestellten Schuldenstand von über 3 Millionen Euro angehäuft hat. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Erstgericht ohnehin nur „zumindest bis zur Betriebsaufnahme der I*“ von einer „entsprechenden“ Finanzierungsplanung ausging. Inwiefern die Gesellschaftsschulden auf die Zeit vor der Betriebsaufnahme des Lokals zurückzuführen sind, ist dem Akt nicht zu entnehmen. Im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2021 sind jedenfalls nur Verbindlichkeiten von EUR 219.816,13 ausgewiesen (Beilage ./M), und die Masseunzulänglichkeit wurde erst mehr als ein Jahr nach Insolvenzeröffnung angezeigt. Damit bestehen auch in diesem Punkt keine Bedenken an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung.
Der Kläger argumentiert weiters, der Beklagte habe in der Streitverhandlung ON 16.3 ausdrücklich zugesagt, „die für das Verfahren relevanten Urkunden – nämlich die Sondervereinbarungen zu den Schnittstellen – noch vorzulegen“; dass das nicht erfolgt sei, erwähne das Erstgericht nicht, obwohl das „erheblich daran zweifeln lässt, ob diese Urkunden überhaupt existieren bzw. ob deren Inhalt sich tatsächlich so gestaltet, wie der Beklagte angibt“. Tatsächlich führte der Beklagte laut ON 16.3, S 23, aus, es gäbe „viele andere Schnittstellen und dementsprechend wurde natürlich davon abgewichen und es gab Sondervereinbarungen. Ich gehe davon aus, dass es diese Vereinbarung noch gibt. Ich kann sie grundsätzlich noch vorlegen“. Befragt, „ob etwas im Bezug auf Gastronomietische in dem Zettel stand“, sagte er: „Das Ganze ist drei Jahre her, das kann ich jetzt nicht sagen“. Weder versprach der Beklagte also hier die Vorlage verfahrensrelevanter Unterlagen noch wurde sie ihm aufgetragen.
Entgegen der Ansicht der Berufung besteht kein Grund, den Umstand, dass bei der gegebenen Auftragssumme keine schriftlichen Aufträge (oder Auftragsbestätigungen oder zumindest Lieferscheine) verfasst wurden, nicht in die Beweiswürdigung einfließen zu lassen. Dass sich der Kläger stets auf eine mündliche Vereinbarung stützte, ändert nichts daran, dass mündliche Vereinbarungen oftmals schwerer unter Beweis zu stellen sind, gerade wenn – wie hier – eine „wechselseitige personelle Verstrickung“ vorliegt. Diese vorhersehbaren Unklarheiten sollten doch im Geschäftsverkehr Anlass für eine schriftliche Dokumentation welcher Art auch immer sein und können jedenfalls nicht dazu führen, dass die – wie die Berufung selbst formuliert – „heiße Kartoffel“ nun ohne hinreichendes objektives Substrat der J* GmbH zugeschoben wird. Richtig ist zwar, dass der Kläger angab, er sei „mit dem Beklagten vor Ort durch gegangen und er hat mir gesagt, was gemacht werden muss, dass er dort eine Stiege für den Kräutergarten braucht, dass zum Beispiel dort Schienen gemacht werden müssen und dergleichen“ (ON 16.3, S 5), was – als wahr erachtet – für eine mündliche Beauftragung sprechen würde. Allein der Hinweis auf das freundschaftliche Verhältnis zwischen „allen Beteiligten“ und dass mündliche Beauftragungen für den Beklagten „wohl“ üblich seien, reicht aber selbstredend nicht hin, gegen die schlüssigen Argumente des Erstgerichts eine positive Feststellung im Sinne des Klägers zu rechtfertigen. Die ebenfalls von der Berufung ins Treffen geführte Wirksamkeit mündlicher Verträge stellt keine im Rahmen der Beweiswürdigung zu lösende Frage dar; es handelt sich vielmehr um eine Rechtsfrage.
Dass die Tischplatten für die Tische, deren Untergestelle der Kläger hergestellt hat, Aufträge der J* GmbH waren, hat – wie die Berufung zutreffend erwähnt – der Beklagte selbst zugestanden (ON 20.2, S 6) und durchaus schlüssig begründet: Er habe „ein Budget für eine normale Summe an Gastro-Tischen“ gehabt. F* G* habe alles „extravaganter und innovativer“ gewollt, sodass Mehrkosten hinzugekommen seien. Er habe sich mit seiner Gesellschaft nur an seinen Kostenplan bzw Rahmen halten können (ON 16.3, S 18; ON 20.2, S 7). Dass Tische – worauf die Berufung soweit zutreffend hinweist – üblicherweise nicht in Gestell und Platten getrennt werden, sondern als eine Gesamtsache angesehen und verwendet werden, spricht üblicherweise sicherlich eher gegen eine Auftragserteilung durch unterschiedliche Personen. Gerade die hier gegebenen „personellen Verstrickungen“ lassen aber auch das Gegenteil nicht lebensfremd erscheinen.
Wieso der Kläger meint, es sei nicht (auch) seine Aufgabe gewesen, „eine klare Trennung der Verantwortlichkeiten und Eigentumsverhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen“ zu erwirken, ist nicht ersichtlich. Auch er hätte gerade aufgrund der „personellen Verstrickungen“ beispielsweise höflich eine schriftliche Bestätigung der Aufträge verlangen können. Dass der Beklagte tatsächlich schriftliche Unterlagen zur „diesbezüglichen Trennung“ vorlegen hätte können, behauptet der Kläger zwar, doch ist das nicht erwiesen. Die in der Berufung angesprochene „Nähe zum Beweis“, die (nicht für die Beweiswürdigung, sondern) für die Zuteilung der Beweislast nur dann den Ausschlag gibt, wenn Tatfragen zu klären sind, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführen (RIS-Justiz RS0013491), kann bei dieser Sachlage keine Rolle spielen, sodass sich weitere Ausführungen des Berufungsgerichts dazu erübrigen.
Die Neufakturierung der in Rede stehenden Leistungen verwertet das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung bei der Begründung der Feststellung, dass der Kläger bis September 2022 davon ausging, die E* GmbH habe die Leistungen beauftragt (US 6). Anders als die Berufung unterstellt, geht es dem Erstgericht hier aber um die Frage, warum die Datierung der Beilage ./Q von jener der übrigen Rechnungen abweicht. Inhaltlich setzt sich die Berufung mit den Argumenten des Erstgerichts daher letztlich nicht auseinander. Dass – wie die Berufung meint – das Erstgericht die Angaben des Klägers, wonach ihm mitgeteilt worden sei, dass es eine interne Abmachung gebe und die Rechnungen daher auf die E* GmbH ausgestellt werden und dann intern mit der J* GmbH weiterverrechnet werden sollen (ON 16.3, S 4), für nicht nachvollziehbar erachten würde, ist der Beweiswürdigung nicht zu entnehmen. Sie wurden vielmehr für nicht glaubhaft erachtet.
In diesem Kontext releviert die Berufung auch Aussagen des Zeugen G* (ON 16.3, S 11), wonach vereinbart gewesen sei, dass „die Sachen, die fix mit dem Gebäude verbunden waren, von E* bezahlt werden“; „Wenn ich mir die Beilage ./2 ansehe, dann glaube ich, das war eine Rechnung, wo ich gesagt habe, die gehört an die J* fakturiert. Ich nehme an, dass ich es gesagt habe, wie ich sie bekommen habe. Genau kann ich das nicht mehr sagen“. Nun hat sich das Erstgericht mit der Beweiskraft der Aussage des Zeugen G* durchaus auseinandergesetzt und Einschränkungen in der Glaubhaftigkeit aufgezeigt (US 7) – Argumente, mit denen die Berufung jegliche Auseinandersetzung vermissen lässt. Dass die Angaben zu Beilage ./2 mehr als vage sind, zeigt schon das obige Zitat der Zeugenaussage. Auch wenn daher diese Angaben – ihre Überzeugungskraft unterstellt – für die Version des Klägers sprechen würden, kann in der gegenteiligen Würdigung durch das Erstgericht keinesfalls ein Beweiswürdigungsfehler erblickt werden.
Richtig ist, dass laut Beilage ./O der Beklagte „Ausführungen“ (nicht also, wie die Berufung schreibt, „die Gegenstände“) des L* M* „freigegeben“ hat. Sein E-Mail wurde allerdings von der Adresse einer „O* GmbH“ abgeschickt. Es richtete sich an „L*“ und wurde dem Kläger nur in „Cc“ übermittelt. Ein sicherer Hinweis auf eine Beauftragung des Klägers durch die J* GmbH ist daraus daher nicht abzuleiten.
Die zuletzt relevierte Beilage ./P enthält ebenfalls ein E-Mail von der Adresse einer „O* GmbH“. Die Nachricht („Bitte vom 90x130er (Tischvariante 130x90 H=76 = 145-0100-104) 15 Stk mehr machen, danke und lg“) ist zwar an „A*“ adressiert, wurde aber an „L* M*“ geschickt und ging an den Kläger und „**“ (F* G*; ON 16.3, S 24) nur in „Cc“. Der Beklagte gab dazu an: „Es war vereinbart, dass ich die Information weiter gebe, dass diese Tische auch noch gebraucht werden“ (ON 16.3, S 24). Die von der Berufung unerwähnte Aussage des Beklagten ist mit der Urkundenlage durchaus in Einklang zu bringen.
1.1.4. Insgesamt zeigt sich daher, dass die erstgerichtliche Beweiswürdigung betreffend die in Rede stehenden Feststellungen nicht korrekturbedürftig ist.
Zwischen dem Kläger und dem Beklagten wurde vor dem Jahr 2022 nie über die finanziellen Verhältnisse der J* GmbH gesprochen.
beantragt der Kläger folgende „ergänzende“ Feststellung:
Der Beklagte hat vor dem Jahr 2022 die schlechten finanziellen Verhältnisse der J* GmbH gegenüber dem Kläger nicht offen gelegt, weshalb der Kläger zum Zeitpunkt der Auftragserteilung keine Kenntnis über die schlechte finanzielle Lage der J* GmbH hatte. Hätte der Kläger über die finanzielle Lage Bescheid gewusst, so wäre er dieses Vertragsverhältnis nie eingegangen und hätte den Auftrag abgelehnt.
1.2.2. Der Kläger begründet zwar, warum diese Feststellung zu treffen wäre. Er macht hier aber in Wahrheit keinen Beweiswürdigungsfehler geltend, sondern begehrt eine – als sekundären Feststellungsmangel zu rügende – Zusatzfeststellung. Inwiefern diese rechtlich von Relevanz sein soll, wird aber nicht erläutert. In diesem Punkt ist die Berufung daher nicht gesetzmäßig ausgeführt.
1.3.1. Schließlich wird die Feststellung bekämpft
Der Beklagte hatte auch keine Kenntnis von diesem Zahlungsbefehl. Hätte er Kenntnis vom Zahlungsbefehl gehabt, so hätte er Einspruch mit der Begründung erhoben, dass die Leistungen nicht von der J* GmbH beauftragt worden wären.
Als Ersatzfeststellung wünscht sich der Kläger:
Der Zahlungsbefehl wurde jedoch jedenfalls an der Adresse der J* GmbH ordnungsgemäß übernommen und zugestellt. Der Beklagte musste sohin als ordentlicher Geschäftsführer Kenntnis von dem Zahlungsbefehl haben. Dennoch ist er ohne jeglichen Einspruch in Rechtskraft erwachsen.
1.3.2. In diesem Punkt ist die Berufung ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil bekämpfte Feststellung und Ersatzfeststellung nicht korrespondieren: Befasst sich die bekämpfte Feststellung damit, ob der Beklagte tatsächlich Kenntnis vom Zahlungsbefehl hatte und wie er bei dessen Kenntnis reagiert hätte, so geht es in der Ersatzfeststellung darum, dass eine ordnungsgemäße Zustellung vorlag und der Zahlungsbefehl rechtskräftig wurde. Die weiters thematisierte Frage, ob der Beklagte als „ordentlicher Geschäftsführer“ Kenntnis haben „musste“, ist eine Rechtsfrage, keine feststellungsfähige Tatfrage.
1.3.3. Nur der Vollständigkeit halber ist inhaltlich auf das unter Punkt 1.1.3. zum Zahlungsbefehl Ausgeführte zu verweisen. Wenn die Berufung die vierwöchige Dauer der Einspruchsfrist ins Treffen führt, so genügt ein Hinweis darauf, dass diese Frist nichts nützt, wenn man – wie festgestelltermaßen der Beklagte – vom fristauslösenden Ereignis keine (tatsächliche) Kenntnis hat.
1.4. Es hat daher zusammenfassend bei den kritisierten Feststellungen zu bleiben.
2.1. Der Mängelrüge ist einerseits voranzustellen, dass das Erstgericht die Nichtaufnahme der vom Kläger weiters beantragten Beweise weder zum Gegenstand einer Beschlussfassung gemacht, noch im Urteil begründet hat. Für den Fall der Unerheblichkeit eines Beweises sieht § 275 Abs 1 ZPO explizit eine ausdrückliche Beschlussfassung vor, schon allein um Zweifel darüber zu vermeiden, ob der Beweisantrag versehentlich oder absichtlich übergangen wurde (vgl dazu nur Klauser/Kodek18 § 275 ZPO E 7/1 und 7/2, wonach aber bloß das Unterbleiben eines ausdrücklichen Beschlusses keine Mangelhaftigkeit begründet).
Andererseits muss ein Beweisantrag die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im einzelnen genau bezeichnen (RIS-Justiz RS0039882). Fehlt es an der Bezeichnung eines erheblichen Beweisthemas, so vermag das Übergehen dieses Beweisantrags einen wesentlichen Verfahrensmangel nicht zu verwirklichen, weil dieser Beweis nicht aufzunehmen war (OGH 3 Ob 236/14y mwH). Außerdem ist die Notwendigkeit der Aufnahme von Hilfs- oder Kontrollbeweisen im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen (vgl nur RIS-Justiz RS0043163 insb [T6], RS0040246, RS0043406 [T1, T7]); ihre Ablehnung kann keinen Verfahrensmangel begründen (Klauser/Kodek18 § 496 ZPO E 33; OLG Linz 4 R 131/23x mit zahlreichen weiteren Nennungen; OLG Graz 4 R 68/24p; OLG Wien 4 R 28/24b; OLG Innsbruck 15 Ra 53/23s uam).
2.2.1. Die Berufung kritisiert zum einen die unterbliebene ergänzende Einvernahme des Zeugen F* G*. Nach Entlassung des Zeugen habe der Beklagte ein völlig neues, die Behauptungen und Handlungen des zuvor entlassenen Zeugen betreffendes Vorbringen erstattet und eine neue Urkunde (Beilage ./6) vorgelegt. Da dieses Vorbringen sowie der in Beilage ./6 dokumentierte WhatsApp-Verlauf jedenfalls mit dem Zeugen, den beides betroffen habe, zu erörtern gewesen wäre, habe der Kläger die ergänzende Einvernahme des Zeugen beantragt.
Der Verfahrensmangel sei relevant, da sich das neue Vorbringen („Der Zeuge F* G* als Geschäftsführer der E* GmbH war der Einzige, der sich regelmäßig für die Bezug habenden Kosten interessiert hat und diese hinterfragt hat, was er nunmehr herunter spielen will.“) auf Handlungen des Zeugen F* G* beziehe. Bei einer ergänzenden Einvernahme hätte der Zeuge ausgesagt, dass die Tatsache, dass er sich für die Kosten interessierte, nicht darauf zurückzuführen sei, dass er den Auftrag erteilt habe. Er hätte Aufschluss darüber geben können, wie der nur auszugsweise vorgelegte Chatverlauf weitergegangen sei. Hieraus hätte sich ergeben, dass die Beauftragung durch die J* GmbH erfolgt sei. Auch hätte sich ergeben, dass der Zeuge zwar in der letzten auf der Urkunde abgebildeten Nachricht eine Zahlung angekündigt habe, diese jedoch im Endeffekt intern mit der J* GmbH „bzw. dem Beklagten“ verrechnet worden wäre. Da der vorgelegte Chatverlauf mit dieser Nachricht ende, wäre eine ergänzende Einvernahme des Zeugen notwendig gewesen, um die Hintergründe dieser Nachrichten aufzuklären. Die Zulassung des ergänzenden Vorbringens des Beklagten und die nicht erfolgte nochmalige Ladung des Zeugen widerspreche dem Objektivitätsgebot und stelle eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung dar.
2.2.2. Um darauf erwidern zu können, ist mit Blick auf das unter Punkt 2.1. Ausgeführte der Beweisantrag des Klägers zunächst einer Prüfung dahin zu unterziehen, welche Tatsachen damit unter Beweis gestellt werden sollen. Rechtlich relevant (und damit nicht nur Gegenstand eines Hilfs- oder Kontrollbeweises) sind betreffend die Frage der Auftragserteilung nämlich nur jene Tatsachen, aus denen rechtlich ein Vertragsschluss abzuleiten ist.
In ON 16.3, S 17, beantragte der Kläger zunächst nur die Zurückweisung des ergänzenden Vorbringens des Beklagten und für den Fall der Zulassung und „nochmals notwendigen Ladung“ Kostenseparation. Ein konkreter Beweisantrag findet sich im Protokoll nicht. Es wird auch nicht dargelegt, warum die Ladung „nochmals notwendig“ sein sollte.
Nach Vorlage der Beilage ./6 (ebenfalls ON 16.3, S 17) beantragte der Kläger die „ergänzende Ladung des Zeugen F* G* zur fortgesetzten mündlichen Streitverhandlung, um auch die Urkunde Beilage ./6 mit dem Zeugen besprechen zu können“. Welche (unmittelbar entscheidungsrelevanten) Tatsachen durch diese Beweisaufnahme konkret unter Beweis gestellt werden sollen, ist dem Antrag nicht zu entnehmen. Jedenfalls ist zu bedenken, dass selbst die Bestätigung der nicht erfolgten Auftragserteilung durch den Zeugen nur in tatsächlicher Hinsicht allenfalls darauf schließen lassen könnte, dass ein Auftrag vom Beklagten namens der J* GmbH erteilt wurde, nicht aber in rechtlicher Hinsicht, sodass hier in Wahrheit nur ein Kontroll- oder Hilfsbeweis vorliegen würde. Wenn die Berufung so zu verstehen sein sollte, dass der Kläger gerne Kenntnis über den weiteren Chatverlauf erhalten hätte, so genügt ein Hinweis darauf, dass sich der Kläger stets auf eine mündliche Beauftragung gestützt hat. Für eine Beauftragung via WhatsApp fehlt es an einem korrespondierenden Prozessvorbringen. Überdies war der Kläger feststellungsgemäß ohnehin selbst Mitglied der WhatsApp-Gruppe (US 4), sodass seine Unkenntnis des Inhalts des Chatverlaufs nicht recht nachvollziehbar erschiene.
In weiterer Folge (ON 16.3, S 25) wurde die „ergänzende Ladung“ des Zeugen beantragt, „um ihm die heutige Aussage des Beklagten vor zu halten, wonach es eine konkrete Vereinbarung zwischen der J* GmbH und der E* GmbH gegeben hätte, dass alles, was vom Kläger im H* gemacht wird, an die E* GmbH zu fakturieren ist bzw. von dieser beauftragt wird“. Als Beweisthema könnte hier allenfalls die Existenz einer Vereinbarung zwischen der J* GmbH und der E* GmbH betreffend die Beauftragung des Klägers durch die E* GmbH unterstellt werden. Auch hierbei handelt es sich freilich nur um einen Hilfsbeweis, weil weder aus dem Bestehen noch aus dem Nichtbestehen einer solchen Vereinbarung zwischen den genannten Gesellschaften rechtlich ein Vertragsschluss zwischen der J* GmbH und dem Kläger abzuleiten ist.
Zuletzt (ON 20.2, S 7) rief der Kläger seinen Antrag auf ergänzende Einvernahme des Zeugen nur in Erinnerung und rügte die Nichteinvernahme als Verfahrensfehler.
2.2.3. Damit zeigt sich, dass der Antrag auf ergänzende Einvernahme des Zeugen nicht mit einem hinreichenden Beweisthema verknüpft war, das insbesondere die Relevierung als Verfahrensmangel ermöglichen würde.
2.3.1. Zum anderen wird von der Berufung die unterlassene Bestellung eines Buchsachverständigen moniert. Der Kläger habe eine solche bereits mit ON 5 unter anderem zum Beweis dafür beantragt, dass die wirtschaftliche Situation der J* GmbH bereits weit vor Insolvenzeröffnung und jedenfalls zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sehr schlecht gewesen sei. Zudem hätte ein Buchsachverständiger die Zusammenhänge und Verstrickungen zwischen den Unternehmen aufzeigen können. Es sei schon aufgrund der Zahlen im Anmeldeverzeichnis Beilage ./J äußerst dubios, wie es zum hohen Schuldenstand der J* GmbH gekommen sei. Umso unverständlicher sei, dass das Erstgericht das Gutachten nicht eingeholt, sondern einfach die diesbezüglichen Behauptungen des Beklagten in die Feststellungen übernommen habe. Die Notwendigkeit der Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen ergebe sich aus den vorgelegten Urkunden, die zeigten, dass die behauptete gute finanzielle Situation zum Auftragszeitpunkt völlig unglaubwürdig sei. Auch die Beilagen ./A bis ./G ließen erkennen, dass die Verstrickungen zwischen den Unternehmen nicht unwesentlich seien. Ein Gutachten eines Buchsachverständigen hätte auch Aufschluss darüber geben können, ob die gegenständlichen Forderungen bei der J* GmbH eingebucht worden seien und wie sich die finanzielle Lage der J* GmbH zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gestaltet habe, was auch wieder die Unglaubwürdigkeit der Aussagen des Beklagten untermauert hätte.
2.3.2. Ein Buchsachverständiger wurde vom Kläger erstmals in ON 5 zu Punkt 2 des Vorbringens zu „räumlichen und personellen Verstrickungen“ beantragt, wobei es sich abermals um bloße Kontroll- oder Hilfstatsachen handelt. Nicht zu erkennen ist und von der Berufung auch nicht dargelegt wird, inwiefern die Feststellungen des Erstgerichts in diesem Punkt überhaupt von den Behauptungen des Klägers abweichen. Eine Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels ist demnach schon im Ansatz nicht ersichtlich.
2.3.3. Weiters wurde ein Buchsachverständiger zu Punkt 4 des Klagsvorbringens in ON 5 beantragt, der sich (grob zusammengefasst) mit der Kridaträchtigkeit des Verhaltens des Beklagten und damit auch mit der Finanzkraft der J* GmbH vor allem im Zeitpunkt der behaupteten Beauftragung des Klägers befasst (ähnlich lautet der Beweisantrag in ON 16.3, S 3). Letztere Frage ist aber für die rechtliche Beurteilung der Auftragserteilung ebenfalls nicht relevant. Im Übrigen könnte auch aus dem Umstand, dass die Gesellschaft von Anfang an nicht hinreichend finanzkräftig war, nicht geschlossen werden, dass der Beklagte nicht trotzdem einen Finanzplan hatte. Schwierige wirtschaftliche Verhältnisse machen einen solchen ja umso mehr erforderlich. Ein objektiver Mangel an Finanzkraft einer Gesellschaft lässt deren Geschäftsführer ferner nicht schlechterdings unglaubwürdig erscheinen – wann der Beklagte konkret ausgesagt hätte, die finanzielle Situation sei „zum Auftragszeitpunkt“ gut gewesen, legt die Berufung nicht dar und ist auch nicht ersichtlich (vgl vielmehr die Aussage des Beklagten in ON 16.3, S 19 f, 24, woraus sich nur ergibt, dass der Beklagte meinte, er habe Anfang 2022 die Rechnungen – offensichtlich nach der Aufnahme eines stattlichen Kredites – noch zahlen können).
2.3.4. Dass die gegenständlichen Forderungen bei der J* GmbH eingebucht waren, wird vom Kläger erstmals in der Berufung unterstellt. In erster Instanz findet sich lediglich das – letztlich nicht erwiesene – Vorbringen des Beklagten, wonach die Forderungen bis vor kurzem bei der E* GmbH eingebucht gewesen sein sollen (ON 6, S 4). Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens kann in diesem Kontext daher schon aufgrund des Neuerungsverbots nicht vorliegen.
2.4. Auch ein Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.
3.1. Der Berufung war demnach ein Erfolg zu versagen.
3.2. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
3.3. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts von tatsachenbezogenen Umständen des Einzelfalls und nicht von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhing.
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