6R44/25x•OLG Wien 6R44/25x
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende, die Richterin Mag. Nigl, LL.M., und den Richter Mag. Jelinek in der Rechtssache der Antragstellerin A* Ges.m.b.H., *, vertreten durch König Ermacora Klotz Partner Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die Antragsgegnerin B GmbH, FN **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 19.1.2025, **-3, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die ** GmbH (Antragsgegnerin) mit Sitz in ** ist seit 24.4.2008 zu FN ** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Seit 2.5.2024 ist ihr einziger selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer C* D*. Alleingesellschafterin ist die E* EOOD mit Sitz in **, Bulgarien.
Am 17.1.2025 beantragte die A* Ges.m.b.H. (Antragstellerin) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin mit dem Vorbringen, sie habe mit Vertrag vom 2.6.2004 eine Fläche von 710m2 im Erdgeschoss des Objekts ** an die Fgesellschaft m.b.H., vertreten durch den damaligen Geschäftsführer G D*, vermietet. Aufgrund der Löschung der Mieterin am 16.9.2014 aus dem Firmenbuch sei zwischen G* D* als Geschäftsführer der Antragsgegnerin und der Antragstellerin die Übernahme des unveränderten Mietvertrags vereinbart worden. Die Antragsgegnerin sei daher verpflichtet, den monatlichen Mietzins von nunmehr EUR 3.156,- bis zum 5. eines jeden Monats an die Antragstellerin zu überweisen. Da die Antragsgegnerin seit November 2024 keine Mietzinszahlungen mehr leiste, bestehe ein Mietzinsrückstand von EUR 9.468,- und eine offene Forderung aus den Betriebskosten von EUR 612,77 (vgl OP-Liste B* GmbH). Die Antragstellerin habe ordnungsgemäß Rechnung für die Mietzinsvorschreibungen gelegt, die rückständigen Mietzinse eingemahnt und auch anwaltliche Mahnungen – zuletzt am 13.12.2024 – veranlasst.
Die Antragsgegnerin sei zahlungsunfähig. Sie sei mit drei Mietzinszahlungen in Verzug, ohne dass diesbezüglich Kontakt mit der Antragstellerin aufgenommen worden wäre. Die Antragsgegnerin reagiere nicht auf die Zahlungsaufforderungen, obwohl die sofortige Auflösung des Bestandverhältnisses in Aussicht gestellt worden sei. Die Forderungen der Antragstellerin seien zudem nicht bestritten worden.
Kostendeckendes Vermögen liege in Form von in den gemieteten Räumlichkeiten vorhandenen Industriemaschinen vor. Für den Fall des Fehlens von kostendeckendem Vermögen – auch beim organschaftlichen Vertreter – sei die Antragstellerin zur Leistung eines Kostenvorschusses bereit.
Diesem Antrag waren unter anderem der Mietvertrag vom 2.6.2004 (Beilage ./A), das Schreiben der Antragstellervertreter vom 13.12.2024 (Beilage ./C), das Kontoblatt (Beilage ./D) und die OP-Liste zur Antragsgegnerin (Beilage ./E) angeschlossen. Als weiteres Bescheinigungsmittel bot die Antragstellerin die Einvernahme ihres Geschäftsführers, Dkfm. H*, an.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag ab. Die Antragstellerin habe zwar eine Forderung konkret behauptet, diese jedoch nicht ausreichend bescheinigt. Es müsse vermieden werden, dass aufgrund nicht hinreichend geklärter Behauptungen der Konkurs eröffnet werde und in der Folge im vom Insolvenzverwalter pflichtgemäß einzuleitenden Prüfungsprozess ein Verfahren mit höheren Rechtsschutzgarantien geführt werde, welches die zur Insolvenzeröffnung führenden Behauptungen widerlege. Das von der Antragstellerin vorgelegte Mahnschreiben vom 13.12.2024 (ohne Vorlage einer unterfertigten Saldenliste durch die Antragsgegnerin) könne die strengen Voraussetzungen bei nicht titulierten Forderungen nicht erfüllen. Auf eine allfällige Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin sei nicht mehr einzugehen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit einem auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Mit dem Rekurs legt die Antragstellerin eine Bestätigung des offenen Saldos durch die Antragsgegnerin vor. Diese Urkunde sei geeignet, die Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin ausreichend zu bescheinigen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht dem Eröffnungsantrag stattgeben müssen, weil die Antragsgegnerin zahlungsunfähig sei.
Dazu war Folgendes zu erwägen:
2. Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung oder Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist.
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner bei redlicher Gebarung nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten in angemessener Frist zu erfüllen, und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).
3. Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muss rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen. Eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, eignet sich daher zum Zweck der Glaubhaftmachung nicht (§ 252 IO iVm § 274 Abs 1 ZPO; 8 Ob 282/01f mwN; Mohr, IO11 § 70 E 116).
3. 1 Im Insolvenzverfahren ist schon mit dem Eröffnungsantrag eine „erste Glaubhaftmachung“ der zu bescheinigenden Umstände vorzunehmen. Zwar können im Rekurs gemäß § 260 Abs 2 IO grundsätzlich neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichts muss die Glaubhaftmachung iSd § 70 Abs 1 IO jedoch schon mit dem Antrag erbracht sein (OLG Wien 6 R 347/24d uva), sodass die hierzu erforderlichen Bescheinigungsmittel bereits mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR4 § 70 KO Rz 13, 15 mwN). Dadurch soll dem Insolvenzgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist. Ein bloßes Anbieten von erst aufzunehmenden Beweisen, insbesondere das Anbot einer Parteien- oder Zeugenvernehmung, reicht dafür nicht aus (Mohr, IO11 § 70 E 136, E 137, E 156; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 40).
3. 2 Für das Eröffnungsverfahren wird damit eine Ausnahme vom sonst im Insolvenzverfahren geltenden Prinzip der Amtswegigkeit (§ 254 Abs 5 IO) statuiert. Fehlt es daher an einer wenigstens dem ersten Anschein nach ausreichenden Glaubhaftmachung auch nur einer der genannten Eröffnungsvoraussetzungen, so ist der Insolvenzantrag infolge der Sonderbestimmung des § 70 Abs 2 Satz 3 IO schon aufgrund der ersten Antragsprüfung sofort, also ohne Verbesserungsverfahren, abzuweisen. Amtswegige Erhebungen oder die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens kommen erst bei einem positiven Ausgang der ersten Antragsprüfung in Betracht (OLG Wien 6 R 347/24d uva).
4. Für die Bescheinigung der Insolvenzforderung ist es zwar nicht erforderlich, dass der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel erwirkt hat (RS0064986). Ist die Forderung nicht tituliert, ist bei der Prüfung ihres Bestandes aber ein strenger Maßstab anzulegen. Die Insolvenzeröffnung darf nicht auf einer Forderung gründen, über deren Bestand nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Streit entstehen kann oder in voraussehbarer Weise entstehen wird, weil der Insolvenzverwalter pflichtgemäß jede Forderung, deren Bestand ihm nach seiner eigenen verantwortlichen Prüfung nicht gesichert erscheint, mit Rücksicht auf die Masse bestreiten muss. Ist daher die Insolvenzforderung von der Klärung strittiger Beweis- und/oder Rechtsfragen abhängig, so ist sie zur Antragsbescheinigung iSd § 70 Abs 1 IO nicht geeignet (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 36 mwN; stRsp des Rekursgerichts 6 R 347/24d uva). Gleiches gilt für Forderungen, die nicht unverzüglich bescheinigt werden können und auch nicht ihrer inneren Struktur nach unzweifelhaft glaubhaft sind (Mohr, IO11 § 70 E 40 mwN; OLG Wien 6 R 347/24d uva).
4. 1 In diesem Sinne wurde vom Rekursgericht die Bescheinigung durch einen Ausgleichsvorschlag oder ein Stundungsansuchen des Schuldners an den Antragsteller als Gläubiger sowie überhaupt ein außergerichtliches Anerkenntnis oder ein – wenngleich noch nicht in Rechtskraft erwachsenes – Gerichtsurteil für ausreichend erachtet, nicht aber Rechnungen, Mahnschreiben oder sonstige, nur eine einseitige Sachverhaltsdarstellung des antragstellenden Gläubigers beinhaltende Urkunden (OLG Wien 6 R 347/24d uva). Als unzureichend wurde es etwa angesehen, wenn eine Gläubigerbank nach Fälligstellung eines Kredites die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Kreditnehmer beantragt und zur Bescheinigung ihrer Insolvenzforderung lediglich Kreditverträge, Kontoauszüge sowie das Fälligstellungsschreiben vorlegt (OLG Wien 6 R 347/24d uva). Eine Forderung ist somit nicht ausreichend bescheinigt, wenn vorgelegte Bestätigungen und Berechnungen ausschließlich auf den Angaben des Antragstellers beruhen und keine objektive Prüfung unter Berücksichtigung von Einwendungen der Gegenseite zulassen (Mohr, IO11 § 70 IO E 47).
4. 2 Im Falle einer nicht titulierten Forderung hat einem Insolvenzverfahren daher in der Regel zunächst ein Titelverfahren voranzugehen, weil das Insolvenzeröffnungsverfahren für die Lösung komplexer Tat- und Rechtsfragen nicht geeignet ist (OLG Wien 6 R 347/24d uva). Diese müssen dem mit höheren Rechtsschutzgarantien versehenen Rechtsstreit vorbehalten werden, der überdies nicht auf parate Bescheinigungsmittel beschränkt ist (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 125 f).
4. 3 Die mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Folgen für den Antragsgegner sind weitreichend, in der Regel existenzvernichtend und endgültig. Dem Rechtsmittel gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss kommt gemäß § 71c Abs 2 IO keine aufschiebende Wirkung zu, sodass die mit der Insolvenzeröffnung für den Schuldner verbundenen, in der Praxis teils irreversiblen Folgen sofort eintreten und auch im Wege einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung regelmäßig nicht zur Gänze beseitigt werden können. Es muss daher sichergestellt sein, dass der Schuldner nicht nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird (vgl 8 Ob 18/12y mwN; 8 Ob 2239/96i = ZIK 1997, 102; 8 Ob 291/01d = ZIK 2002/89; 8 Ob 282/01f = JBl 2002, 737).
4. 4 Verbleiben im Rahmen des rasch abzuführenden Bescheinigungsverfahrens begründete Zweifel am Bestand der nicht titulierten Forderung des Antragstellers, dann kann die Bescheinigung nicht als erbracht angesehen werden. Dem betroffenen Gläubiger erwächst daraus auch kein wesentlicher Nachteil, weil ein mangels Forderungsnachweises abgewiesener Eröffnungsantrag mit verbesserter Bescheinigung neuerlich eingebracht werden kann. Der Hinderungsgrund der entschiedenen Rechtssache besteht insoweit nicht, als ein Insolvenzantrag immer nach den Verhältnissen bei seiner Einbringung zu beurteilen ist (8 Ob 18/12y mwN).
5. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Erstgericht zu Recht eine ausreichende Bescheinigung der Forderung der Antragstellerin verneint. Beim mit dem Eröffnungsantrag vorgelegten Kontoblatt und der OP-Liste handelt es sich um Urkunden, die ausschließlich auf den Angaben der Antragstellerin beruhen, jedoch um keine Urkunden, aus denen sich ein – zumindest deklaratives – Anerkenntnis der Forderung durch die Antragsgegnerin ergäbe. Vielmehr bringt die Antragstellerin in ihrem Eröffnungsantrag selbst vor, dass auch anwaltliche Mahnungen allesamt ergebnislos geblieben seien und von der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin kein Kontakt aufgenommen worden sei.
6. An dieser Beurteilung kann auch die mit dem Rekurs erfolgte Vorlage der von der Antragsgegnerin am 28.1.2025 unterfertigten OP Liste nichts ändern, sind doch die zur Bescheinigung der Insolvenzforderung erforderlichen Bescheinigungsmittel mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen, was hier unstrittig nicht der Fall war.
7. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch für die Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Antragsgegnerin keine ausreichenden Indizien vorliegen. Selbst bei einer titulierten Forderung würde deren Nichtzahlung noch keinen ausreichenden Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit des Verpflichteten darstellen (Mohr, IO11 § 70 E 78). Ebenso wenig ließe die bloße Tatsache einer oder mehrerer gegen den Schuldner erwirkter Exekutionsbewilligungen einen gesicherten Rückschluss auf dessen Zahlungsunfähigkeit zu, weil sie auch Folge einer bloßen Zahlungsunwilligkeit des Schuldners sein könnte (Mohr, IO11 § 70 E 83, 84; Schumacher in KLS2 § 66 IO Rz 36). Der Überwindung des Zahlungsunwillens des Schuldners dient das Exekutionsverfahren, nicht aber das Insolvenzverfahren, wenn nicht auch Zahlungsunfähigkeit gegeben ist (Mohr, IO11 § 66 E 1 mwN).
7. 1 Als Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit wird nach der Rechtsprechung etwa der wiederholte Vollzug von Fahrnispfändungen oder ein mangels Vorhandenseins pfändbarer Gegenstände vergeblich gebliebener Vollzugsversuch angesehen (Mohr, IO11 § 70 E 92 ff), weil in der Regel nicht angenommen werden kann, dass ein Schuldner gerichtliche Zwangsvollstreckungen ohne Not an sich herankommen lässt. Ein wesentliches Symptom für die Zahlungsunfähigkeit wäre auch die Nichtzahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (vgl Mohr, IO11 § 70 E 70 ff).
7. 2 Solche Umstände wurden von der Antragstellerin im Insolvenzeröffnungsantrag nicht einmal behauptet. Der bloße Hinweis der Antragstellerin darauf, dass die Antragsgegnerin seit drei Monaten keine Zahlungen geleistet und keinen Kontakt aufgenommen habe, reicht für die Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nicht aus. Infolge der unterbliebenen Kontaktaufnahme kann mit dem Unterbleiben einer Bestreitung nicht erfolgreich argumentiert werden, weil auch daraus jedenfalls kein Anerkenntnis abgeleitet werden kann. Schließlich reicht auch die unsubstanziierte Behauptung, die Antragsgegnerin warte nur darauf, dass ein Gläubiger einen Insolvenzeröffnungsantrag stelle, für eine Bescheinigung ihrer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht aus.
8. Dem insgesamt unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen. Der Antragstellerin steht die neuerliche Einbringung eines Insolvenzeröffnungsantrags offen.
9. Ein Kostenersatz findet im Insolvenzverfahren nicht statt (§ 254 Abs 1 Z 1 IO). Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren (Pesendorfer in KLS2 § 254 Rz 2).
10. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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