31Bs12/25d•OLG Wien 31Bs12/25d
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und weitere Angeklagte wegen § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2 und 3, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 29. November 2024, GZ -49.7, nach der unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Dr. Schwab, im Beisein der Richter Mag. Weber LL.M. und Mag. Spreitzer LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Sonja Riener sowie in Anwesenheit der Angeklagten A, B, C* und D* sowie von deren Verteidiger Mag. David Jodlbauer für A* und D*, Mag. Franz Stacher für B* und Dr. Otto Wächter für C* durchgeführten Berufungsverhandlung am 27. Februar 2025 zu Recht erkannt:
In teilweiser Stattgebung der Berufung werden die verhängten Freiheitsstrafen bei A* auf zwei Jahre und neun Monate und bei D* auf drei Jahre erhöht sowie die Anwendung des § 43a Abs 4 StGB ausgeschaltet. Bei B* und C* wird die Anwendung des § 43a Abs 3 StGB aus dem Strafausspruch ausgeschaltet, im Übrigen der Berufung der Staatsanwaltschaft nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, auch unangefochten gebliebene Verfalls- und Einziehungsaussprüche enthaltenden Urteil wurden der am ** geborene serbische Staatsangehörige A*, der am ** geborene serbische Staatsangehörige B* und der am ** geborene serbische Staatsangehörige C* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach (richtig:) § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (I.) sowie der am ** geborene deutsche Staatsangehörige D* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach (richtig:) § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (I.) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (II.) schuldig erkannt und hiefür – D* unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB – jeweils nach § 28a Abs 4 SMG verurteilt, und zwar A* zu einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten, B* und C* jeweils zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie D* zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten, jeweils unter Vorhaftanrechnung, wobei gemäß § 43a Abs 3 StGB bei B* und C* ein Teil der jeweils verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von 16 Monaten und gemäß § 43a Abs 4 StGB bei A* und D* ein Teil der jeweils verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten bedingt nachgesehen wurde, und zwar bei allen vier Angeklagten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren.
Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben A*, B*, C* und D* vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar Cannabiskraut (beinhaltend eine durchschnittliche Reinsubstanz an Delta-9-THC zwischen 0,77% bis 0,84% sowie THCA zwischen 10,16% bis 11,2%) in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28b SMG) als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung, der zumindest ein weiterer, nicht mehr auszuforschender, unbekannter Mittäter angehörte, die auf längere Zeit angelegt und auf den Anbau von Cannabispflanzen bzw die Erzeugung von Cannabiskraut für den gewinnbringenden Verkauf ausgelegt war, und zwar
I./ A*, B*, C* und D* in einem nicht näher festzustellenden Zeitraum bis 1. Juli 2024 in **, im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB)
A./ erzeugt, indem sie 314 Stück Cannabispflanzen anbauten, bis zur vollen Blüte und erntereif aufzogen, ernteten und zu einem Großteil schon zum Trocknen in Netze aufhingen;
B./ zu erzeugen versucht, indem sie weitere 262 Cannabispflanzen anbauten, bis zur vollen Blüte und erntereif aufzogen und unmittelbar davor standen diese ebenso zu ernten,
wobei sie die Straftat in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge begingen (307,2 Gramm Reinsubstanz Delta-9-THC und 4024 Gramm THCA) und
II./ D* angeboten, und zwar zwischen 26. Mai 2024 und 21. Juni 2024 an einem nicht mehr festzustellenden Ort, einem nicht mehr auszuforschenden Abnehmer, 5kg Cannabiskraut zu einem Preis von 4.300,- Euro bis 4.400,- Euro pro Kilogramm.
Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht bei A*, B* und C* als erschwerend das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge, als mildernd hingegen das reumütige Geständnis und „die bisherige Unbescholtenheit“. Bei D* wurden das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge und das Zusammentreffen von Verbrechen als erschwerend gewertet, als mildernd wurden das reumütige Geständnis und „die bisherige Unbescholtenheit“ berücksichtigt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die betreffend alle vier Angeklagten rechtzeitig angemeldete (ON 50), zu ON 51 ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der diese jeweils eine Erhöhung der Sanktion und die Ausschaltung der Anwendung des § 43a Abs 3 bzw 4 StGB anstrebt.
Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.
Zunächst sind die vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe zum Nachteil des Angeklagten D* dahin zu ergänzen, dass ausgehend von den Urteilsfeststellungen (US 6) in Bezug auf Punkt II. des Schuldspruchs das insgesamt mehr als das 14-fache Überschreiten der Grenzmenge (§ 28b SMG) als erschwerend zu berücksichtigen war (Riffel in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 32 Rz 77; RIS-Justiz RS0131856 [T1 und 2]).
In Bezug auf sämtliche Angeklagte war hingegen zusätzlich als mildernd zu beachten, dass es betreffend Punkt I. des Schuldspruchs teilweise beim Versuch blieb (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) und die Sicherstellung des Suchtgiftes erfolgte (Riffel aaO § 32 Rz 40 und § 34 Rz 33 sowie 15 Os 121/94).
Die vom Drittangeklagten in der Berufungsverhandlung ins Treffen geführten Argumente, dem Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft nicht Folge zu geben, weil schon in vergleichbaren Fällen teilbedingte Freiheitsstrafen verhängt wurden und weil mildernd zu berücksichtigen ist, dass Cannabiskraut keine „harte Droge“ ist, überzeugen hingegen nicht.
Nach dem Prinzip der Einzeltatschuld hat der Täter seinen konkreten Tatentschluss zu verantworten. Jeder hat für seine Persönlichkeit, soweit sie im einzelnen Entschluss wirksam geworden ist, einzustehen (Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB14 § 32 Rz 2). Der Hinweis auf in anderen Verfahren verhängte Strafen oder auf die Strafenpraxis anderer Gerichtshöfe kann demnach nicht zielführend sein (Mayerhofer, StGB6 § 32 E 5.)
Da der Gesetzgeber das von einzelnen Suchtgiften ausgehende unterschiedliche Gefährdungspotenzial durch § 1 der Suchtgift-Grenzmengenverordnung iVm § 28b SMG berücksichtigt, würde die neuerliche mildernde Bewertung nicht „harter“ Drogen bei der Strafbemessung gegen das im § 32 Abs 2 erster Satz StGB verankerte Doppelverwertungsverbot verstoßen (RIS-Justiz RS RS0102874 [T1]).
Bei objektiver Abwägung der nur zum Vorteil der Angeklagten A*, B* und C* sowie der zum Vor- und Nachteil des Angeklagten D* geänderten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweisen sich die vom Erstgericht bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem Jahr bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe die über B* und C* verhängten Freiheitsstrafen als nicht korrekturbedürftig, die über A* und D* verhängten Freiheitsstrafen jedoch – auch bei gebührender Berücksichtigung des bisher ordentlichen Lebenswandels der Angeklagten – als zu niedrig bemessen, weshalb sie im spruchgemäßen Ausmaß zu erhöhen waren.
Dabei war hinsichtlich A*, der B* und C* einschulte (ON 49.5, 6), und D*, der B* und C* zur Plantage brachte und dem zwei Verbrechen zur Last liegen, aufgrund der höheren Einzeltatschuld mit entsprechend höheren Strafen vorzugehen.
Eine Anwendung des § 43a Abs 3 StGB bei B* und C* bzw des § 43a Abs 4 StGB - die auf extreme Ausnahmefälle beschränkt ist (RIS-Justiz RS0092050) - bei A* und D* kam aber schon aufgrund der jeweiligen täterspezifischen Schuld nicht in Betracht. Schließlich kommt darin, dass die Angeklagten A*, B* und C* nur zwecks Tatbegehung nach Österreich einreisten und die vier Angeklagten sich zum Zweck der Erzeugung von Suchtgift zu einer kriminellen Vereinigung zusammenschlossen, 576 Cannabispflanzen auf einer von ihnen professionell eingerichteten Plantage arbeitsteilig zur vollen Blüte brachten und diese ab Ende Juni 2024 abernteten (US 5), ein besonders hoher Gesinnungs- und Handlungsunwert zum Ausdruck. Die Schwere der Tat manifestierte sich betreffend Punkt I. des Schuldspruchs auch im mehr als das vierfache Übersteigen der 25-fachen Grenzmenge des § 28b SMG. Bei D* sprach zudem die Verwirklichung von zwei Verbrechen gegen die Anwendung des § 43a Abs 4 StGB. In Stattgebung der Berufung der Anklagebehörde war daher die Anwendung des § 43a Abs 3 bzw Abs 4 StGB jeweils auszuschalten.
Mit den neubemessenen Sanktionen bzw der Ausschaltung des § 43a Abs 3 bzw Abs 4 StGB wurde auch den – bei über einen Zeitraum von mehreren Monaten hochprofessionell und im Bereich der Suchtgifterzeugung agierenden Tätergruppen, die sich im Ausland rekrutieren und nur zwecks Tatbegehung in Österreich aufhältig sind, jedenfalls gegebenen – für die Bekämpfung der Suchtmittelkriminalität gewichtigen generalpräventiven Aspekten (RIS-Justiz RS0090600) entsprechend Rechnung getragen.
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