OLG Innsbruck 1R173/24m

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00100R00173.24M.0306.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Vetter und Dr. Nemati als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH, vertreten durch Baker McKenzie Rechtsanwälte LLP Co KG in Wien, wider die beklagte Partei D* E*. F* GmbH, vertreten durch Sallinger Rampl, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen (restlich) EUR 42.000,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Endurteil des Landesgerichts Innsbruck vom 10.9.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit EUR 3.683,82 (darin enthalten EUR 613,97 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Verfahrens, das sich im zweiten Rechtsgang befindet, sind Schadenersatzansprüche der Klägerin in Höhe von EUR 42.000,-- aus einer nach ihren Behauptungen rechtswidrig und schuldhaft unterlassenen Berücksichtigung der Klägerin bei der Standvergabe für den sogenannten „E*. F* Wochenmarkt“ (im Folgenden: Wochenmarkt) betreffend die Jahre 2018 bis 2021.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit (nunmehrigem) Sitz in C* und dem Geschäftszweig laut Firmenbuch „Betrieb des Franchise-Systems A* B*; Verkauf von A* Schmankerln und sonstigen Produkten“. Die Klägerin hat einen Alleingesellschafter, der auch ihr Geschäftsführer ist.

Die Beklagte mit Sitz in E*. F* betreibt laut Firmenbuch den Geschäftszweig „Verbesserung der touristischen Bedingungen“. Gesellschafter der Beklagten sind mit einer Stammeinlage von EUR 21.000,-- (3/5-Anteile) die G* E*. F* sowie mit einer Stammeinlage von EUR 14.000,-- (2/5-Anteile) der Verein „H* E*. F*“. I* war bis Mai 2023 Geschäftsführerin der Beklagten.

Der in Rede stehende Wochenmarkt ist eine Einrichtung, die vorwiegend regionalen Anbietern die Möglichkeit bietet, ihre Waren zu verkaufen, und regelmäßig am Hauptplatz in E*. F* (im Folgenden kurz: Marktgemeinde) stattfindet. Angeboten werden unter anderem Produkte von Bauernfamilien, Bienenhonig aus der Region **, klassische Speisen aus der **, Gemüse vom Landwirt in **, ** Spezialitäten, österreichische Weine und Fisch aus der Adria. Zu den Zielen des Marktes gehört es, eine Plattform zur Direktvermarktung, einen Treffpunkt für die Bevölkerung und Gäste aus der Region sowie ein Instrument zur Belebung des Ortskerns der Marktgemeinde zu schaffen.

Die Marktgemeinde hat am 15.2.2018 die „Marktordnung der Marktgemeinde“ verabschiedet und die Beklagte mit der Organisation des Wochenmarktes betraut. Diese Marktordnung, in der konsolidierten Fassung aufgrund der Gemeinderatsbeschlüsse vom 6.2.2018 und 2.2.2021, enthält unter anderem nachfolgende Bestimmungen:

㤠1. Anwendungsbereich

(1) Diese Marktordnung regelt den Wochenmarkt in der Marktgemeinde […]

(2) Ein Gelegenheitsmarkt […]

§ 2. Begriffsbestimmungen

(1) Marktbehörde ist der Bürgermeister der Marktgemeinde […]

(2) Marktorganisatorin ist die [… nunmehrige Beklagte]. Sie ist mit der Durchführung des Wochenmarkts und von Gelegenheitsmärkten betraut.

§ 3. Marktgebiet

(1) Das Marktgebiet ist in der Anlage A zu dieser Verordnung rosafarben dargestellt.

[…]

§ 4. Markttermine

(1) Markttage sind in jedem Jahr die Freitage ab dem 15. März bis zu einer Woche vor dem 1. Adventsonntag. […]

(2) Die Marktzeit ist von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr

§ 5. Marktbesucher

(1) Grundsätzlich ist jedermann unter Bedachtnahme auf den zur Verfügung stehenden Raum und vorliegenden Bedarf berechtigt, Waren im Sinne dieser Marktordnung feilzuhalten.

[…]

§ 6. Gegenstände des Marktverkehrs

(1) Gegenstände des Marktverkehrs am Wochenmarkt sind landwirtschaftliche Produkte, hochwertige Lebens- und Genussmittel, Handarbeiten und Kunsthandwerk, Schmuck, Naturkosmetik und Floristik.

(2) Die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken sind gestattet.

[…]

§ 8. Standplätze und deren Vergabe

(1) Die Marktgemeinde […] stellt zum Zwecke der Abhaltung des Wochenmarkts Standplätze zur Verfügung. Die Vormerkung, Zuweisung und Vergabe der Standplätze und gegebenenfalls der Markteinrichtungen erfolgt durch die Marktorganisatorin durch zivilrechtliche Vergabe. Sie hat dabei ein angemessenes Entgelt zu verlangen. Die Vergabe des Standplatzes darf nur befristet erfolgen.

(2) Die Marktorganisatorin hat bei der Zuteilung der konkreten Standplätze auf den Zweck des Wochenmarkts, die Bedürfnisse der Bevölkerung, die örtliche Verteilung der Verkaufsstände, nach Gesichtspunkten der Marktfunktion, auf die Leistungsfähigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Bewerbers und auf sonstige öffentliche Interessen Bedacht zu nehmen.

(3) […]

(4) Ein zugewiesener Standplatz darf nur mit Zustimmung der Marktorganisatorin ganz oder teilweise Dritten überlassen werden.

§ 9. Erlöschen der Marktzuweisung

Zuweisungen von Standplätzen und gegebenenfalls von Markteinrichtungen erlöschen durch Verzicht des Marktbesuchers, Zeitablauf oder durch außerordentliche Kündigung der Marktorganisatorin bei Verletzungen der Marktordnung durch den Marktbesucher.

[…]“

Die von der Beklagten erlassenen Kriterien zur Vergabe von Standplätzen am Wochenmarkt sind in den nachstehenden Teilnahmebedingungen festgelegt, die unter anderem lauten wie folgt:

„[…]

Teilnahmebedingungen für Standbetreiber

§ 1.Definition Ziele und Struktur

(1) Der [...] Wochenmarkt findet am Hauptplatz in [der Marktgemeinde] statt, besteht aus gewerblichen und bäuerlichen Standbetreibern und verfolgt folgende Ziele:

a) Plattform für Direktvermarktung

b) Treffpunkt für Bevölkerung und Gäste aus der Region

c) Instrument zur Belebung des Ortskerns

(2) Der Wochenmarkt ist in der Marktordnung der Marktgemeinde […] dem Grunde nach geregelt.

(3) Die [nunmehrige beklagte Partei] ist durch die Marktgemeinde […] als Marktorganisatorin mit der Organisation und Durchführung des Wochenmarkts beauftragt.

(4) Der Verein E*. J* tritt als Interessenvertretung der Standbetreiber auf und bietet die Plattform für Austausch und gemeinsame Aktivitäten. […]

[…]

§ 3.Waren- und Leistungsangebot

(1) Es werden nur Waren und Leistungen zugelassen, die laut Marktordnung Gegenstand des Marktverkehrs sind. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, entscheidet die [Beklagte] in jedem Einzelfall nach eigenem Ermessen.

(2) Es dürfen nur Waren und Leistungen angeboten werden, die vom [Beklagte] ausdrücklich schriftlich zugelassen worden sind. Die zugelassenen Waren und Leistungen müssen tatsächlich angeboten werden.

[…]

§ 4.Standplätze

(1) Am Wochenmarkt gibt es verschiedene Arten von Standplätzen:

(1) fixer Standplatz

Standbetreiber mit einem fixen Standplatz haben das Recht und die Pflicht, an jedem Freitag in der Marktsaison am Wochenmarkt teilzunehmen. […]

(2) Wechselstand

Standplätze in einem der Wechselstände werden in einem 4wöchigen oder 14tägigen Rhythmus saisonweise vergeben. Die Anzahl der Wechselstände kann pro Saison variieren.

(3) Gastronomiestandplatz

[…]

§ 5.Bewerbung und Vergabe von Standplätzen

(1) Die Entscheidung, einen freien Standplatz auszuschreiben, obliegt der [Beklagten] und ist abhängig von Raum, Marktbild, Warengruppe und Bedarf.

(2) Informationen zu freien Standplätzen werden auf „www.[...]“ veröffentlicht.

(3) Die Bewerbung für einen Standplatz am Wochenmarkt ist nur schriftlich möglich. […]

(4) Die Standbetreiberauswahl erfolgt durch [die Beklagte] aufgrund folgender Kriterien:

a. Eigenerzeugnisse vor Handelswaren

b. Spezialist vor Vollsortimenter

c. Herkunft / Regionalität der Ware

d. Aussehen der Verkaufseinrichtung

e. Zuverlässigkeit des Standbetreibers

f. Vollständigkeit der Bewerbung

Je nach Warengruppe können weitere Auswahlkriterien oder eine bestimmte Priorisierung der Kriterien festgelegt werden.

(5) Die Zuweisung eines Standplatzes wird dem Bewerber schriftlich mitgeteilt und ist nur mit Unterzeichnung der Standbetreibervereinbarung gültig (ausgenommen gelegentliche Standbetreiber).

[…]

§ 8.Ausschluss von der Marktteilnahme

Bei Nichteinhaltung der Marktregeln kann die Zuweisung des Standplatzes von der [Beklagten] widerrufen werden.

[…]“

Informationen zu freien Standplätzen für den Wochenmarkt wurden und werden online von der Beklagten veröffentlicht und ausgeschrieben. Bewerbungen können von jedem schriftlich durch Ausfüllen des Antragsformulars eingebracht werden.

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das als Franchisegeber mit ca 40 Franchisepartnern unter der Leitung ihres Geschäftsführers auf verschiedenen Plattformen wie Wochen-/Verbrauchermärkten oder Messen traditionelle Lebensmittel wie Käse, Speck, Brot, Zelten, Marmeladen und Schnäpse vermarktet.

In diesem Umfang kann der Sachverhalt im Berufungsverfahren als unstrittig vorangestellt werden und ergibt sich dieser darüber hinaus aus dem offenen Firmenbuch sowie aus den von den Parteien vorgelegten Urkunden betreffend die Marktordnung der Marktgemeinde sowie die Teilnahmebedingungen für den Wochenmarkt. Die Echtheit dieser in den Feststellungen des Erstgerichts enthaltenen Urkunden wurde zugestanden, weshalb die Berücksichtigung des Inhalts dieser Urkunden nicht der amtswegigen Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung bedurfte (RS0121557).

Das Erstgericht hat das Verfahren auf den Grund des Anspruchs eingeschränkt (ON 9, 2).

Die weiteren von der Klägerin zunächst geltend gemachten Begehren, nämlich auf Zahlung von weiteren EUR 12.000,-- s.A. (für das Jahr 2017), auf Einräumung eines Standplatzes für die Marktsaison 2022 sowie auf Feststellung, dass die Entscheidung der Beklagten, der Klägerin für die Marktsaisonen 2021 und 2022 keinen Standplatz am Wochenmarkt zuzuteilen, rechtswidrig erfolgt sei, wurden bereits im ersten Rechtsgang ebenso rechtskräftig abgewiesen wie ein Zinsenmehrbegehren aus EUR 42.000,-- für den Zeitraum von 7.4.2021 bis 12.4.2021 (vgl das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 22.6.2023, 1 R 39/23d).

Die Klägerin begehrte – soweit im zweiten Rechtsgang noch gegenständlich – die Zahlung eines Schadenersatzes von EUR 42.000,-- samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz p.a. seit 13.4.2021, wobei sich dieses noch strittige Zahlungsbegehren aus den von der Klägerin behaupteten Schäden für folgende Kalenderjahre zusammensetzt:

2018EUR 12.000,--

2019EUR 12.000,--

2020EUR 6.000,--

2021EUR 12.000,--

EUR 42.000,--

Die Klägerin brachte zusammengefasst vor, dass ihr die Beklagte die Vergabe eines Standplatzes auf deren Wochenmarkt wiederholt mit einer unsachlichen, sich widersprechenden Begründung verweigert habe und weiterhin verweigere. Durch willkürliche und denkunmögliche Anwendung der Bestimmungen der Gewerbeordnung (GewO), der Teilnehmerbedingungen und der Marktordnung verstoße die Beklagte nicht nur gegen das Gleichbehandlungsgebot, sondern auch gegen das Grundrecht auf Erwerbsfreiheit, das sie aus wettbewerbsfeindlichen Motiven einen praktisch geschlossenen Kreis von Marktteilnehmern schaffe. Die Marktordnung sei von der Marktgemeinde erst 2018 erlassen worden.

Obwohl die Klägerin die Teilnahmekriterien für den Wochenmarkt erfülle, habe die Beklagte rechtswidrig gehandelt. Die Heranziehung sowie die Anwendung der Auswahlkriterien für die Vergabe von Standplätzen am Wochenmarkt geschehe durch die Beklagte vollkommen willkürlich, unsachlich und denkunmöglich. Die Vorgehensweise der Beklagten finde keine Deckung in den relevanten Rechtsvorschriften für die Vergabe der Standplätze, nämlich der GewO, der Marktordnung und den Teilnahmebedingungen. Das in den Teilnahmebedingungen erwähnte Ziel einer Direktvermarktung spiele nämlich in vielen Fällen tatsächlich keine Rolle. Das Argument eines Platzmangels für die Verweigerung einer Standvergabe an die Klägerin überzeuge schließlich nicht.

Die Beklagte, die die Vergabe der Standplätze im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung der Marktgemeinde organisiere, habe durch ihr unsachliches und willkürliches Handeln einen erheblichen finanziellen Schaden der Klägerin verursacht. Die Klägerin hätte aus dem Verkauf ihrer Produkte am Wochenmarkt entsprechende Gewinne erzielen können. Unter Heranziehung „ihrer erzielten“ jährlichen Gewinne auf einem vergleichbaren Wochenmarkt in C* gehe die Klägerin davon aus, dass sie seit ihrer ersten Bewerbung einen jährlichen Gewinn in Höhe von EUR 12.000,-- auch am hier in Rede stehenden Wochenmarkt in der Marktgemeinde erzielt hätte. Pro Verkaufstag könne die Klägerin auf dem Wochenmarkt in C* einen Umsatz von EUR 1.300,-- erwirtschaften. Pro Saison gebe es am Wochenmarkt in der Marktgemeinde etwa 37 Verkaufstage, somit einen dort zu erwartenden Jahresumsatz in Höhe von etwa EUR 48.100,--. Auf Basis ihrer Erfahrungswerte gehe die Klägerin von einer Umsatzrendite in Höhe von ca 25 % aus, wodurch sich der zu erwartende Jahresgewinn sohin etwa auf EUR 12.000,-- belaufe. Für die Marktsaison 2020 sei aufgrund der pandemiebedingten Einschränkungen des Marktverkehrs nur von einem geringeren Gewinn in Höhe von EUR 6.000,-- auszugehen.

Eine Verjährung ihrer Schadenersatzansprüche sei nicht eingetreten, da spätestens mit 23.10.2019 zwischen den Streitteilen Vergleichsverhandlungen aufgenommen worden seien, welche den Ablauf der Verjährung der Ansprüche der Klägerin gehemmt hätten.

Im zweiten Rechtsgang ergänzte die Klägerin, ein Platzmangel liege bei genauer Betrachtung der tatsächlichen Gegebenheiten nicht vor. Im Laufe der Jahre habe sich die Zahl der Standbetreiber bei gleichbleibendem Marktgebiet mehr als verdoppelt. Nunmehr müsse der Wochenmarkt trotz dieser gewachsenen Zahl seit über zwei Jahren sogar auf einem kleineren Marktgebiet stattfinden, da dieses verkleinert worden sei. Die Beklagte nehme eine künstliche Verknappung des Platzes vor, bei welcher es sich um rechtswidrige Willkür handle. Dies zeige auch ein Vergleich zu einem in der Marktgemeinde durchgeführten „Fastenmarkt“. Bei einem dort nur leicht veränderten Marktgebiet bestehe für diesen Markt eine Kapazität von 76 Standplätzen, während etwa beim Wochenmarkt beispielsweise für das Jahr 2022 lediglich 28 Standplätze vergeben worden seien. Die Beklagte kontingentiere die Anzahl der Standplätze pro Produktsegment, lege willkürlich die Anzahl von fixen Standplätzen und Wechselstandplätzen fest und erteile auch dann keine Standplätze, wenn ihre eigene Kontingentierung dies zulassen würde.

Marktordnungen anderer österreichischer Gemeinden zeigten auf, dass eine sachliche Behandlung der Marktbetreiber möglich sei, dies etwa durch Anwendung des „First-Come-, First-Serve-Prinzips“. Dies bedeute, dass dort die Zuweisung nach der Reihenfolge des Einlangens der Ansuchen erfolge.

Der Klägerin sei es nicht möglich, konkret darzulegen, dass andere Bewerber um einen Standplatz in den hier betreffenden Jahren zum Zuge gekommen seien, obwohl diese die – in der Marktordnung und den Teilnahmebedingungen – vorgegebenen Ziele des Wochenmarkts überhaupt nicht oder schlechter erfüllt hätten als die Klägerin. Die Klägerin besitze nämlich keine genaue Kenntnis darüber, wer im fraglichen Zeitraum jeweils Stände am Wochenmarkt betrieben habe und aus welchen Waren bzw Warengruppen deren Angebot bestanden habe. Diese Informationen seien ihr nicht öffentlich zugänglich, weshalb die Klägerin den Standpunkt vertrete, dass es Sache der Beklagten sei, die Auflistungen der Standbetreiber im Zeitraum zwischen 2018 bis 2021 sowie die Bewerbungen eben dieser Standbetreiber für diesen Zeitraum vorzulegen. Die von der Beklagten dazu vorgelegten Aufstellungen seien unvollständig und vollkommen ungeeignet, da es sich dabei lediglich um von der Beklagten selbst vorgenommene Auswertungen handle, deren Richtigkeit und Vollständigkeit nicht nachvollziehbar sei.

Die Beklagte sei überdies eine „staatliche Einrichtung“ im Sinne des Unionsrechtes und sei daher an dieses gebunden. Mit ihren Ausschreibungskriterien verletze sie die Warenverkehrsfreiheit nach Art 34 AEUV. Die Beklagte stehe nämlich unter der ständigen Kontrolle der öffentlichen Hand.

Die Beklagte bestritt und wandte die Unschlüssigkeit der Begehren sowie die Verjährung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche ein. Die Plätze am Wochenmarkt würden entsprechend den veröffentlichten Teilnehmerbedingungen und der Marktordnung wechselnd, befristet und entgeltlich vergeben. Die Klägerin betreibe zwar zweifelsfrei ein außerordentlich erfolgreiches Franchise-Modell. Eine Einigung mit ihr sei allerdings aufgrund des Fehlens einer wirksamen Kommunikationsebene gescheitert. Die Beklagte habe der Klägerin jedenfalls nicht rechtswidrig und schuldhaft einen Schaden zugefügt. Das zulässige Maß des Ermessens bei der Standplatzvergabe sei zudem nicht überschritten worden, da es mehr geeignete und potenzielle mögliche Anbieter aus dem Segment der Erzeugung, Verwertung und des Verkaufs regionaler Produkte gegeben habe, als dafür Platz auf dem Wochenmarkt gewesen sei.

Es seien ausschließlich sachliche Kriterien der Grund dafür gewesen, dass die Klägerin mit ihrem Anliegen auf Standplatzzuweisung nicht berücksichtigt werden habe können. Der Wochenmarkt sei ein lokaler Markt mit Schwergewicht auf einer entsprechenden regionalen Bedeutung für die Marktgemeinde. Es sei das Ziel gewesen, den Wirtschaftsstandort zu kräftigen und auch den Besuchern und Einheimischen ein attraktives Angebot zur Verfügung zustellen. Es werde dementsprechend versucht, ein ausgewogenes Gesamtangebot zu schaffen. Ein Kontrahierungszwang bestehe nicht, da die Beklagte eine Auswahl nach sachlichen Grundlagen treffen müsse, weil es nicht beliebig viele Möglichkeiten gebe, Verträge abzuschließen. Im Übrigen falle die Förderung der Agenden eines Systemverkaufs (= Franchising) nicht in jenen Bereich, der dem Unternehmenszweck der Beklagten zuzuordnen sei. Zivilrechtlich sei die Klägerin nicht zu Schadenesatzansprüchen legitimiert, wenn sie nur als Verteilerin der Erwerbsgelegenheit im Rahmen eines bestimmten Systems tätig geworden sei und sich nicht selbst um einen Stand beworben habe. Ein Recht auf Vergabe bestehe nicht, ebenso wenig ein unbeschränktes Recht auf Marktteilhabe. Für Entscheidungen bei der Standplatzzuweisung bis zum Sommer im Marktjahr 2018, somit einschließlich dieses Jahres, könne eine Passivlegitimation überhaupt nicht gegeben sein, da bis dahin ein Verein (und nicht die Beklagte) die Veranstaltung des Wochenmarkts durchgeführt habe.

Die Beklagte ergänzte im zweiten Rechtsgang, sie habe, sobald es sich als sachlich möglich erwiesen habe, auch der Klägerin einen Platz aus ihrem Segment angeboten, dies jedoch nicht aus rechtlicher Verpflichtung, sondern einfach aus jenem Grund, um zu einer bestimmten Entspannung der Situation zwischen den Streitteilen zu gelangen. Aus Gründen des Datenschutzes dürften weitergehende Informationen über die anderen Marktteilnehmer nicht erteilt werden. Die Beklagte lege jedoch eine anonymisierte Aufstellung über die maßgeblichen Standvergaben vor, dies unter gleichzeitiger Anonymisierung der entsprechenden Daten. Dabei würden auf diesen Aufstellungen die jeweiligen Produktsegmente, die Anzahl der Stellplätze, die Anzahl der Bewerber bzw Bewerbungen sowie die Zuteilungen und die jeweiligen Begründungen genannt.

Die Klägerin verweigere jede Zusammenarbeit auf Grundlage der gegebenen Marktordnung sowie der entsprechenden Bedingungen um eine Bewerbung für einen Standplatz. Sie vertrete zusammengefasst die Meinung, dass die Beklagte dazu verpflichtet wäre, der Klägerin einen Standplatz auf Dauer, für welches Sortiment auch immer, betreut und betrieben von wem auch immer, zu überlassen. Damit seien ihre Bewerbungen auf die offenen Standplätze, die die Klägerin abgegeben habe, auch nicht zu einer Berücksichtigung geeignet.

Eine rechtlich relevante Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen zu Lasten der Klägerin liege nicht vor. Die Beklagte sei zum einen kein öffentliches Unternehmen im Sinne der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung, da die maßgeblichen Unternehmensentscheidungen von beiden Gesellschaftern der Beklagten nach der Satzung des Gesellschaftsvertrages gemeinsam zu treffen seien (dies mit einer 2/3Mehrheit). Andererseits sehe Art 34 AEUV keine Drittwirkung vor. Eine angebliche Beschränkung des freien Warenverkehrs liege im vorliegenden Fall ohnedies unter jeder Erheblichkeitsschwelle.

Das Erstgericht wies mit dem nunmehr angefochtenen Endurteil das (restliche) Zahlungsbegehren ab.

Es legte seiner Entscheidung neben dem eingangs dieser Entscheidungsbegründung wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt die auf Seiten 14 bis 21 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst verwiesen werden kann. Davon werden folgende Sachverhaltsannahmen zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung – nicht immer wörtlich – hervorgehoben, wobei die von der Klägerin als unrichtig bekämpften Feststellungen in Fettdruck (und mit vorangestellten Ziffern) verdeutlicht werden:

„Das Marktgebiet wird von der Marktgemeinde im Zuge von Gemeinderatsbeschlüssen festgelegt und geändert. Die Marktordnung legt hingegen nicht die Anzahl der Standplätze fest. Die Anzahl der Standplätze wird abhängig von – dem von der Marktgemeinde festgelegten – Raum, Marktbild, Warengruppe und Bedarf von der Beklagten bestimmt. Die Entscheidung, ob und in welcher Anzahl für ein Produktsegment fixe Standplätze oder Wechselstandplätze ausgeschrieben und vergeben werden, obliegt ebenfalls der Beklagten und hängt vom Bedarf ab. Bei dieser Entscheidung ist das Ziel der Beklagten bzw deren Mitarbeiter, ein möglichst vielfältiges Angebot für die Marktbesucher zu schaffen und den Markt so attraktiv wie möglich zu gestalten.

Die Beklagte handelte demnach bei der Festlegung der Anzahl der (Wechsel-)Standplätze nicht willkürlich, sondern an den zuvor genannten Zielen orientiert. Es lag im Interesse der Beklagten, den vorhandenen Raum mit Standplätzen zu füllen, weshalb in den Saisonen 2018 bis 2021 so viele Standplätze wie möglich vergeben wurden.

Beim ebenfalls in der Marktgemeinde stattfindenden „Fastenmarkt“, welcher sich über den gesamten Ortskern erstreckt und bei welchem es sich um einen Gelegenheitsmarkt handelt, werden deutlich mehr Standplätze vergeben als beim Wochenmarkt. Dieser Markt hat auch ein größeres Marktgebiet als der Wochenmarkt und findet nur einmal jährlich statt. (…)

Ebenso handelt es sich bei dem in der Marktgemeinde stattfindenden Weihnachtsmarkt um einen Gelegenheitsmarkt. (…)

(…)

Die Waren der Klägerin kommen aus A* inklusive **- sowie ** bzw der Region bis zum *. Die von der Beklagten (gemeint wohl: Klägerin) angebotene Ware „A **“ wird von ungefähr 45 verschiedenen Produzenten aus ** hergestellt.

(…)

Mit der Behauptung eines Verstoßes gegen die Gewerbeordnung wegen einer fehlenden Marktordnung brachte die Klägerin am 14.7.2017 über ihre damaligen Rechtsvertreter bei der Bezirkshauptmannschaft C* eine Anzeige ein. Am 15.2.2018 wurde letztlich die Marktordnung der Marktgemeinde verabschiedet und die Beklagte mit der Organisation des Wochenmarktes betraut. Vor Verabschiedung der Marktordnung war der Wochenmarkt-Verein Organisator des Wochenmarktes, wobei deren Generalversammlung die Kompetenz hatte zu entscheiden, wer in den Kreis der Standbetreiber aufgenommen wurde.

(…)

Im Februar 2018 bewarb sich die Klägerin wieder mit ihrem gesamten Sortiment („Beste bäuerlich-handwerklich erzeugte Schmankerl aus der Europaregion **“). Als Erzeuger gab sie „40 Produzenten“ an. Die Ablehnung dieser Bewerbung erfolgte im März 2018, in welcher von der (damaligen) Geschäftsführerin der Beklagten schriftlich festgehalten wurde, dass der Produktbereich für einen Käsestand komplett abgedeckt sei und die Bewerbung im Moment nicht berücksichtigt werden könne. Die Beklagte wies darauf hin, der Klägerin mitzuteilen, falls ein Platz frei werden würde.

Es kann nicht festgestellt werden, wie viele Standplätze insgesamt sowie für die jeweiligen Produktsegmente für die Saison 2018 zur Verfügung standen. (1) Weiters kann nicht festgestellt werden, welche anderen Bewerber für diese Saison vorhanden waren, für welche Produktsegmente sich die anderen Bewerber bewarben und wer dieser Bewerber aus welchem Grund einen Standplatz erhielt und wer nicht. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob überhaupt nicht oder schlechter als die Klägerin geeignete Bewerber einen Standplatz für die Saison 2018 erhalten haben.

Im August 2018 brachte die Klägerin – diesmal vertreten durch die nunmehrige Klagsvertreterin – neuerlich einen Antrag auf Standrechtserteilung beim Bürgermeister der Marktgemeinde ein, welcher diesen unter Hinweis auf seine Unzuständigkeit an die Beklagte weiterleitete. Die Beklagte wies in ihrem Schreiben vom November 2018 darauf hin, dass die Vergabe der Standplätze ausschließlich durch zivilrechtliche Vergabe erfolge und die Vergabe für fixe Standplätze für die Wochenmarktsaisonen 2019 und 2020 im Laufe des Monats Dezember 2018 erfolgen werde.

Im November 2018 bewarb sich die Klägerin erneut um eine Standplatzvergabe am Wochenmarkt, dies für einen fixen Standplatz. Als Produkt gab sie in der Bewerbung „Beste bäuerlich-handwerklich erzeugte Produkte; dies umfasst Brot, Hartkäse, Weichkäse, Marmelade, Apfelsaft, Honig, verschiedene Specksorten, Wurzenstimmung (Würste und Kaminwurzen), Wein und Schnaps“ an. Die Beklagte erklärte daraufhin in ihrer schriftlichen Rückmeldung im Wesentlichen wie folgt:

„[…]

Bezug nehmend auf die Bewerbung Ihrer Mandantschaft […] vom 28. November 2018 für einen Standplatz am Wochenmarkt lassen wir Ihnen hiermit die Informationen bezüglich Standvergabe, die in der KW 50 stattgefunden hat, zukommen. Die Standvergabe erfolgte befristet für 2 Saisonen (2019/2020).

Auf Basis des Marktgebietes laut bestehender Marktordnung stehen Standplätze für insgesamt 26 Stände zur Verfügung. 15 davon stellen wir derzeit für Lebensmittelangebote zur Verfügung.

[…]

Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist es uns als Marktorganisation wichtig, möglichst viel Vielfalt sowie den direkten Kontakt zum Hersteller zu bieten und somit dem Kunden ein besonderes Einkaufserlebnis zu ermögliche. Die Vielfalt verteilt auf mehrere Stände und das direkte Gespräch mit dem Produzenten machen den Einkauf am Wochenmarkt so speziell und unterscheiden ihn im wesentlichen vom Einkauf zB im stationären Lebensmittelhandel, der ein Vollsortiment und eben keinen direkten Produzentenkontakt anbietet.

Neben dem Kundenbedürfnis steht klar das Ziel „Plattform für Direktvermarktung“ im Vordergrund, das sich natürlich auch nicht abgekoppelt vom Einkaufserlebnis, das der Markt bieten soll, betrachten lässt. Der persönliche Kontakt und Erfahrungsaustausch der Direktvermarkter hat marktintern eine befruchtende Wirkung und stellt selbstverständlich auch einen Mehrwert für den Kunden dar.

Diese Aspekte sind entscheidend für den Erfolg des Wochenmarktes. Für das von Ihrer Mandantschaft […] angebotene Produktsegment gab es Bewerber, die dem Kriterium der Direktvermarktung bzw der Spezialisierung auf eine Produktgruppe in höherem Maße entsprachen. Daher konnte die Bewerbung Ihrer Mandantschaft für die Saisonen 2019/2020 nicht berücksichtigt werden.

[…]“

Für die Saisonen 2019/2020 standen für das Produktsegment „Käse/Milchprodukte plus Speck/Wurstwaren“ drei fixe Standplätze und zwei Wechselstandplätze zur Verfügung. Für dieses Segment gab es sechs Bewerber für einen fixen Standplatz. Drei der sechs Bewerber erhielten einen fixen Standplatz. Die Gründe dafür waren „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität“, „Spezialist, Zuverlässigkeit“ sowie erneut „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität“. Zwei der sechs Bewerber erhielten einen Wechselstandplatz. Gründe dafür waren bei beiden Bewerbern „Eigenerzeugnis (Bauer), Spezialist, Regionalität, Zusatzangebot (daher kein fixer Standplatz)“. Einer der sechs Bewerber für einen fixen Standplatz erhielt keinen Standplatz. Grund dafür war, dass andere Bewerber die Kriterien „Eigenerzeugnis/Regionalität“ und „Spezialist“ in höherem Maße erfüllten sowie dass kein weiterer Standplatz in diesem Produktsegment verfügbar war.

Für das Segment „Käse/Milchprodukte plus Speck/Wurstwaren“ gab es weiters einen Bewerber für einen Wechselstandplatz, der ebenfalls nicht berücksichtigt wurde. Grund dafür war ebenfalls, dass andere Bewerber die Kriterien „Eigenerzeugnis/ Regionalität“ in höherem Maße erfüllten sowie dass kein weiterer Standplatz für dieses Produktsegment verfügbar war.

Für das Produktsegment „Brot“ standen für die Saisonen 2019/2020 zwei fixe Standplätze zur Verfügung, für welche es drei Bewerber gab. Zwei Bewerber erhielten einen fixen Standplatz. Gründe dafür waren „Eigenerzeugnis (Bäckerei), Regionalität, Zuverlässigkeit“ sowie „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität, Zuverlässigkeit“. Einer der drei Bewerber erhielt keinen Standplatz, da die anderen Bewerber das Kriterium Regionalität in höherem Maße erfüllten und kein weiterer Standplatz in diesem Produktsegment zur Verfügung stand.

Für das Segment „Spezialitäten/Feinkost“ standen für die Saisonen 2019/2020 drei fixe Standplätze und ein Wechselstandplatz zur Verfügung. Für den Wechselstandplatz gab es einen Bewerber, welcher diesen erhielt. Für die fixen Standplätze gab es vier Bewerber, von welchen drei einen fixen Standplatz erhielten, dies aufgrund von „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität, Zuverlässigkeit, einzige Bewerbung für Schnaps und Honig“, „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität, Zuverlässigkeit, einzige Bewerbung für Kräuterprodukte“, „Eigenerzeugnis (Veredelung im Betrieb), Herkunft der Ware, Spezialist, Zuverlässigkeit“. Einer der vier Bewerber für einen fixen Standplatz erhielt diesen nicht, da die anderen Bewerber die Kriterien „Eigenerzeugnis“ sowie „Eigenerzeugnis/Zuverlässigkeit“ in höherem Maße erfüllten.

Zudem wurden für die Saisonen 2019/2020 Standplätze für die Produktsegmente „Gemüse/Obst“, „Fleisch“, „Fisch“, „Süßigkeiten“, „Marktgastronomie“, „Zusatz Marktgastronomie“ und „Handwerk“ vergeben.

(2) Es kann nicht festgestellt werden, ob überhaupt nicht oder schlechter als die Klägerin geeignete Bewerber einen Standplatz für die Saisonen 2019/2020 erhielten.

Für die Saison 2020 wurden lediglich Wechselstandplätze und nicht fixe Standplätze erneut ausgeschrieben.

Im September 2019 versuchte die Klägerin eine Einigung mittels eines Schreibens ihres Rechtsvertreters an den Bürgermeister und die Gemeinderäte zu erwirken. Die Klägerin forderte darin eine dauerhafte Standplatzerteilung am im Rede stehenden Wochenmarkt, angemessenen Schadenersatz für die Nichterteilung eines Standplatzes seit 2015 und den Ersatz der angefallenen Kosten ihrer Rechtsvertreterin.

Im Zuge dessen bot die Beklagte im Oktober 2019 (mit EMail der Beklagtenvertreter) an, eine einmalige Standplatzzuteilung für die Saison 2020 am Wochenmarkt für die Produktkategorie „Käse und Milchprodukte“ zu bewerkstelligen. Die Beklagte schlug dazu vor, einen zusätzlichen Standplatz zu schaffen und somit einen zusätzlichen Anbieter in diese Produktgruppe aufzunehmen. Nach der Saison 2020 wären die Standplätze wieder neu vergeben worden, wobei auch für die Klägerin eine erneute Bewerbung erforderlich geworden wäre. Dieses Angebot nahm die Klägerin jedoch nicht an.

Nach kurzfristigem Ausfall eines Standbetreibers bot die Beklagte schließlich im Mai 2020 einen Standplatz für die verbleibende Saison 2020 an, wobei die Klägerin dieses Angebot wegen Kurzfristigkeit nicht annahm und weil sie ein für den 15.7.2020 avisiertes Gespräch abwarten wollte.

Im Juli 2020 wurde in der Folge das avisierte Gespräch zwischen dem Obmann des L* und Mitgliedern des L*, dem Bürgermeister der G* und dem Geschäftsführer der Klägerin geführt, wobei in Ansehung der – aus Sicht der übrigen Gesprächsteilnehmer – überzogenen Forderungen der Klägerin eine Lösung nicht zustande kam.

Im November 2020 erkundigte sich die Beklagte bei der Klägerin, ob die Bewerbung hinsichtlich des Standplatzes für 2021/22 noch aufrecht wäre, was von der Klägerin bestätigt wurde.

Im Februar 2021 teilte die Geschäftsführerin der Beklagten der Klägerin ablehnend wie folgt mit:

„[…]

a) Die Versuche, im abgelaufenen Jahr zu einer freundlichen Entspannung der Verhältnisse zu gelangen, sind gleichwohl von wem sie unternommen worden sind, alle zu keinem Ergebnis gekommen. […] Die von Ihnen erhobenen „Forderungen“ wurden und werden aus tatsächlichen und auch aus rechtlichen Gründen zurückgewiesen.

b) Die Prüfung und Evaluierung des neuerlichen Teilnahmeantrages hat zu dem Ergebnis geführt, dass wir diesen aus zahlreichen sachlichen Gründen für die kommende, ausschreibungsgemäße Periode nicht berücksichtigen können. Eine nähere Begründung behalten wir uns für den Bedarfsfall vor; das gilt auch in Bezug auf die in der Vergangenheit von Ihnen und Ihrem Vertreter aufgeworfenen rechtlichen Fragen und die daraus gezogenen, unserer Meinung nach nicht zutreffenden Schlüsse.

Zudem darf darauf hingewiesen werden, dass derzeit die rechtlichen Möglichkeiten für die Wiederaufnahme des Marktes, seinen Umfang und seine Gestaltung erst abgewartet werden müssen. Dies ergibt sich aus den allgemeinen, jedermann zugänglichen Berichten und Informationen betreffend die sogenannte COVID-19-Pandemie und deren mögliche weitere Folgen.

[...]“

Für die Saisonen 2021/2022 standen für das Produktsegment „Käse/Milchprodukte plus Speck/Wurstwaren“ drei fixe Standplätze und zwei Wechselstandplätze zur Verfügung. Für dieses Segment gab es acht Bewerber für einen fixen Standplatz und einen Bewerber für einen Wechselstandplatz. Drei Bewerber der acht Bewerber für einen fixen Standplatz erhielten einen fixen Standplatz. Die Gründe dafür waren „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität“, „Spezialist, Zuverlässigkeit“ sowie erneut „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität“.

Der Bewerber für den Wechselstandplatz erhielt diesen. Grund dafür war „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität, Spezialist, Regionalität“.

Einer der drei Bewerber für einen fixen Standplatz erhielt einen (weiteren) Wechselstandplatz. Grund dafür war „Eigenerzeugnis (Bauer), Spezialist, Regionalität, Zusatzangebot (daher kein fixer Standplatz)“. (...)

Vier der acht Bewerber für einen fixen Standplatz erhielten keinen Standplatz. Dies hatte den Grund darin, dass die anderen Bewerber die Kriterien „Eigenerzeugnis“, „Regionalität“ und „Spezialist“ in höherem Maße erfüllten und keine weiteren Standplätze in diesem Segment zur Verfügung standen.

Für das Produktsegment „Brot“ stand für die Saisonen 2021/2022 ein fixer Standplätze zur Verfügung, für welchen es zwei Bewerber gab. Einer der Bewerber erhielt den fixen Standplatz. Gründe dafür waren „Eigenerzeugnis (Bäckerei), Regionalität, Zuverlässigkeit“. Der weitere Bewerber erhielt keinen Standplatz, da der andere Bewerber das Kriterium „Regionalität“ in höherem Maße erfüllte und kein weiterer Standplatz in diesem Produktsegment zur Verfügung stand.

Für das Produktsegment „diverse bäuerliche Produkte“ stand für die Saisonen 2021/2022 ein fixer Standplatz zur Verfügung, für den es einen Bewerber gab, der diesen auch erhielt. Gründe dafür waren „einzige Bewerbung für einen fixen Standplatz im Produktsegment, Eigenerzeugnis, Regionalität, Zuverlässigkeit“.

Für das Segment „Spezialitäten/Feinkost“ standen für die Saisonen 2021/2022 drei fixe Standplätze und zwei Wechselstandplätze zur Verfügung. Es gab vier Bewerber für einen fixen Standplatz, von welchen drei einen solchen erhielten. Gründe dafür waren „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität, Zuverlässigkeit, einzige Bewerbung für Schnaps und Honig“, „Eigenerzeugnis (Bauer), Regionalität, Zuverlässigkeit, einzige Bewerbung für Kräuterprodukte“ sowie „Eigenerzeugnis (Veredelung im Betrieb), Herkunft der Ware, Spezialist, Zuverlässigkeit“. Einer der Bewerber für einen fixen Standplatz erhielt einen Wechselstandplatz. Gründe dafür waren „Spezialist, Herkunft der Ware, Zusatzangebot (daher kein fixer Standplatz)“. Für die Wechselstandplätze gab es zwei Bewerber, von welchen einer der Bewerber den weiteren Wechselstandplatz erhielt. Dies hatte den Grund in „Spezialist, Zusatzangebot“. Der zweite Bewerber für einen Wechselstandplatz erhielt diesen nicht, da ein anderer Bewerber das Kriterium „Eigenerzeugnis“ in höherem Maße erfüllte.

Zudem wurden für die Saisonen 2021/2022 Standplätze für die Produktsegmente „Gemüse/Obst“, „Fleisch“, „Fisch“, „Süßigkeiten“, „Marktgastronomie“, „Zusatz Marktgastronomie“, „Blumen“ und „Handwerk“ vergeben.

(3) Es kann nicht festgestellt werden, ob überhaupt nicht oder schlechter als die Klägerin geeignete Bewerber einen Standplatz für die Saison 2021 erhielten.

Im relevanten Zeitraum waren – in den für die Klägerin relevanten Produktsegmenten – immer mehr Antragsteller für Standplätze vorhanden als tatsächlich Standplätze zur Verfügung standen. Dementsprechend war nicht nur die Klägerin nicht berücksichtigt worden.“

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht – zunächst nach Wiederholung der rechtlichen Vorgaben des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang – davon aus, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, einen schlüssigen Vortrag dahingehend zu erstatten, inwiefern die Beklagte bei den Standvergaben ein unsachliches und rechtswidriges Verhalten gesetzt und damit objektiv rechtswidrig gehandelt und einen Schaden bei der Klägerin verursacht habe. Es gehe aus ihrem Vorbringen immer noch nicht hervor, wer in den restlich strittig verbliebenen Jahren (2018 bis 2021) Standplätze erhalten habe, welche Waren diese Standbetreiber angeboten hätten und inwieweit die Klägerin besser oder zumindest gleich geeignet gewesen wäre als zum Zug gekommene Mitbewerber. Derartige Prozessbehauptungen wären der Klägerin zumutbar gewesen. Überdies hätte die Beklagte zahlreiche Urkunden mit Auflistungen der Standbetreiber sowie der Anzahl der Bewerbungen vorgelegt. Da ein schlüssiges Prozessvorbringen der Klägerin nicht vorliege und ihr ein Nachweis einer objektiven Unsachlichkeit der Beklagten bei der Vergabe der Standplätze nicht gelungen sei, erübrige sich eine Prüfung, ob die Festlegung der Ermessenskriterien durch die Beklagte sowie deren Ermessensentscheidungen unsachlich oder willkürlich erfolgt seien. Von dem von der Klägerin angeregten Vorabentscheidungsersuchen habe ebenso Abstand genommen werden können.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie strebt darin – unter Ausführung der Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigdung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des Urteils im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung (gemeint dem Grunde nach) an; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Zur Verfahrensrüge

1. Die Klägerin moniert zunächst als Mangelhaftigkeit des Verfahrens die vom Erstgericht ihrer Ansicht nach nicht erledigten Editionsanträge gemäß § 303 ZPO. Sie habe einen solchen Antrag im zweiten Rechtsgang zum Beweis ihres Tatsachenvorbringens mehrfach gestellt. Das Erstgericht habe dazu nur ausgeführt, dass darauf nicht einzugehen gewesen sei. Richtigerweise hätte das Erstgericht über die Vorlageanträge absprechen müssen. Der Verfahrensmangel sei relevant, da das Erstgericht zur relativen Eignung der Klägerin im Vergleich zu anderen Standbewerbern in den hier in Rede stehenden Jahren Negativfeststellungen treffen habe müssen. Der Klägerin sei durch den Verfahrensmangel die Gelegenheit genommen worden, ihr Tatsachenvorbringen durch „zulässige Beweismittel zu stützen“.

Diesem Standpunkt ist nicht beizutreten:

1.1. Im zweiten Rechtsgang stellte die Klägerin zunächst in ihrem Schriftsatz vom 30.8.2023 (ON 39) den Antrag, das Erstgericht möge der Beklagten auftragen, „die Auflistungen der Standbetreiber am Wochenmarkt im Zeitraum von 2018 bis 2021 sowie die Bewerbungen eben dieser Standbetreiber für denselben Zeitraum vorzulegen“.

Um die vom Berufungsgericht geforderten Prozessbehauptungen sinnvoll und im erforderlichen Detailgrad tätigen zu können, sei es erforderlich, dass die Klägerin genaue Kenntnis darüber besitze, welche Marktbesucher im fraglichen Zeitraum jeweils Stände am Wochenmarkt betrieben hätten, und zwar bezüglich welcher Waren und welcher Warengruppen. Es sei der Klägerin auch nicht zumutbar gewesen, dass sie selbst eine derartige Auflistung führe und diese regelmäßig ergänze und aktualisiere. Die Beklagte sei hingegen unzweifelhaft in Besitz „entsprechender Aufstellungen über die Standbetreiber am Wochenmarkt und deren Standplatzbewerbungen“. Diese Unterlagen würden sodann zweifelsfrei darlegen, wer im fraglichen Zeitraum eine Zusage für den Betrieb eines Marktstandes erhalten habe, welche Waren bzw Warengruppen von diesen Standbetreibern angeboten worden seien, inwieweit die angebotenen Waren und Warengruppen mit den geltenden Teilnahmekriterien in Einklang zu bringen seien sowie ob diese Standbetreiber die geltenden Teilnahmekriterien besser oder schlechter erfüllten als die Klägerin.

Die Beklagte sprach sich zunächst gegen diesen Antrag aus, dies mit der Begründung, dass bei einem derartigen Auftrag Urkunden vorzulegen seien, die weder die Klägerin beträfen noch als gemeinschaftliche gelten würden. Überdies sei der entsprechende Editionsantrag unbegründet (ON 42).

Im Rahmen der weiteren Tagsatzung vom 30.11.2023 avisierte die Beklagte, nach Möglichkeit anonymisierte Aufstellungen für die bezughabenden Jahre in Vorlage zu bringen (ON 44, S 2). In weiterer Folge legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 9.2.2024 die Wochenmarkt-Standvergabeübersichten der Beklagten für die Saisonen 2019/2020, die Saison 2020 (Wechselstellplätze), die Saisonen 2021/2022 (komplette Neuausschreibung) und weitere Standvergabeübersichten für die in diesem Rechtsstreit nicht maßgeblichen Saisonen der Jahre 2022 bis 2024. Zu diesen Urkunden (von der Beklagten als Beilagen 15 bis 20 bezeichnet) führte sie aus, dass die Beklagte für den Referenzzeitraum eine Auswertung der vorhandenen Unterlagen unter gleichzeitiger Anonymisierung der entsprechenden Daten nach Produktsegmenten, Anzahl der Stellplätze, Anzahl der Bewerber und Bewerbungen sowie den Zuteilungen und den Begründungen dazu durchgeführt habe. Jedenfalls ergebe sich aus den Urkunden, dass in allen entsprechenden Segmenten, die es gebe, auch Stellplätze nicht vergeben worden seien (ON 47).

Die Klägerin wiederholte sodann in ihren Schriftsätzen vom 12.3.2024 und 28.5.2024 die Editionsanträge und führte dazu aus, dass sich die von der Beklagten vorgelegten Beilagen gänzlich als unzureichend erweisen würden und daher die Editionsanträge bis dato unerledigt seien. Es liege an der Beklagten darzulegen, nach welchen transparent und objektiv nachvollziehbaren Kriterien sie die Auswahl der Aussteller vorgenommen habe, sodass von einer Beweislastumkehr auszugehen sei.

1.2. Der Klägerin ist zunächst zuzugestehen, dass das Erstgericht über die von ihr gestellten Anträge nach § 303 ZPO, das Erstgericht möge der Beklagten auftragen, die Auflistungen der Standbetreiber am Wochenmarkt und der Bewerbungen jeweils für den Zeitraum von 2018 bis 2021 vorzulegen, weder in der abschließenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung noch in der angefochtenen Entscheidung beschlussmäßig abgesprochen hat.

1.3. Das Erstgericht hat jedoch im nunmehr angefochtenen Urteil nach Wiederholung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach zunächst die Klägerin einen schlüssigen Vortrag dahingehend zu erstatten habe, inwiefern die Beklagte ein konkretes unsachliches und rechtswidriges Verhalten gesetzt habe, ausgeführt, dass auf den Antrag, der Beklagten die Vorlage der entsprechenden Auflistungen aufzutragen, nicht weiter einzugehen sei (US 27).

1.4. Wenn eine Partei behauptet, dass sich eine für ihre Beweisführung erhebliche Urkunde in den Händen des Gegners befindet, so kann auf ihren Antrag das Gericht dem Gegner die Vorlage der Urkunde durch Beschluss auftragen (§ 303 Abs 1 ZPO). Nach Abs 2 leg cit hat die antragstellende Partei eine Abschrift der vom Gegner vorzulegenden Urkunde beizubringen oder, wenn sie dies nicht vermag, den Inhalt der Urkunde möglichst genau und vollständig anzugeben sowie die Tatsachen anzuführen, welche durch die vorzulegende Urkunde bewiesen werden sollen. Desgleichen sind die Umstände darzulegen, welche den Besitz der Urkunde seitens des Gegners wahrscheinlich machen.

Die Bestimmung des § 303 ZPO regelt sohin die Vorlegung von Urkunden, die sich in der Hand des Gegners des Beweisführers (oder in der eines Dritten) befinden. Dies erfordert zunächst, dass die vom Prozessgegner vorzulegende Urkunde ausreichend konkretisiert wird, damit nicht ein unzulässiger Erkundungsbeweis gestellt wird.

Die Vorlage der Urkunde kann jedenfalls vom Prozessgegner gemäß § 304 Abs 1 ZPO dann nicht verweigert werden, wenn der Gegner selbst auf die Urkunde zum Zweck der Beweisführung im Prozess Bezug genommen hat (Z 1), wenn der Gegner nach bürgerlichem Recht zur Ausfolgung oder Vorlage der Urkunde verpflichtet ist (Z 2) oder wenn die Urkunde ihrem Inhalt nach eine beiden Parteien gemeinschaftliche ist (Z 3). Als gemeinschaftlich gilt eine Urkunde insbesondere für die Personen, in deren Interesse sie errichtet ist oder deren gegenseitige Rechtsverhältnisse darin bekundet sind. Dass die von der Beklagten vorzulegenden Urkunden gemeinschaftliche Urkunden wären, ist von der Klägerin nicht einmal behauptet worden.

1.5. Ein gerichtlicher Auftrag zur Urkundenvorlage an den Prozessgegner erfolgt grundsätzlich nur auf Antrag. Die Anwendbarkeit der §§ 303 ff ZPO setzt voraus, dass sich der Beweisführer auf den konkreten Inhalt und damit auch auf die Existenz einer bestimmten Urkunde beruft. Die in der in Rede stehenden Bestimmung statuierte Mitwirkungspflicht des Gegners zielt auf die Ermöglichung der Beweisführung ab. Sie greift daher erst dann ein, wenn der Beweisbelastete schlüssige Behauptungen aufgestellt hat, die durch den Inhalt der Urkunde bewiesen werden sollen (8 ObA 9/15d = SZ 2015/41). Das Editionsverfahren ist nämlich nicht dazu geschaffen, um dem Beweisführer einen Erkundungsbeweis zu ermöglichen. Daher bezieht sich die formelle Vorlagepflicht nach § 303 Abs 1 ZPO nur auf eine bestimmte, nach der Behauptung des Beweisführers existente Urkunde, aus der er konkrete, für seine Beweisführung erhebliche und beweisbedürftige Tatsachen ableitet (Kodek in Fasching/Konecny³ III/1, § 303 ZPO, Rz 17/1).

1.6. Der Antrag auf Beweismittelvorlage muss daher enthalten:

Demnach muss entweder eine Abschrift der Urkunde bereits dem Antrag nach § 303 Abs 1 ZPO beigelegt werden oder muss der Inhalt der Urkunde so genau angegeben werden, dass für den Fall der Verweigerung der Vorlage sowohl Besitz als auch Herausgabepflicht des Gegners vom Gericht in freier Würdigung angenommen werden können und dass auch der Inhalt selbst gegebenenfalls als erwiesen angesehen werden kann. § 303 ZPO wurde nämlich – wie dargestellt – nicht dazu geschaffen, einen Erkundungsbeweis zu ermöglichen (Kodek aaO, Rz 22 und 23).

1.7. Unzureichend wurde von der Rechtsprechung daher etwa ein Antrag auf Vorlage der „gesamten Korrespondenz“ oder ein Antrag auf Vorlage „geeigneter Unterlagen/Urkunden“ angesehen (Kodek aaO, Rz 23/1; Wallner-Friedl in Kodek/Oberhammer, ZPOON [2023], § 303 ZPO, Rz 15).

1.8. Ist der Beweisführer zur genauen Bezeichnung der Urkunde nicht in der Lage, so kann er gemäß § 184 ZPO den Gegner darüber befragen. Wenn auch die Beantwortung dieser Fragen nicht direkt erzwingbar wäre, so könnte die Verweigerung der Beantwortung im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) berücksichtigt werden (Kodek aaO, Rz 24).

1.9. Ausgehend von dieser Rechtslage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass für die hier in Rede stehenden wesentlichen Vergaben die Beklagte Auflistungen der Standplätze, der Bewerber, der Anzahl der Bewerbungen für die Standplätze sowie die Standplatzzuweisungen und die jeweiligen Begründungen der Beklagten dazu vorgelegt hat (vom Erstgericht als Beilagen 17 bis 19 zum Akt genommen). Mögen diese Aufstellungen auch anonymisiert sein – die Bewerber wurden mit einer Zahlenreihe (im Ausmaß von zumindest 5 Ziffern) bezeichnet –, so geht aus diesen von der Beklagten vorgelegten Urkunden hervor, für welches Produktsegment sie jeweils welche Anzahl von Standplätzen vorgesehen hat, wie viel Bewerbungen vorlagen und wer zum Zuge kam.

Ausgehend von diesen Urkunden wäre es der Klägerin sodann möglich gewesen, einen konkretisierten weiteren Urkundenantrag zu stellen, nämlich bezogen auf den Bewerber (beispielsweise mit der Zahl „18013_17“), dass etwa dessen Bewerbung (dessen Bewerbungsgesuch) für die Saisonen 2019/20 vorgelegt werden wolle. Ein derartiger konkretisierter Editionsauftrag ist seitens der Klägerin aber nicht gestellt worden, obwohl ihr eine derartige Konkretisierung zumutbar gewesen wäre. Es lag nämlich – so die Ausführungen im Teilurteil des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang – an ihr, im zweiten Rechtsgang dementsprechende Behauptungen konkret aufzustellen und dazu einen Beweis zu bringen, wonach in den in Rede stehenden Jahren 2018 bis 2021 etwa nicht alle Standplätze vergeben worden sind oder nicht geeignete oder schlechter geeignete Bewerber zum Zug gekommen wären. Wer hinsichtlich der jeweiligen Bewerber in all den hier maßgeblichen Jahren nicht geeignet oder schlechter geeignet gewesen wäre, hätte seitens der Klägerin mit der anonymisierten Zahlenfolge der Bewerber aus den von der Beklagten vorgelegten Standvergabeübersichten konkretisiert werden können.

Die zuvor von der Klägerin gestellten lediglich allgemein gehaltenen Anträge, das Erstgericht möge der Beklagten auftragen, „die Auflistungen der Standbetreiber am Wochenmarkt sowie der (aller) Bewerbungen eben dieser Standbetreiber im Zeitraum von 2018 bis 2021 vorzulegen“, sind zu allgemein gehalten und gleichen einem unzulässigen Erkundungsbeweis.

1.10. In dem vom Erstgericht unterlassenen Auftrag an die Beklagte zur Urkundenvorlage oder in der – wenngleich nur in der Entscheidungsbegründung erfolgten – Abweisung des Editionsantrages der Klägerin kann daher eine Mangelhaftigkeit des Verfahren nicht erblickt werden.

Wäre die Klägerin nicht in der Lage gewesen, die von der Beklagten vorzulegenden Urkunden genauer zu bezeichnen, so wäre es ihr freigestanden, gemäß § 184 Abs 1 ZPO die Beklagte darüber zu befragen. Eine solche Befragung, die der Klägerin im Rahmen der beiden mündlichen Verhandlungen im zweiten Rechtsgang freigestanden wäre, ist unterblieben bzw nicht beantragt worden.

2. Die Klägerin erblickt auch in einer bloß formelhaften Beweiswürdigung und im Übergehen gegenteiliger Beweisergebnisse eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und macht daher insoweit einen Begründungsmangel geltend. Im gegebenen Fall habe das Erstgericht die Parteienvernehmung der vormaligen Geschäftsführerin der Beklagten (gemeint wohl deren zeugenschaftliche Aussage) mangelhaft gewürdigt und habe diese ungeprüft und ohne Auseinandersetzung mit klägerischen Beweisen dem Urteil zugrunde gelegt, wobei in der Verfahrensrüge aber nicht angeführt wurde, mit welchen „klägerischen Beweisen“ sich das Erstgericht in Bezug auf die Angaben der als Zeugin vernommenen vormaligen Geschäftsführerin auseinandersetzen hätte müssen.

2.1. Gerade dieser Vorwurf (der Unüberprüfbarkeit der Feststellungen und der Beweiswürdigung des Ersturteils) geht aber bereits im Hinblick auf die ausführliche Beweiswürdigung des Ersturteils, das klar erkennen lässt, aufgrund welcher Erwägungen es (teils positive, teils negative) Feststellungen zu den Vergabevorgängen betreffend die in Rede stehenden Jahre und zu den Verhandlungen der Streitteile in diesen Zeiträumen traf, ins Leere. Das Erstgericht hat sich nach Ansicht des Berufungsgerichts mit allen relevanten Beweisergebnissen ausführlich auseinandergesetzt und in seiner Beweiswürdigung die Angaben einer kritischen Analyse unterzogen und damit deutlich gemacht, welche Schlüsse es aus den einzelnen Beweisergebnissen zu ziehen/nicht zu ziehen vermochte.

2.2. Schließlich ist eine Mangelhaftigkeit bei der Entscheidung zu Beweiswürdigungsfragen dann nicht anzunehmen, wenn in der Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der erwähnt werden hätte können, oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die angestellt werden hätte können. Eine ordnungsgemäße Beweiswürdigung muss (nur) erkennbar machen, aus welchen Erwägungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen oder solche Urteilsannahmen nicht treffen zu können. Eine Verpflichtung zur Auseinandersetzung mit jedem einzelnen Argument, etwa auch im Vorbringen von Schriftsätzen, besteht nicht (RS0040165, RS0102004, RS0043162, RS0043371).

2.3. Von einem wesentlichen Verfahrensmangel, wonach etwa die Beweiswürdigung und damit die Richtigkeit der Entscheidung des Erstgerichts nicht überprüfbar wäre, kann bei der vorliegenden Entscheidungsbegründung des Erstgerichts daher nicht gesprochen werden.

3. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt damit nicht vor.

II. Zur Beweisrüge

1. Die Klägerin bekämpft als unrichtig die oben bei Wiedergabe des Sachverhalts unter den vorangestellten Ziffern 1 bis 3 in Fettdruck hervorgehobenen Negativfeststellungen und will diese durch folgende Sachverhaltsannahmen ersetzt wissen:

Zu (1): „Die Bewerbung der Klägerin für die Saison 2018 wurde nicht aufgrund einer fehlenden Eignung der Klägerin, sondern aus sachfremden Motiven abgelehnt.“

Zu (2): „In den Saisonen 2019 und 2020 wurde auch Bewerbern ein Standplatz zugeteilt, die die einschlägigen Teilnahmekriterien in geringerem Ausmaß erfüllten als die Klägerin.“

Zu (3): „Auch für die Saison 2011 wurde Bewerbern ein Standplatz zugeteilt, die die einschlägigen Teilnahmekriterien in geringerem Ausmaß erfüllten als die Klägerin.“

Die Klägerin erkennt eine Unrichtigkeit der Begründung der Beweiswürdigung des Erstgerichts in der Formulierung, dass die klägerseits angebotenen Beweismittel für eine positive Feststellung kein hinreichendes objektives Substrat vermittelt hätten. Dies liege jedoch nur darin, dass das Erstgericht die Urkundenvorlageanträge der Klägerin unerledigt gelassen habe. Das Erstgericht habe den Feststellungen zum Vorgang und den Motiven der Beklagten bei der Standplatzvergabe ausschließlich die Aussage der ehemaligen Geschäftsführerin als nachvollziehbar zugrunde gelegt. Hätte das Erstgericht die „von der Klägerin beantragten Beweise aufgenommen“, so wäre es zum Ergebnis gelangt, dass die Standplatzvergabe seitens der Beklagten über den gesamten in Rede stehenden Zeitraum von unsachlichen Motiven geleitet und somit rechtswidrig gewesen sei.

2. Um eine Beweisrüge im Sinne der herrschenden Rechtsprechung gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben oder zumindest deutlich zum Ausdruck bringen,

Mag auch die Klägerin in ihrer Beweisrüge die jeweils bekämpfte Feststellung und die stattdessen begehrte Feststellung benennen, so wird nicht ausreichend dargestellt, auf welcher unrichtigen Beweiswürdigung die bekämpften Feststellungen getroffen worden sein sollten und vor allem aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die stattdessen von der Klägerin jeweils begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre.

Eine gesetzmäßige Beweisrüge liegt daher nicht vor. In den Ausführungen der klägerischen Beweisrüge fehlt eine Darstellung dessen, weshalb die Beweiswürdigung des Erstgerichts unvertretbar oder bedenklich sein sollte. Das Argument, dass dann, wenn das Erstgericht den Urkundenvorlageanträgen der Klägerin gefolgt wäre und die „beantragten Beweise aufgenommen“ hätte, reicht nicht hin, um auf Grundlage dieser bloß formelhaften Formulierungen die von der Klägerin gewünschten Ersatzfeststellungen treffen zu können.

Mit Ausnahme des vom Erstgericht unterlassenen Urkundenvorlageantrages wurde in der Berufung ein Stoffsammlungsmangel ohnehin nicht gerügt. Aus der Berufung geht somit nicht hervor, welche sonstigen „beantragten Beweise“ das Erstgericht nicht aufgenommen haben sollte.

3.1. Gemäß § 272 ZPO obliegt die Beweiswürdigung primär dem Erstgericht. Dieses hat nach sorgfältiger Überlegung unter Berücksichtigung der Ergebnisse des gesamten Verfahrens zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Dabei kommt dem persönlichen Eindruck, den die Tatsacheninstanz von den vernommenen Personen gewinnt, naturgemäß besondere Bedeutung zu. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn die Berufungswerberin stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können (vgl 9 Ob 104/22t Rz 7). Dies gelingt der Klägerin nicht.

3.2. Sie argumentiert im Wesentlichen nur damit, dass die Angaben ihres Geschäftsführers glaubwürdig und schlüssig seien, wogegen den anders lautenden Aussagen der als Zeugin vernommenen früheren Geschäftsführerin der Beklagten nicht zu folgen sei.

3.3. Zum Wesen der Beweiswürdigung gehört, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Regelbeweismaß ist aber nicht absolute Gewissheit, sondern hohe Wahrscheinlichkeit. Der Beweis ist erbracht, wenn ein so hoher Grad an Überzeugung vorhanden ist, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse überschauender Mensch noch zweifelt. Dann, wenn für mehrere Sachverhaltsvarianten beinahe Gleiches spricht, wenn der geforderte hohe Grad an Überzeugung nicht vorhanden ist, ist aber im Zivilprozess der Beweis nicht erbracht und aufgrund einer – wie auch hier erfolgten – Negativfeststellung eine Beweislastentscheidung geboten.

3.4. Berücksichtigt man nunmehr die Angaben der in diesem Rechtsstreit vernommenen Personen und auch sämtliche der von beiden Parteien vorgelegten Urkunden, so ist die vom Erstgericht erfolgte Beweiswürdigung zu den von ihm getroffenen Negativfeststellungen vertretbar und nicht korrekturbedürftig. Gerade unter Berücksichtigung der von der Beklagten im zweiten Rechtsgang vorgelegten Standvergabeübersichten und etwa auch des Umstands, dass nicht ein unbegrenzter Platz für den wöchentlich stattfindenden Markt in der Marktgemeinde vorhanden war (vgl dazu etwa nur die Beilage 4), so bestehen für das Berufungsgericht keine Bedenken an der Richtigkeit der vom Erstgericht ausreichend begründeten Beweiswürdigung.

Dass in den relevanten Jahren keinesfalls stets ausreichend Platz am Markt, nämlich an den seitens der Marktgemeinde vorgegebenen Plätzen und Straßen vorhanden war und dass etwa nicht nur die Klägerin nicht zum Zug kam, sondern auch andere Bewerber nicht, kann mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit angenommen werden und erschließt sich bereits aus den Standvergabeübersichten sowie den Angaben der als Zeugen vernommenen vormaligen Geschäftsführerin der Beklagten eindeutig und zweifelsfrei. Aus denselben Erwägungen hat das Berufungsgericht bereits im ersten Rechtsgang die von der Klägerin damals bekämpfte Feststellung, wonach immer mehr Standbewerber als Standplätze vorhanden gewesen wären, als unbedenklich übernommen.

4. Zusammengefasst gelingt es der Klägerin in ihrer Beweisrüge nicht, Bedenken an der ausreichend begründeten Beweiswürdigung des Erstgerichts und damit an den bekämpften Feststellungen aufzuzeigen.

Ihre Beweisrüge ist daher ebenso nicht berechtigt.

III. Zur Rechtsrüge

1. Eine Rechtsrüge wird nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn die Rechtsmittelwerberin von den getroffenen Feststellungen, sohin von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt ausgeht. Werden hingegen Wunschfeststellungen unterstellt, liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils insoweit nicht überprüft werden darf (RS0043605, RS0043312 ua).

Zum Teil geht die Klägerin in ihrer Rechtsrüge nicht von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt aus, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.

1.1. Mit der Argumentation, dass die Beklagte die in der Marktordnung festgelegten Bevorzugungskriterien erst dann zur Anwendung bringen und eine darauf gründende Ermessensentscheidung treffen können, wenn tatsächlich mehr Bewerber aufgetreten seien als Standplätze vorhanden seien, wird nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen. Dazu darf auf die bereits in der Berufungsentscheidung im ersten Rechtsgang überprüfte und als unbedenklich übernommene Feststellung verwiesen werden, wonach im relevanten Zeitraum – in den für die Klägerin relevanten Produktsegmenten – immer mehr Antragsteller für Standplätze vorhanden waren als tatsächlich Standplätze zur Verfügung standen. Dementsprechend war nicht nur die Klägerin nicht berücksichtigt worden (US 21 dritter Absatz).

1.2. Ähnliches gilt, wenn die Klägerin argumentiert, dass die Absagen seitens der Beklagten mit stetig wechselnden und unsachlichen Scheinbegründungen und zuletzt sogar ohne jegliche Begründung erfolgt seien. Die Standvergaben der Beklagten für die hier in Rede stehenden Jahre 2018 bis 2021 erfolgten mit einer ausreichenden und vom Erstgericht auch festgestellten Begründung. Worin eine „unsachliche Scheinbegründung“ erkennbar oder wann zuletzt eine Ablehnung sogar ohne jegliche Begründung erfolgt sein sollte, geht aus der Berufung nicht hervor.

2. In ihrer sonstigen Rechtsrüge wiederholt die Klägerin ihren bereits im erstinstanzlichen Verfahren und auch im ersten Rechtsgang dargestellten Standpunkt, wonach sie ein subjektiv-öffentliches Recht habe, am Wochenmarkt teilzunehmen. Bei Erfüllung aller Voraussetzungen wäre ihr daher ein Standplatz zuzuteilen gewesen. Die relevante Frage sei dabei auch nicht die räumliche Ausdehnung des von der Marktgemeinde in der Marktordnung festgelegten Marktgebiets, sondern jene, wie die Beklagte als Marktorganisatorin das vorhandene Gebiet nutze, mithin, wie viele Standplätze sie zur Verfügung stelle. Auch dies habe in sachlicher und objektiv nachprüfbarer Weise zu geschehen. Der Beklagten stehe es in keiner Weise zu, die potenzielle Wettbewerbsfähigkeit der Standplatzbetreiber einer Bewertung zu unterziehen und den auf Grundlage der Marktordnung eigentlich zur Verfügung stehenden Platz durch eine offenkundig unsachlich-selektive Vergabepolitik künstlich so zu verknappen, sodass letztlich nur von der Beklagten gebilligte Marktbesucher eine Zuteilung erhielten und selbst vortrefflich geeignete Bewerber keinen Standplatz erlangten. Die generelle Vergabepraxis der Beklagten als auch die individuellen Vergabeentscheidungen in Bezug auf die Klägerin seien daher unsachlich und somit rechtswidrig. Wäre den Editionsanträgen der Klägerin Folge gegeben worden und hätte die Beklagte den inhärenten Mitwirkungspflichten nicht entsprochen, müsste eine allfällige Negativfeststellung zwingend zu Lasten der Beklagten gehen. Die unterlassene Beweisaufnahme des Erstgerichts (gemeint wohl in Bezug auf die Editionsanträge der Klägerin) beruhe somit letztlich auf einem Fehlverständnis der überbundenen Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wobei „diese unrichtige rechtliche Beurteilung auch als sekundärer Feststellungsmangel gerügt“ werde.

3. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Soweit die Klägerin in ihrer Beweisrüge zuletzt sekundäre Feststellungsmängel geltend macht, so unterlässt sie eine Darstellung, welche weiteren konkreten Feststellungen zu treffen und aufgrund welcher Beweisergebnisse diese mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit anzunehmen gewesen wären.

4. Wie bereits in der Berufungsentscheidung des ersten Rechtsgangs dargelegt (1 R 39/23d, S 27 ff), handelt es sich beim hier von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruch um einen solchen aus einem behaupteten deliktischen Verhalten der Beklagten. Alle haftungsbegründenden Voraussetzungen sind bei einem deliktischen Schadenersatzanspruch vom Anspruchsteller, sohin hier von der Klägerin, zu behaupten und zu beweisen, nämlich der Eintritt eines (materiellen) Schadens, der Normverstoß, dh die (objektive) Rechtswidrigkeit durch den Schädiger sowie die (Mit-)Ursächlichkeit des Verhaltens des Schädigers am eingetretenen Schaden im Sinne einer adäquaten Kausalität. Dabei hat jede Partei die Voraussetzungen der ihr günstigen Norm zu behaupten und zu beweisen. Sohin muss derjenige, der also ein Recht klagsweise in Anspruch nimmt, die rechtsbegründenden Tatsachen beweisen (RS0039939, RS0037797).

Zur Vermeidung von Wiederholungen darf dazu auf die Ausführungen im Teilurteil und Beschluss des Berufungsgerichts vom 22.6.2023, 1 R 39/23d, verwiesen werden. Das Berufungsgericht hält am dort dargestellten Rechtsstandpunkt weiterhin fest.

5. Die Klägerin als Anspruchstellerin auf Schadenersatz hat demnach alle Voraussetzungen für den von ihr begehrten Schadenersatz zu behaupten und zu beweisen, sohin bei einem deliktischen Schadenersatzanspruch zunächst insbesondere den Normverstoß, nämlich die objektive Rechtswidrigkeit eines Verhaltens der Beklagten. Der bloße Umstand, dass ein Vertragsabschluss (eine Standvergabe) mit der Beklagten in den hier strittig verbliebenen Jahren 2018 bis 2021 nicht zustande kam, indiziert noch nicht die Rechtswidrigkeit. Andernfalls könnte jeder, der einen schriftlichen Antrag in den betreffenden Jahren um Vergabe eines Standplatzes am Wochenmarkt gestellt hätte, schon einen Schadenersatzanspruch erheben, obwohl der Beklagten ein rechtswidriges Verhalten noch nicht vorwerfbar wäre.

Bereits aus diesen Erwägungen sind auch die nunmehrigen Argumente der Klägerin in ihrer Rechtsrüge nicht tragfähig und nicht nachvollziehbar und reichen nicht zur Darstellung eines objektiv rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten aus. Aus welchem Grund die Beklagte nicht etwa nur 28 Standplätze, sondern beispielsweise 30 oder auch 40 Standplätze zur Verfügung stellen sollte, damit alle Bewerber um einen Standplatz Berücksichtigung finden könnten, geht aus der Argumentation der Klägerin in ihrer Rechtsrüge nicht hervor.

Bereits § 5 der Marktordnung der Marktgemeinde beschränkt in zweifacher Weise die Anzahl der Teilnehmer am Wochenmarkt, nämlich durch Bedachtnahme einerseits „auf den zur Verfügung stehenden Raum“ und andererseits auf den „vorliegenden Bedarf“. Die Beklagte als beauftragte Marktorganisatorin hat daher die Standplätze unter Rücksichtnahme auf den zur Verfügung stehenden Platz und auch auf den vorliegenden Bedarf zu vergeben. Der im zweiten Rechtsgang erfolgte Verweis der Kläger auf Gelegenheitsmärkte in der Fasten- oder Weihnachtszeit ändern nichts daran, dass das Marktgebiet seitens des für öffentliche Plätze maßgeblichen Grundeigentümers, nämlich der Marktgemeinde, vorgegeben wird und vorgegeben werden darf (vgl § 3 der Marktordnung). Dabei wird jeder Marktorganisator ohnedies auch sicherheitstechnische Aspekte (wie eine freizuhaltende Rettungs- und Feuerwehrzufahrt, freibleibende Eingänge und Zufahrten zu anderen Häusern, etc) zu berücksichtigen haben und etwa auch darauf Bedacht zu nehmen haben, dass eine entsprechende Vielfalt an einem Wochenmarkt angeboten wird.

6. Bereits im ersten Rechtsgang stand als erwiesen fest, dass in den relevanten Jahren immer mehr Antragsteller für Standplätze vorhanden waren als Standplätze zur Verfügung standen und dass dementsprechend nicht nur die Klägerin nicht berücksichtigt wurden. Allein dieser Umstand der Ablehnung der Klägerin durch die Beklagte indiziert nicht eine Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens.

Die Aufhebung des Urteils im ersten Rechtsgang erfolgte unter anderem auch deshalb, um der Klägerin eine Schlüssigstellung ihres Begehrens im Hinblick auf Behauptungen zu einem zunächst objektiv rechtswidrigen Verhalten der Beklagten zu ermöglichen. Auch im nunmehrigen zweiten Rechtsgang sind die dazu aufgestellten ergänzenden Behauptungen der Klägerin nicht geeignet, um ein objektiv rechtswidriges Verhalten als Voraussetzung eines Schadenersatzanspruchs bejahen zu können.

Obwohl aus den Standvergabeübersichten die Zuteilung an die einzelnen Bewerber für Stand- und Wechselstandplätze und die Begründungen (Erwägungen) der Beklagten dafür ableitbar sind, hat die Klägerin auch im zweiten Rechtsgang nicht konkret dargestellt, inwieweit die zum Zuge gekommenen Mitbewerber die in der Marktordnung und in den Teilnahmebedingungen vorgegebenen Ziele des Wochenmarktes nicht oder schlechter erfüllt haben als die Klägerin.

7. Mit ihrem Standpunkt, dass infolge einer Beweislastumkehr die Beklagte eine Rechtmäßigkeit der Vergabe unter Beweis zu stellen habe, irrt die Klägerin:

Es fällt nämlich nicht grundsätzlich in die Behauptungs- und Beweislast der Beklagten, darzustellen und nachzuweisen, dass lediglich gleich- oder besser geeignete Bewerber einen Standplatz am Wochenmarkt in den in Rede stehenden Jahren erlangt haben oder dass ohnehin nicht alle ausgeschriebenen Standplätze vergeben worden sind. Eine Beweislastumkehr sieht das Gesetz bei einem wie hier geltend gemachten deliktischen Schadenersatzanspruch nicht vor.

Ein (zwingender) Beweisnotstand der Klägerin ist auch nicht denkbar. Gerade aus den von der Beklagten im zweiten Rechtsgang vorgelegten Standvergabeübersichten geht hervor, welche Mitbewerber aus welchen Erwägungen zum Zug kamen. Das Erstgericht hat zu den Kriterien der Auswahlentscheidung der Beklagten ausreichende Feststellungen getroffen. Es wäre daher an der Klägerin selbst gelegen, ausreichend schlüssig darzustellen, welcher andere Bewerber – an ihrer Stelle – in den betreffenden Jahren zum Zuge gekommen ist, obwohl dieser die in der Marktordnung und den Teilnahmebedingungen vorgegebenen Ziele des Wochenmarkts überhaupt nicht oder schlechter erfüllt hatte als die Klägerin.

8. Ein unsachliches oder willkürliches Verhalten der Beklagten ist nach dem festgestellten Sachverhalt daher nicht erwiesen. Die Klägerin hat kein unbedingtes Teilnahmerecht auf einen Standplatz am Wochenmarkt. Mit anderen Worten bedeutet dies, es reicht nicht aus, dass sich die Klägerin lediglich in den betroffenen Jahren jeweils um einen Standplatz beworben hat, dass grundsätzlich ihr Sortiment für den Wochenmarkt geeignet gewesen wäre und dass die Beklagte ihre Bewerbung nicht berücksichtigt hat. Dies würde zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen Beweislastumkehr oder gar Erfolgshaftung der Beklagten führen, wenn diese als Marktorganisatorin dann, wenn wie im gegebenen Fall immer mehr Bewerber für Standplätze vorhanden waren als tatsächlich Standplätze zur Verfügung standen, einzelne der Bewerber, deren Produktsegment an sich entsprechend wäre, nicht berücksichtigt.

Auch stellt es eine sachliche Rechtfertigung dar, wenn auf Regionalität, auf Eigenerzeugnis oder Zuverlässigkeit abgestellt wird oder wenn überhaupt für einzelne Produktsegmente nur eine beschränkte Anzahl von Standplätzen vorgesehen wird. Es ist der Marktgemeinde im Wege ihrer Marktordnung und auch der Beklagten als von ihr beauftragte Marktorganisatorin zuzugestehen, dass sie bei der Auswahl der einzelnen Produktsegmente auf eine Vielfalt abzielt und nicht etwa darauf, dass – wie die Klägerin oder einer ihrer Franchisenehmer – ein einzelner Bewerber möglichst viele Produkte an seinem Stand verkaufen kann. Auch darin ist eine Unsachlichkeit oder Willkür nicht erkennbar.

9. Zusammenfassend ist es der Klägerin nicht gelungen, die für einen berechtigten Schadenersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere im Hinblick auf ein objektiv rechtswidriges Verhalten der Beklagten zu behaupten und zu beweisen.

In der Verneinung des deliktischen Schadenersatzanspruchs durch das Erstgericht ist somit eine Fehlbeurteilung nicht zu erblicken. Auf den noch im erstinstanzlichen Verfahren erfolgten Hinweis eines Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit nach Art 34 AEUV wird in der nunmehrigen Berufung nicht mehr eingegangen. An eine solche Anfechtungsbeschränkung ist das Berufungsgericht gebunden (RS0041570).

Die Rechtsrüge und damit die Berufung der Klägerin sind sohin nicht berechtigt.

IV. Verfahrensrechtliches

1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortung richtig und tarifgemäß verzeichnet.

2. Der Beurteilung, ob konkret aufgestellte Prozessbehauptungen zur schlüssigen Darstellung eines Schadenersatzanspruchs ausreichen, kommt eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus nicht zu. Es liegen somit die Voraussetzungen für die Zulassung der (ordentlichen) Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht vor.