15R174/24d•OLG Wien 15R174/24d
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Dr. Miljevic-Petrikic und Mag. Klenk in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren **, *, vertreten durch Mag. Andrej Mlecka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B, a.s., **, Tschechische Republik, vertreten durch Kraft Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 89.950 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 6.10.2024, **-26, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.319,36 (darin EUR 386,56 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die Beklagte betreibt drei Casinos in der Tschechischen Republik, unter anderem das Casino „C*“ in , das sich unmittelbar an der Grenze zu Österreich befindet. Im Casino der Beklagten wird die Währung Euro akzeptiert. Die Website des Casinos lautet „“, die Kontaktadresse „**“.
Die Casinos der Beklagten haben viele internationale Besucher, von denen manche ihren Wohnsitz in Österreich haben. Die Beklagte wählte die Lage des Casinos wegen der Anbindung zu Flughäfen und wegen der Nähe zu einer Schnellstraße (Nr. ), die nach *, ** und ** führt. Die Beklagte nimmt auf die räumliche Nähe der Casinos zu den jeweiligen Landesgrenzen auf ihrer Website Bezug. Zum Casino C wird als Standort „, CZ/“ und „ bei **, Österreich“ angeführt.
Auf der Website des Casinos ist die Telefonnummer mit internationaler Vorwahl angegeben.
Die Website der Beklagten ist auf Tschechisch, Englisch und Deutsch verfügbar, wobei die gewählte Sprache des ersten Besuches gespeichert bleibt.
Die Mitarbeiter der Beklagten sprechen untereinander Tschechisch, mit den Gästen Deutsch und Englisch, wobei die Mitarbeiter eine Liste von Phrasen sowohl auf Deutsch als auch auf Englisch erhalten, die sie beim Bedienen der Spieltische verwenden sollen. Beim Pokerspiel wird nur Englisch akzeptiert.
Die Spielautomaten sind in den Sprachen Tschechisch, Englisch und Deutsch verfügbar, wobei manche Maschinen nur die Einstellung Englisch haben. Die Maschinen haben keine Voreinstellung einer bestimmten Sprache. Verlässt ein Spieler einen Automaten, bleibt dieser in der vom letzten Spieler gewählten Sprache, bis sie geändert wird. Die Beklagte bewirbt Events mit Videos. Da die Produktionskosten von Videos sehr hoch sind, wird ein Video immer nur in einer Sprache produziert und dann auf der Website in den Sprachen Tschechisch, Deutsch und Englisch (je nach Websiteeinstellung) beschrieben.
Die Beklagte bewirbt Events auf der Website (wie z.B. „**“), wobei der Werbetext je nach Einstellung der Website in den drei verfügbaren Sprachen erscheint.
Kunden der Beklagten erhalten – sofern sie dem Erhalt von Marketing-SMS zugestimmt haben – an sie namentlich adressierte Nachrichten zur Bewerbung von Partys. Der Kläger erhielt diese Marketing-SMS in deutscher Sprache.
95% der Spieler der Beklagten reisen aus Nachbarstaaten der Tschechischen Republik an. Die Beklagte bewirbt ihr Casino auf Social Media Plattformen wie Facebook, Instagram und YouTube.
Die Beklagte veranstaltet regelmäßig (jedes Monat oder alle 2 Monate) Events für alle Kunden, u.A. ein „**“.
Der Kläger ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der D* GmbH mit dem Geschäftszweig der Ausübung des Transportgewerbes und hat seinen Wohnsitz in **. Er war im Februar 2023 bis inklusive April 2024 Spieler in dem von der Beklagten betriebenen Casino. In diesem Zeitraum existierte die Website sowie die festgestellten Informationen und Werbungen.
In Österreich gibt es in Casinos ein Einsatzminimum von EUR 5, im Casino der Beklagten jedoch nur ein Einsatzminimum von EUR 1, was für den Kläger attraktiver war.
Der Kläger begehrt die Rückzahlung seiner Spielverluste im Zeitraum 3.2.2023 bis 17.4.2023 und brachte vor, er habe sich wegen seiner Einsicht, an Spielsucht erkrankt zu sein, mit Wirksamkeit per 1.2.2023 in das Sperrregister des Finanzministeriums der Tschechischen Republik eintragen lassen. Ungeachtet dessen habe ihm die Beklagte den Zutritt zum Casino nicht verwehrt. Damit habe sie gegen § 17 Nr. 186/2016 (tschechisches Glücksspielgesetz) verstoßen, wonach jeder offizielle Casino-Betreiber verpflichtet sei, im Sperrregister eingetragenen Personen den Zugang in den Spielbereich zu verwehren und diese somit an der Errichtung oder Verwendung eines Spielkontos zu hindern. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Glücksspielverträge seien aufgrund des Verstoßes der Beklagten gegen § 17 iVm § 123 Nr. 186/2016s rechtswidrig und sittenwidrig im Sinne des § 580 Nr. 89/2012 (tschechisches ABGB) und daher absolut nichtig. Die Beklagte habe durch das bewusste Ignorieren der Sperre schuldhaft und rechtswidrig gehandelt, wodurch der Kläger einen Schaden erlitten habe, für den die Beklagte nach § 579 iVm § 580 Nr. 89/2012 (entsprechen im Wesentlichen § 879 iVm § 877 ABGB) hafte. Zudem stützt der Kläger seine Ansprüche auf unrechtmäßige Bereicherung im Sinn des § 2991 Abs 1 und 2 Nr. 89/2012.
Zur Zuständigkeit stützt sich der Kläger auf den Verbrauchergerichtsstand der Art 17, 18 EuGVVO 2012. Der Kläger sei Verbraucher und die Beklagte richte ihre gewerbliche Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers im Sinn des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 aus.
Die Beklagte erhob die Einrede der fehlenden internationalen, sachlichen und örtlichen Zuständigkeit und beantragte im Übrigen die Abweisung des Klagebegehrens. Die Zuständigkeit für Verbrauchersachen nach der EuGVVO 2012 liege nicht vor, weil sie nicht den Zweck des Spielerschutzes habe. Rückforderungsansprüche seien nicht unter Art 17,18 EuGVVO 2012 subsumierbar und Normen zum Glücksspiel seien nicht in der EuGVVO 2012 enthalten. Darüber hinaus sei die EuGVVO 2012 gemäß Art 1 Abs 2 lit a nicht auf Ansprüche aus Handlungs(un)fähigkeit anwendbar. Der Kläger sei weder Verbraucher noch richte die Beklagte ihre Tätigkeit nach Österreich aus.
Mit der angefochtenen Entscheidung berichtigte das Erstgericht (1.) die Bezeichnung der Beklagten, wies (2.) den Antrag der Beklagten auf Leistung einer aktorischen Kaution zurück, verwarf (3.) die Einreden der fehlenden internationalen, örtlichen und sachlichen Zuständigkeit der Beklagten und verhielt (4.) die Beklagte zum Ersatz der Kosten des Zwischenstreits.
Ausgehend vom eingangs der Entscheidung wiedergegebenen und auf den Seiten 2 und 3 bis 11 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird, führte es in rechtlicher Hinsicht aus, die Berichtigung der Bezeichnung der Beklagten erfolge auf Grundlage von § 235 Abs 5 ZPO, weil die Firmenänderung der Beklagten durch einen tschechischen Handelsregisterauszug verifiziert worden sei.
Der Antrag auf Sicherheitsleistung für Prozesskosten sei verspätet, weil er erst im vorbereitenden Schriftsatz gestellt worden sei. Gemäß § 59 ZPO müsse der Antrag gestellt werden, bevor die Beklagte zur Sache vorbringe oder mündlich verhandle, im Gerichtshofverfahren also in der Klagebeantwortung. Im Übrigen habe der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, sodass eine Sicherheitsleistung gemäß § 57 Abs 2 Z 1 ZPO ohnehin nicht in Betracht komme.
Der sachliche Anwendungsbereich der EuGVVO 2012 (Zivil- und Handelssachen) liege vor und die Ausnahme (Rechts- und Handlungsfähigkeit) sei nicht anzuwenden, weil die Handlungsfähigkeit des Klägers lediglich eine Vorfrage sei. Die Ausnahmebestimmung des Art 1 Abs 2 EuGVVO 2012 komme nur zur Anwendung, wenn der Hauptgegenstand des Verfahrens aus einem der dort aufgezählten Bereiche stamme. Sei die Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen bloß Vorfrage eines Verfahrens, dessen Hauptgegenstand in den Anwendungsbereich der EuGVVO 2012 falle, sei die EuGVVO 2012 anzuwenden.
Der Kläger sei Verbraucher im Sinn des Art 17 EuGVVO 2012. Der Europäische Gerichtshof habe in der Entscheidung EuGH Rs C-774/19, Personal Exchange International, festgehalten, dass eine Person, die an Online-Glücksspielen teilnehme, als Verbraucher anzusehen sei, solange sie eine solche Tätigkeit weder amtlich angemeldet noch Dritten als kostenpflichtige Dienstleistung angeboten habe, selbst wenn sie täglich viele Stunden an diesem Spiel teilnehme und dabei erhebliche Gewinne erziele. Der Kläger habe weder Dienstleistungen im Zusammenhang mit den Glücksspielverträgen angeboten noch diese Tätigkeit amtlich angemeldet. Auch die Tatsache, dass der Kläger alleingeschäftsführender Gesellschafter einer GmbH mit dem Geschäftszweig der Ausübung des Transportgewerbes sei, lasse nicht den Schluss zu, dass die Glücksspielverträge seiner gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden könnten, vor allem im Hinblick darauf, dass die autonome Auslegung der Verbrauchereigenschaft einer Berücksichtigung dieser Argumentation entgegenstehe.
Rückabwicklungsansprüche aus Glücksspielverträgen seien vom Tatbestand des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 erfasst. Dieser sei ein Auffangtatbestand, unter den alle anderen (in lit a und lit b nicht genannten) Verbraucherverträge fallen. Nicht anwendbar sei Art 17 EuGVVO 2012 lediglich auf Beförderungs-, Versicherungs- und Arbeitsverträge; ansonsten erfolge keine Einschränkung auf eine bestimmte Verfahrensart. Untrennbar mit einem Verbrauchervertrag seien auch die dem Verbraucher zur Rückabwicklung eines nichtigen Vertrags dienenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche verbunden. Die Beurteilung, ob Glücksspielverträge zwischen den Streitparteien abgeschlossen worden seien, begründe eine doppelrelevante Tatsache, weil das Bestehen von Glücksspielverträgen auch notwendiges Sachverhaltselement des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs in der Hauptsache sei. Soweit demnach die Beklagte in diesem Stadium von einem fehlenden Bestehen eines Vertrags ausgehe, seien die dahingehenden Klagsangaben als richtig zu unterstellen.
Das zentrale Tatbestandsmerkmal des „Ausrichtens“ der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers sei unionsrechtlich autonom und eng auszulegen und erfasse alle auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichteten absatzfördernden Handlungen. Zu prüfen sei, ob vor dem möglichen Vertragsschluss mit dem Verbraucher Anhaltspunkte dafür vorgelegen seien, dass der Gewerbetreibende Geschäfte mit Verbrauchern tätigen habe wollen. Zu den zu prüfenden Anhaltspunkten gehörten alle offenkundigen Ausdrucksformen des Willens, Verbraucher in diesem Mitgliedstaat als Kunden zu gewinnen. Umfasst seien grundsätzlich alle Formen der Werbung in dem Vertragsstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz habe, unabhängig davon, ob sie allgemein – über Presse, Radio, Fernsehen, Kino oder in anderer Weise – verbreitet oder unmittelbar, zB mit speziell in diesen Staat geschickten Katalogen, an den Empfänger gerichtet werde, und Angebote, die dem Verbraucher persönlich, insbesondere durch einen Vertreter oder Hausierer, unterbreitet würden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs seien bei der Beurteilung des Internetauftritts eines Gewerbetreibenden als Anhaltspunkte für ein „Ausrichten“ der Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers beispielsweise anzusehen:
• der internationale Charakter der Tätigkeit,
• die Angabe von Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten aus,
• die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der im Mitgliedstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache,
• die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl,
• die Verwendung einer anderen Top-Level-Domain als derjenigen des Mitgliedstaates,
• die Niederlassung des Gewerbetreibenden oder die Erwähnung einer internationalen Kundschaft (EuGH C-585/08 Pammer/Reederei Schlüter und C-144/09 Hotel Alpenhof/Heller).
Der internationale Charakter ergebe sich hier aus einem Zusammenhalt mehrerer Faktoren: Die Beklagte bewerbe ihre Tätigkeit auf ihrer Website ua auf Deutsch, was zeige, dass sie generell ein internationales und insbesondere ein deutschsprachiges Publikum ansprechen wolle. Die Beklagte akzeptiere nicht nur die Währung Euro, sie mache auch aktiv Werbung mit diesem Umstand. Im weiteren Zusammenhalt mit der internationalen Top-Level Domain, der internationalen Telefon-Vorwahl, der (auch) auf Deutsch gehaltenen Werbung, in der ausschließlich Euro als Währung angeführt und in einem Fall sogar spezifisch auf Österreich Bezug genommen werde („“) und der Lage im Grenzgebiet spreche dies dafür, dass die Beklagte ihre Tätigkeit (auch) auf den Wohnsitzstaat des Klägers und damit Österreich ausrichte. Insbesondere sei auch darauf hinzuweisen, dass ein Werbevideo in Deutsch gedreht und auch zur Bewerbung verwendet worden sei. Weiters weise die Beklagte gleich mehrfach auf die Grenznähe hin und suggeriere auf ihrer Website durch die Angabe der Adresse „ bei **, Österreich“, dass das Casino in Österreich liege. Auch die individuell an den Kläger übermittelten Werbe-SMS würden (im Zusammenhalt mit den übrigen Werbungen der Beklagten) für eine Ausrichtung auf Österreich sprechen. Die früheren Casinobesuche des Klägers seien nicht verfahrensgegenständlich und die Ausrichtung habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bestanden. Weiters übersehe die Beklagte, dass der Kläger bei jedem Besuch einen neuen Vertrag abschließe. Das Vorliegen der Voraussetzung des „Ausrichtens“ sei für den klagsgegenständlichen Zeitraum (2023, 2024) zu bejahen.
Das Handelsgericht Wien sei auch sachlich und örtlich zuständig. Die tschechische Rechtsform „a.s.“ entspreche jener einer österreichischen Aktiengesellschaft und die Beklagte sei im tschechischen Handelsregister registriert. Unabhängig von der Frage, ob ein nichtiges Geschäft wegen partieller Geschäftsunfähigkeit eine Unternehmensbezogenheit begründe, sei eine Einrede der (nicht-)kausalen Unzuständigkeit bei einem Einzelrichter ausgeschlossen (§ 43 Abs 3 JN).
Die örtliche Zuständigkeit werde vom Verbrauchergerichtsstand nach Art 18 Abs 1 EuGVVO bei Anwendung des Aktivgerichtsstandes mitgeregelt.
Gegen die Spruchpunkte 2. bis 4. richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Umfang der Anfechtung aufzuheben (in eventu abzuändern) und die Klage wegen internationaler, sachlicher und örtlicher Unzuständigkeit zurückzuweisen; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmittel über weite Strecken nicht den Regeln der ZPO entsprechend, die die getrennte Darstellung der Rechtsmittelgründe vorsehen, ausgeführt ist. Dies schadet nicht, soweit sich die Zugehörigkeit der Ausführungen zu dem einen oder anderen Rechtsmittelgrund erkennen lässt (RS0041851), Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (RS0041911; RS0041761). Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem bestimmten Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, haben daher zu Lasten des Rechtsmittelwerbers unbeachtet zu bleiben (vgl Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 17).
Die Behandlung des Rechtsmittels erfolgt – soweit möglich – in der im Rechtsmittel gewählten Reihenfolge der Argumente.
1. 1 Der Kläger bringt vor, der sachliche Anwendungsbereich der EuGVVO 2012 sei nicht eröffnet, weil der Ausschlussgrund des Art 1 Abs 2 lit a EuGVVO 2012 vorliege. Die behauptete Geschäftsunfähigkeit des Klägers sei hier nicht als Vorfrage zu beurteilen, sondern könne nach tschechischem Recht nur durch eine Entscheidung eines Gerichts festgestellt werden.
1. 2 Nach Art 1 Abs 2 lit a EuGVVO 2012 ist die VO unter anderem nicht auf die Handlungsfähigkeit von natürlichen Personen anzuwenden.
1. 3 Die Beklagte übersieht, dass der Kläger seinen Anspruch nicht auf seine Geschäftsunfähigkeit stützt. Vielmehr wirft er der Beklagten vor, seine Eintragung im Sperrregister ignoriert und weiterhin Glücksspielverträge mit ihm abgeschlossen zu haben, wodurch er einen Schaden erlitten bzw einen Anspruch auf Rückabwicklung habe.
1. 4 Der Ausschlussgrund des Art 1 Abs 1 lit a EuGVVO 2012 liegt daher nicht vor, weil die Geschäftsfähigkeit des Klägers hier – wenn überhaupt – jedenfalls nicht als Hauptfrage zu beurteilen ist.
2. 1 Die Beklagte wendet weiters ein, der Kläger mache keinen vertraglichen Anspruch im Sinn des Art 17 EuGVVO 2012 geltend. Da sich der Kläger auf die Ungültigkeit der Verträge nach dem tschechischen Recht wegen angeblichen Verstoßes gegen die Registrierungsbeachtung und auf unrechtmäßige Bereicherung stütze, handle es sich um einen gesetzlichen Anspruch.
2. 2 Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist für Rückabwicklungsansprüche aus nichtigen Glücksspielverträgen der Anwendungsbereich nach Art 17 f EuGVVO 2012 eröffnet (vgl 9 Ob 75/22b).
Von diesen Regelungen sind nämlich auch Streitigkeiten über das Zustandekommen eines Vertrags sowie vertragliche (Rückabwicklungs-)Ansprüche erfasst. Untrennbar mit einem Verbrauchervertrag sind auch die dem Verbraucher aus der Rückabwicklung eines unwirksamen (nichtigen) Vertrags zukommenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche verbunden. Zu den Verpflichtungen aus einem Vertrag gehören nämlich nicht nur die unmittelbaren vertraglichen Pflichten wie etwa Leistungs-, Zahlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflichten, sondern auch die Verpflichtungen, die an die Stelle einer nicht erfüllten vertraglichen Verbindlichkeit treten (sogenannte Sekundärverpflichtungen), also vor allem Schadenersatz- und Rückersatzansprüche, und zwar auch dann, wenn sie (erst) aus dem Gesetz folgen (3 Ob 164/23y [18]; 6 Ob 164/23w [16]; 6 Ob 168/23h [15]). Sie fallen daher ebenfalls unter Art 17 ff EuGVVO 2012. Damit ist auch die vom EuGH in der Entscheidung C-500/18, AU/Reliantco Investments LTD, Rn 72, betonte notwendige Kohärenz von anwendbarem Recht und Gerichtsstand gegeben (9 Ob 75/22b [14] mwN).
2. 3 Dies gilt auch für die hier geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Rückersatzansprüche, weil diese aus der Nichtigkeit der zugrunde liegenden Glücksspielverträge resultieren.
3. 1 Die Beklagte argumentiert, der Kläger sei kein Verbraucher, weil er ein Unternehmen betreibe, Gewinne und Zinsen für Dritte (seine Ehefrau) durch Glücksspiel erwirtschafte und sich durch die hohen Spielsummen eine dauernde Einnahmequelle verschaffe.
3. 2 Ein Verbrauchervertrag liegt nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs nur dann vor, wenn eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen einen Vertrag allein zu dem Zweck schließt, ihren Eigenbedarf beim privaten Verbrauch zu decken. Verträge, deren Zweck in einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit besteht, fallen dagegen nicht in den Anwendungsbereich der Art 17 ff EuGVVO 2012 (Simotta in Fasching/Konecny3 V/1 Art 17 EuGVVO 2012 Rz 77). Die speziellen Zuständigkeitsbestimmungen der Art 17 bis 19 EuGVVO 2012 sind folglich nur dann anwendbar, wenn der Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags nicht in der beruflichen oder gewerblichen Verwendung des Gegenstands oder der Dienstleistung besteht, auf die sich der Vertrag bezieht (Simotta in Fasching/Konecny3 V/1 Art 17 EuGVVO 2012 Rz 78). Daher hängt die Verbrauchereigenschaft nicht von der Person des die Geschäfte unmittelbar Ausführenden ab, sondern von der Art der Geschäfte (Simotta in Fasching/Konecny³ V/I Art 17 EuGVVO Rz 57).
3. 3 Der Kläger ist geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH mit dem Geschäftszweig der Ausübung des Transportgewerbes (ON 26, 2).
So wie der Kauf von Tiefkühlpferdesperma nicht zur beruflichen Tätigkeit eines Berufsgärtners gehört (Simotta in Fasching/Konecny3 V/1 Art 17 EuGVVO 2012 Rz 78), gehört der Abschluss von Glücksspielverträgen nicht zur beruflichen Tätigkeit eines Transportunternehmers.
3. 4 Das Vorbringen der Beklagten, die angeblich hohen Spielsummen würden dafür sprechen, dass der Kläger für ein Einkommen oder für Dritte und damit für den Zweck sich eine dauernde Einnahmequelle zu schaffen spiele, nimmt dem Kläger nicht die Verbrauchereigenschaft.
Der EuGH hat insbesondere zu C-774/19 darauf hingewiesen, dass der Geltungsbereich der Art 17 bis 19 EuGVVO 2012 nicht auf bestimmte Beträge beschränkt sei, und daher der Umstand, dass ein Spieler durch den Gewinn hoher Geldbeträge seinen Lebensunterhalt bestreiten könne, kein entscheidendes Kriterium gegen seine Einstufung als „Verbraucher“ im Sinn der EuGVVO sei.
3. 5 Diese Einschätzung trifft unabhängig von der Art des zugrundeliegenden Glücksspiels zu, sodass dem von der Beklagten vorgebrachten Unterschied zwischen Pokerspiel und Roulette bzw Automatenglücksspiel keine Bedeutung zukommt. Es liegt daher auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor, wenn das Erstgericht keine Feststellungen zur Art der vom Kläger gespielten Glücksspiele und zu Zahlungsflüssen auf den Konten des Klägers und seiner Ehefrau getroffen hat.
3. 6 Der Umstand allein, dass der Kläger – wie von der Beklagten behauptet – allenfalls Gewinne aus dem Glücksspiel auf das Konto seiner Ehefrau eingezahlt hätte, begründete nicht den Verlust der Verbrauchereigenschaft, weil damit allein noch kein Anhaltspunkt vorläge, der Kläger hätte Dienstleistungen im Zusammenhang mit seinem Glücksspiel an Dritte angeboten.
3. 7 Wenn die Beklagte argumentiert, der Kläger habe keinen Wohnsitz in Österreich, übergeht sie die Festellung, wonach der Kläger seinen Wohnsitz in ** hat (ON 26, 11).
3. 8 Mit ihrem Vorbringen im Rekurs, der Kläger habe Gelder seines Unternehmens beim Spiel eingesetzt und damit die Sphären mit seinem Unternehmen vermischt (ON 27, 8), verstößt sie gegen das auch im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0042091). Mangels erstinstanzlichen Vorbringens liegt dazu auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor (RS0053317).
4. 1 Die Beklagte bestreitet, dass Glücksspielverträge dem Regime der EuGVVO 2012 unterliegen, weil ein aleatorisches Element enthalten sei und der Spieler spekuliere. Es würde dem effet utile der VO widersprechen, wenn internationale Spieler an ihrem Wohnsitz klagen können, zumal die Beklagte ein Binnencasino betreibe und nicht damit rechnen müsse, an jedem Klägergerichtsstand ihrer Kunden in Anspruch genommen zu werden.
4. 2 Das Unionsrecht enthält zwar keine Bestimmungen, die das Glücksspiel näher regeln, unter Rückgriff auf das übrige Gemeinschaftsrecht (RS0118508) sind Glücksspielsverträge aber als Teil des Wirtschaftslebens Dienstleistungsverträge im Sinn des Art 56 AEUV (so schon C-275/92, Schindler, Rn 45 [Leitsatz 2] zu Art 49 EWG-Vertrag). Der Glücksspielvertrag ist daher als regelmäßig zwischen Unternehmern und Verbrauchern abgeschlossener Dienstleistungsvertrag einzuordnen (so auch OLG Linz 11 R 5/25x).
5. 1 Es trifft auch nicht zu, dass diese Auffassung angesichts eines internationalen Publikums zu einem uferlosen Klägergerichtsstand führen würde. Vielmehr können sich nur jene Kunden der Beklagten auf den Verbrauchergerichtsstand berufen, auf deren Wohnsitzstaat die Beklagte ihre Tätigkeit ausrichtet.
In diesem Zusammenhang vertritt die Beklagte die Auffassung, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung aus den Feststellungen des Erstgerichts ein bloßes doing business bzw eine internationale Ausrichtung, aber keine Ausrichtung auf Österreich hätte abgeleitet werden können.
5. 2 Ein Gewerbetreibender richtet eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers im Sinn des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO 2012 aus, wenn er – vor dem Vertragsschluss mit dem Verbraucher (RS0128705) – den Willen ausdrückt, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern in diesem Mitgliedstaat herzustellen, also zum Vertragsschluss mit diesen Verbrauchern bereit zu sein (RS0128704). Bloßes „doing business“ reicht nicht, weil es nicht zielgerichtet ist (RS0125252), also ohne die umschriebenen Merkmale des Ausrichtens ausgeübt wird.
5. 3 Anhaltspunkte dafür, dass eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers ausgerichtet ist, bilden alle offenkundigen Ausdrucksformen des Willens, in diesem Mitgliedstaat wohnhafte Verbraucher als Kunden zu gewinnen, etwa durch das Anbieten von Dienstleistungen und Produkten, Werbung und andere absatzfördernde Maßnahmen, einen Sitz in einem grenznahen Ballungsraum oder eine Telefonnummer des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, um den Kunden die Kosten für ein Auslandsgespräch zu ersparen. Auch aus dem internationalen Charakter einer Tätigkeit kann auf ihre internationale Ausrichtung geschlossen werden. Der Internetauftritt des Gewerbetreibenden kann die folgenden Anhaltspunkte für ein „Ausrichten“ der Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers bieten: die Angabe von Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten aus; die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der im Mitgliedsstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache; die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl; die Verwendung einer anderen Top-Level-Domain als jener des Mitgliedstaats der Niederlassung des Gewerbetreibenden; oder die Erwähnung einer internationalen Kundschaft. Die bloße Zugänglichkeit der Website des Gewerbetreibenden im Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers reicht dagegen nicht aus (9 Ob 13/24p [14 f]; verbRs C-585/08 und C-144/09 [Pammer/Schlüter und Alpenhof/Heller] Rn 80 ff).
5. 4 Von diesen Kriterien ausgehend hat das Erstgericht zutreffend beurteilt, dass die auf den Seiten 3 bis 11 des Beschlusses festgestellten Vorgehensweisen der Beklagten die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit (auch) auf österreichische Kunden darstellen. Entscheidend ist neben der Verwendung der deutschen Sprache im Internet auch die Verwendung der deutschen Sprache bei der Geschäftsabwicklung vor Ort und die auf den Kläger personalisierte Marketing-SMS auf Deutsch. Daneben spricht auch der sonstige Internetauftritt der Beklagten für ein Ausrichten der Tätigkeit der Beklagten auch auf Österreich, wenn ihre Telefonnummer mit internationaler Vorwahl angegeben ist, sie eine andere als eine tschechische Top-Level-Domain verwendet und auf die räumliche Nähe der Casinos unter anderem zur Landesgrenze zu Österreich Bezug nimmt. Mit der Bewerbung einer -Party mit dem Sujet „“ spricht sie sogar ausdrücklich Kunden aus Österreich an.
Zusammengefasst hat die Beklagte ihren Willen zum Ausdruck gebracht, mit in deutschsprachigen Mitgliedsländern der EU – und damit auch mit in Österreich – wohnhaften Verbrauchern wie dem Kläger Glücksspielverträge abschließen zu wollen. Ein bloßes „doing business“ liegt nicht vor. Da die Beklagte aktiv ihre Bereitschaft zum Vertragsabschluss mit (auch) österreichischen Verbrauchern zu erkennen gibt, richtet sie ihre Tätigkeit auf Österreich aus.
5. 5 Wenn die Beklagte vorbringt, es liege zwar eine internationale, aber nicht ausdrücklich auf Österreich gerichtete Ausrichtung der Geschäftstätigkeit der Beklagten vor, übergeht sie etwa die Bewerbung eines ihrer Events mit „**“ sowie die Bewerbung der Grenznähe zu Österreich. Es liegt auch auf der Hand, dass die Bewerbung deutschsprachiger Kunden durch ein Unternehmen mit einem Standort unmittelbar an der österreichischen Grenze auch auf österreichische Kunden abzielt.
5. 6 Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung 2 Ob 189/22s führt mangels vergleichbarer Sachverhaltselemente zu keiner anderen Beurteilung. Dort wurde als nicht ausreichend für ein „Ausrichten“ auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers beurteilt, wenn bei Aufruf der Top-Level-Domain .eu die Weiterleitung auf die Top-Level-Domain .cz erfolgte, die Website grundsätzlich in tschechischer Sprache gehalten war, wobei ein einziger, den Tätigkeitsbereich der dortigen Beklagten allgemein umschreibender Abschnitt (auch) in Englisch und Deutsch verfügbar war und die Telefonnummer der dortigen Beklagten auf der Homepage mit internationaler Vorwahl angeführt wurde (2 Ob 189/22s [6]). Die hier auch vorliegenden Sachverhaltselemente der Verwendung der deutschen Sprache auf der Website, in den Casinos und in den personalisierten Werbe-SMS standen dort ebenso wenig zur Beurteilung wie die hier festgestellten Werbemaßnahmen.
5. 7 Ebenso verhält es sich mit der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung 4 Ob 96/23f, in der die Website die Top-Level-Domain .de hatte, die (deutsche) Telefonnummer mit Ortsvorwahl aber ohne internationale Vorwahl angegeben war und keine Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedsländern vorlagen. Schlüsse für den Anlassfall lassen sich daher nicht daraus ziehen.
5. 8 Die im Rekurs angesprochene und dort verneinte Kausalität des Werbeauftritts der Beklagten ist nicht entscheidend. Der Europäische Gerichtshof hat bereits in der Rs C-218/12, Emrek/Sabranovic ausgesprochen, dass das zum Ausrichten der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers eingesetzte Mittel, zB eine Internetseite, für den Vertragsabschluss mit diesem Verbraucher nicht kausal sein muss. Liegt eine solche Kausalität vor, ist dies allerdings ein Indiz dafür, dass der Vertrag an eine solche Tätigkeit anschließt. Mangels rechtlicher Relevanz liegt daher auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor, wenn nicht festgestellt ist, dass der Kläger wegen der Sperre bei den E* zur Beklagten gekommen sei.
5. 9 Wenn die Beklagte vorbringt, der Kläger habe bereits 2016 bis 2018 begonnen, das Casino der Beklagten zu besuchen, und eine Ausrichtung vor der damaligen Aufnahme des Spiels habe nicht bestanden, übersieht sie, dass die vom Kläger bei der Beklagten durchgeführten Spiele gesondert zu beurteilende Glücksspielverträge begründen. Da hier lediglich die im Zeitraum 3.2.2023 bis 17.4.2023 eingetretenen Spielverluste zu beurteilen sind, bleiben vorangegangene Besuche für die Beurteilung des Verbrauchergerichtsstands hinsichtlich der aus den streitgegenständlichen Glücksspielverträgen geltend gemachten Ansprüche außer Betracht. Ob die vom Kläger geltend gemachten Verluste mit Gewinnen aus vorangegangenen Besuchen zu saldieren sind, ist nicht im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit zu entscheiden und hat keine Auswirkung auf den für das Vorliegen der Zuständigkeitstatbestände maßgeblichen Zeitpunkt. Daher ist die Entscheidung 8 Ob 21/24g, in der die Rückforderbarkeit von Gewinnen aus nichtigen Glücksspielsverträgen zu beurteilen war, hier nicht relevant.
Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang gerügten sekundären Feststellungsmängel und Verfahrensfehler wegen Nichtzulassung von Fragen zu diesem Themenbereich liegen daher nicht vor.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die für die Beurteilung des Ausrichtens der Tätigkeit der Beklagten relevanten Sachverhaltselemente für den Zeitraum der klagsgegenständlichen Vertragsabschlüsse festgestellt, weil die Website und die festgestellten Informationen und Werbungen im Zeitraum Februar 2023 bis inklusive April 2024 existierten (ON 26, 11).
5. 10 Sekundäre Feststellungsmängel (Rekurs S 16) zur Frage der Ausrichtung der Geschäftstätigkeit der Beklagten auf Österreich liegen entweder mangels rechtlicher Relevanz oder mangels entsprechenden erstinstanzlichen Vorbringens (RS0053317) nicht vor.
Ungeachtet dessen, dass Angaben in der Parteiaussage des Geschäftsführers der Beklagten fehlende Prozessbehauptungen nicht ersetzen können (RS0038037; RS0043157), ergäbe sich selbst bei Treffen der begehrten Feststellungen keine andere, für den Standpunkt der Beklagten günstigere Tatsachengrundlage.
Dass auch andere Unternehmen Euro als Währung akzeptieren, auch Kunden aus der Türkei und Afghanistan bei der Beklagten spielen, manche Videos auch auf Englisch hochgeladen wurden und ein anderes Casino noch näher an der Grenze zu Österreich liegt, ändert nichts an der Beurteilung der Ausrichtung der Beklagten.
Die Nähe zur Schnellstraße Nr. ** und die Anbindung an die Flughäfen als Grund für die Wahl des Standortes des Casinos ist ohnehin festgestellt (ON 26, 3).
6. 1 Die Beklagte verweist auf die Bestreitung der Schadenshöhe und auf die behauptete Unschlüssigkeit der Klage, zu der sie einen nicht näher ausgeführten Verfahrensmangel geltend macht. Die in der Klage behaupteten Kartenzahlungen in Höhe des Klagsbetrags seien in ./M nicht nachvollziehbar.
6. 2 Damit vermengt die Beklagte die Voraussetzungen der Zuständigkeitsprüfung mit der materiellen Prüfung des Klagsanspruchs im Hauptverfahren, in dessen Verlauf es erst zur Prüfung der Höhe des Klagsanspruchs zu kommen hat. Ein behaupteter Widerspruch von Klagsvorbringen und einer Urkunde begründet nicht die Unschlüssigkeit der Klage.
Es handelt sich dabei nicht um doppelrelevante Tatsachen, also Tatsachen, die sowohl für die Sach- als auch die Zuständigkeitsentscheidung von Bedeutung sind, sodass die Einwände der Beklagten dazu nicht zu würdigen sind. Die Frage der Schlüssigkeit ist strikt von jener der Zuständigkeit zu trennen, gäbe es doch ansonsten kein zuständiges Gericht, das über eine unschlüssige Klage absprechen könnte.
7. 1 Die Beklagte meint, auch die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sei nicht gegeben. Da die Klagssumme unschlüssig sei, sei das Handelsgericht wegen Nichterreichens der Wertgrenze sachlich unzuständig. Außerdem sei nach tschechischem Recht für Fragen der Handlungsfähigkeit eine gerichtliche Entscheidung nötig, für die das Handelsgericht ebenfalls sachlich unzuständig sei. Die mangelnde Zuständigkeit nach Art 17 EuGVVO 2012 bedeute auch das Fehlen der örtlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts Wien.
7. 2 Diesem Rekursvorbringen steht – wie das Erstgericht zutreffend ausführt – § 43 Abs 3 JN entgegen. Diese Bestimmung schließt aus, dass im Verfahren vor dem Einzelrichter die sachliche Unzuständigkeit im Verhältnis allgemeiner Gerichtsbarkeit und Handelsgerichtsbarkeit geltend gemacht werden kann.
Die Wertzuständigkeit richtet sich nach dem Streitwert im Zeitpunkt der Klagseinbringung (§ 54 Abs 1 ZPO). Demnach liegt hier Gerichtshofzuständigkeit vor.
Dass die Frage der Handlungsfähigkeit des Klägers hier nicht der Hauptgegenstand des Verfahrens ist, wurde oben bereits erörtert.
7. 3 Art 17, 18 EuGVVO 2012 regeln zugleich die örtliche Zuständigkeit (arg: „Gericht des Ortes“). Damit wird für Aktivklagen des Verbrauchers die örtliche Zuständigkeit (und nicht nur die internationale Zuständigkeit) am Wohnsitz des Verbrauchers begründet (8 Nc 62/11a [Erw 2.2]).
8. 1 Die Beklagte wendet sich gegen die Zurückweisung des Antrags auf Leistung einer aktorischen Kaution, weil ihr Antrag erst im vorbereitenden Schriftsatz nicht verspätet gewesen sei und der Kläger widersprüchliche Angaben zu seinem Wohnsitz gemacht habe.
8. 2 Der Kläger hat nach den Feststellungen seinen Wohnsitz in ** und damit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Damit scheitert der Antrag der Beklagten schon aus diesem Grund (§ 57 Abs 2 Z 1 ZPO).
8. 3 Außerdem muss der Antrag auf Sicherheitsleistung für Prozesskosten gemäß § 59 Abs 1 ZPO bei sonstigem Ausschluss gestellt werden, bevor der Beklagte zur Sache vorbringt. Rechtzeitig ist der Antrag im Gerichtshofverfahren daher nur in der Klagebeantwortung, auch wenn er erst später von der Kautionspflicht erfährt (Fucik in Rechberger/Klicka5 § 59 ZPO Rz 1 f).
9. 1 Die Beklagte rügt die Feststellung, wonach die Website und die festgestellten Informationen und Werbungen im Zeitraum Februar 2023 bis inklusive April 2024 existierten, als aktenwidrig, weil sich dies nicht aus den Datumsangaben auf den Screenshots und den übrigen Beilagen ergebe.
9. 2 Mit diesem Argument wird keine Aktenwidrigkeit aufgezeigt. Maßgeblich für das Vorliegen einer Aktenwidrigkeit ist nämlich, dass die für die richterliche Willensbildung bestimmenden Verfahrenserklärungen oder Beweisergebnisse in der Begründung der Entscheidung in Abweichung vom Akteninhalt dargestellt werden (RS0043397). Hingegen fallen Erwägungen der Tatsacheninstanz, dass ein Sachverhalt als erwiesen angenommen wird oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden, in das Gebiet der Beweiswürdigung, sie können keine Aktenwidrigkeit bilden (RS0043347). Hier hat das Erstgericht keine aktenkundigen Daten unrichtig festgestellt, sondern diese aus einer Beweiswürdigung gewonnen.
9. 3 Soweit das Rekursvorbringen als Beweisrüge verstanden werden könnte (vgl die begehrten Ersatzfeststellungen), ist der Beklagten nicht geholfen, weil das Erstgericht von einer schlüssigen Außerstreitstellung zu dieser Feststellung ausging (ON 26, 11). Die Würdigung, ob ein Geständnis vorliegt oder nicht, ist nach der Rechtsprechung mit Mängelrüge zu bekämpfen (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 267 ZPO Rz 19). Das Rekursvorbringen kann jedoch nicht als solche verstanden werden, weil nicht einmal behauptet wird, dass in Wahrheit keine schlüssige Außerstreitstellung vorliege.
10. 1 Die Beklagte rügt einen Verfahrensmangel und einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO, weil ihre Frage an den CEO der Beklagten nicht zugelassen wurde, wie er sich erkläre, dass sich bei Vergleich der ./3 mit ./12 zeige, dass einmal der Mittelname Singh des Klägers angegeben worden sei und einmal nicht.
10. 2 Für das Vorliegen einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 muss ein ungesetzlicher Vorgang, der einer Partei die Möglichkeit nimmt, vor Gericht zu verhandeln, vorliegen (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 477 ZPO Rz 44). Der Nichtigkeitsgrund des ist nur bei völligem Ausschluss von der Verhandlung gegeben (RS0107383). Wenn sogar in der Nichtvernehmung einer Prozesspartei als Partei zu Beweiszwecken schon begrifflich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gelegen sein kann (RS0042237), kann eine solche auch in der Zurückweisung einer einzelnen Frage durch das Erstgericht nicht vorliegen.
10. 3 Ein Verfahrensmangel ist auch deshalb zu verneinen, weil die zurückgewiesene Frage für die Beurteilung der Zuständigkeit des Erstgerichts nicht relevant war. Daher verstieß das Erstgericht bei Zurückweisung der Frage nicht gegen ein Verfahrensgesetz. Soweit die Beklagte mit dieser Frage aufzeigen wollte, dass der Kläger durch Angabe einer falschen Adresse und eines anderen Namens den Verbrauchergerichtsstand „erschleichen“ habe wollen, scheitert die Erheblichkeit an der Feststellung des Wohnsitzes des Klägers in ** und der Tatsache, dass auch die andere angeführte Adresse (**)in ** liegt.
11. Dem Rekurs war daher insgesamt nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung im Zwischenstreit (vgl RS0035955 [T3, T4, T8, T17]) beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
Conecte o Omnilex para pesquisar o corpus jurídico pelo seu assistente de IA.