8Ob109/24y•OGH 8Ob109/24y
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Tarmann-Prentner als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka, Dr. Stefula, Dr. Thunhart und Mag. Dr. Sengstschmid als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N* GmbH, , vertreten durch die Skribe Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei E D*, vertreten durch Mag. Gottfried Forsthuber, Rechtsanwalt in Baden, wegen Duldung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Berufungsgericht vom 2. Juli 2024, GZ 18 R 48/24y28.2, mit dem über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Wiener Neustadt vom 29. Dezember 2023, GZ 2 C 546/23g22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 502,70 EUR (darin enthalten 83,78 EUR an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
[1] Die Klägerin ist Strom-Verteilernetzbetreiberin. Der Beklagte ist Endverbraucher und bezieht aufgrund eines Netznutzungsvertrags mit der Klägerin Strom. An seiner Wohnadresse befindet sich ein von der Klägerin zur Verfügung gestellter und in ihrem Eigentum stehender Ferraris-Zähler, dessen Eichfrist im Jahr 2021 abgelaufen ist. Die Klägerin forderte den Beklagten zum Austausch dieses mechanischen Messgeräts gegen einen digitalen „Smart Meter“ auf, wobei ihm die Wahl zwischen einer Standard-Variante mit täglicher Übertragung des Zählerstands, einer Opt-in-Variante mit viertelstündiger Übertragung der Werte und einer Opt-out-Variante, in der keine Monats, Tages und Viertelstundenwerte gespeichert und übertragen werden, eingeräumt wurde.
[2] Die Klägerin begehrte zunächst die Verpflichtung des Beklagten, den Ausbau des Strommessgeräts „zum Zweck des periodischen Austausches mit einem digitalen und den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Strommessgerät durch Zutritt zur Messstelle“ zu dulden.
[3] Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Smart Meter, den die Klägerin verbauen wolle – wobei im Übrigen nicht konkretisiert sei, welches Gerät verbaut werden solle –, sei (auch in der Opt-out-Variante) nach § 83 Abs 1 ElWOG angesichts seiner Weigerung unzulässig, diskriminierend und verletze ihn in seinen Persönlichkeitsrechten, insbesondere im Recht auf Datenschutz, wegen des zu erwartenden Elektrosmogs im Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, weiters im Hausrecht und im Recht auf Eigentum.
[4] Im Schriftsatz vom 30. 8. 2023 führte die Klägerin aus, es werde nur die Duldung des Ausbaus gestützt auf ihr Eigentumsrecht begehrt, zumal der Beklagte den Einbau eines Strommessgeräts gänzlich verweigern und sich selbst um eine Stromversorgung kümmern könne. Da der Einbau des Austauschgeräts nicht verfahrensgegenständlich sei, könnten denkunmöglich datenschutzrechtliche oder gesundheitliche Aspekte tangiert sein. Sie stimme einer Konkretisierung des Klagebegehrens durch das Gericht ausdrücklich zu, in dem Sinne, dass der Teil „zum Zweck des periodischen Austausches mit einem digitalen und den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Strommessgerät“ entfallen könne, sofern die Duldung zugesprochen werde.
[5] Das Erstgericht wertete dies als Klagseinschränkung und gab diesem modifizierten Klagebegehren statt. Der Beklagte könne auf Grundlage der gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen die Herausgabe der Messeinrichtung nicht verwehren. Im Übrigen sei die Klägerin bereits aufgrund ihres Eigentumsrechts berechtigt, vom Beklagten die Herausgabe des bei ihm befindlichen Ferraris-Zähler zu dulden.
[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Die Klägerin habe einen aus dem Eigentumsrecht resultierenden Anspruch auf Ausbau des Zählers. Durch den Ausbau würden Persönlichkeitsrechte des Beklagten nicht verletzt. Der Beklagte sei zur Installation eines Stromzählers nicht verpflichtet, sodass auch die Ausführungen über den einzubauenden Smart Meter rechtlich irrelevant seien.
[7] Den Streitgegenstand bewertete das Berufungsgericht mit 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigend. Die Revision ließ es zur Frage zu, ob es für die Klägerin als unter Kontrahierungszwang stehender Netzbetreiberin zulässig sei, sich in Bezug auf das Entfernen eines Strommessgeräts auf ihr Eigentumsrecht zu stützen, wenn der Konsument auf den Strombezug angewiesen sei und den Einbau der angebotenen Auswahlvarianten ablehne, nicht aber den Einbau eines Ferraris-Zählers.
[8] 1. Die von der Klägerin beantwortete Revision des Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
[9] 2. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Revisionsbeantwortung ist zunächst festzuhalten, dass eine offenkundige Überbewertung nicht vorliegt. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das eigene Vorbringen der Klägerin nachvollziehbar dargelegt, warum es einen 5.000 EUR übersteigenden Streitwert annahm.
[10] 3. Da die Entscheidung des Erstgerichts insofern unbekämpft blieb, als es über ein modifiziertes Klagebegehren abgesprochen hat, ist von diesem ausschließlich der auf das Eigentumsrecht gestützte Ausbau des bestehenden Zählers, nicht aber der Einbau eines neuen Strommessgeräts erfasst.
[11] 4. Ob der Beklagte einen Anspruch auf einen solchen Einbau hat und welches Gerät insofern den gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen entspricht, wäre nur dann zu prüfen, wenn er einen Einwand der Zug-um-Zug-Leistung (vgl zur Möglichkeit eines solchen Einwands bei konditionaler Pflichtenbeziehung 1 Ob 203/08x mwN; 7 Ob 121/23d [Rz 3]) erhoben hätte. Auf den Umstand, dass die Klagsforderung nur Zug um Zug gegen eine vom Kläger zu erbringende Gegenleistung zu erfüllen ist, ist nämlich von Amts wegen nicht Bedacht zu nehmen (RS0020997 [T1]). Der Einwand muss nicht ausdrücklich erhoben werden, sondern es genügt, dass der Beklagte die den Einwand begründenden Tatsachen vorbringt (RS0011499 [T3, T4]; vgl RS0098986 [T1, T5]; RS0020997 [T14] = 6 Ob 140/16f).
[12] 5. Ob der Beklagte ein entsprechendes Vorbringen erstattet hat, ist eine Frage des Einzelfalls, die, soweit es sich um keine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung handelt, regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründet (RS0042828 [insb T1, T14, T23, T27]).
[13] 6. Das Berufungsgericht ist angesichts des Klagebegehrens von der Irrelevanz eines einzubauenden Geräts und damit vom Fehlen hinreichender Behauptungen des Beklagten zur Erhebung eines Zug-um-Zug-Einwands ausgegangen. Diese Auslegung des Parteienvorbringens ist zumindest vertretbar, zumal sich der Beklagte in erster Instanz nicht auf eine vertragliche oder gesetzliche Pflicht der Klägerin, ihm ein Strommessgerät zur Verfügung zu stellen, bezogen hat.
[14] 7. Die vom Berufungsgericht aufgezeigte Rechtsfrage stellt sich daher hier nicht. Schon deshalb besteht auch kein Anlass für die Einholung einer Vorabentscheidung durch den EuGH oder eine Verfahrensunterbrechung wegen des zu C468/24 beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens. Die Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
[15] 8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Eine Verbindungsgebühr steht ihr jedoch nicht zu.
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