8Rs24/25w•OLG Wien 8Rs24/25w
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger LL.M. sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang Lederhaas und Dr. Albert Koblizek (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Pilz Burghofer Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. Eva Liebscher, Mag. Madlene Innerhofer, Mag. Michaela Schachinger, Mag. Sandra Winzer, ebenort, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 26.11.2024, **23, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Bescheid vom 2.1.2024 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Zuerkennung einer Erwerbsunfähigkeitspension, der vorrangig als Antrag auf Leistungen der Rehabilitation gilt, ab und sprach aus, dass kein Anspruch auf Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation besteht.
Der Kläger erhob dagegen Klage und begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm eine Erwerbsunfähigkeitspension ab 1.7.2023 zu gewähren. Er leide an zahlreichen Erkrankungen und sei nicht mehr in der Lage, seine Tabaktrafik zu führen.
Die Beklagte bestritt. Der Kläger habe zum Stichtag das 50. Lebensjahr, nicht aber das 60. Lebensjahr vollendet. Seine Erwerbsfähigkeit sei nach § 133 Abs 2 GSVG zu beurteilen. Der Kläger führe seit 11/2003 eine Tabaktrafik, ein Anfall einer Erwerbsunfähigkeitspension wäre nicht möglich. In den letzten Jahren seien bis zu 4 Mitarbeiter, zuletzt 1 Mitarbeiter beschäftigt worden. Dem Kläger sei aufgrund des medizinischen Leistungskalküls die Führung einer Tabaktrafik weiterhin zumutbar.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass der Anspruch des Klägers auf Erwerbsunfähigkeitspension ab 1.7.2023 bestehe und die Erwerbsunfähigkeitspension anfalle, wenn der Kläger die Tätigkeit als selbständiger Trafikant aufgebe.
Es ging dabei von dem auf den Seiten 2 bis 4 der Urteilsausfertigung festgestellten Sachverhalt aus, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, die Erwerbsunfähigkeit des Klägers sei nach § 133 Abs 2 GSVG zu beurteilen. Der Kläger könne die maßgebliche Erwerbstätigkeit als selbständiger Trafikant nicht mehr ausüben und es könne auch keine selbständige Erwerbstätigkeit ausfindig gemacht werden, die eine ähnliche Ausbildung und gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten erfordere. Die Voraussetzungen für die Erwerbsunfähigkeitspension seien daher erfüllt. Der Anfall sei jedoch wegen der noch aufrechten Erwerbstätigkeit gehemmt, sodass der Anspruch lediglich dem Grunde nach festzustellen sei. Die Leistung falle erst mit der Aufgabe der konkret bezeichneten Erwerbstätigkeit an.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsabweisung abzuändern; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.
1. Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger ausgehend vom festgestellten medizinischen Leistungskalkül die von ihm konkret ausgeübte Tätigkeit als selbständiger Tabaktrafikant unter Berücksichtigung der Beschäftigung nur einer Teilzeitkraft (25 Stunden) nicht mehr ausüben kann. Er könne aber auf einen branchentypischen Durchschnittsbetrieb verwiesen werden. Die Betriebsgröße sei abstrakt zu betrachten. Es sei die bisherige Erwerbstätigkeit als Tabaktrafikant in umorganisierter Form als „abstrakt“ zu prüfende Verweisungstätigkeit in Betracht zu ziehen, soweit sie einer branchentypischen Ausübung entspreche. Dies habe das Erstgericht nicht berücksichtigt und dazu keine Feststellungen getroffen, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel vorliege.
Es sei auch zu berücksichtigen, dass gerade bestimmte Personengruppen aus dem Behinderten- und Schwerbeschädigtenkreis bei der Vergabe von Tabaktrafiken bevorzugt würden und daher österreichweit vielfach Trafikanten mit verschiedenen Behinderungen anzutreffen seien. Nach dem Bundesvergabegesetz für Konzessionen und dem Tabakmonopolgesetz sei eine der Voraussetzungen für die Erlangung einer Konzession eine zumindest 50%-ige Behinderung.
2. Der Kläger wendet in der Berufungsbeantwortung ein, dass die Beklagte in erster Instanz nicht vorgebracht habe, dass der Kläger aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage und der Nachfrage nach Trafik-Waren im Umkreis seines konkreten Unternehmensstandortes die Beschäftigung einer ausreichenden Mitarbeiteranzahl zur vollständigen Delegierung der kalkülsüberschreitenden Tätigkeiten finanzieren und eine Trafik mit derart vielen Mitarbeitern wirtschaftlich vertretbar führen könnte. Ihr Vorbringen verstoße gegen das Neuerungsverbot.
Nach ständiger Rechtsprechung ist das Gericht gemäß § 87 Abs 1 ASGG zur amtswegigen Prüfung aller entscheidungsrelevanten Tatsachen verpflichtet, wenn sich aus dem Vorbringen der Parteien, aus Beweisergebnissen oder dem Akteninhalt Hinweise auf das Vorliegen bestimmter entscheidungswesentlicher Tatumstände ergeben (RS0086455; RS0042477 [T6, T10]). Sind die Parteien schon in erster Instanz qualifiziert vertreten, wird diese Pflicht allerdings durch das Parteivorbringen begrenzt (RS0109126; RS0086455 [T6]; RS0042477 [T8, T14]). Im Rechtsmittelverfahren gilt ausnahmslos das Neuerungsverbot (RS0042049).
Der Kläger übersieht, dass die Beklagte kein neues Tatsachenvorbringen erstattet, das wegen des Neuerungsverbotes unzulässig wäre, sondern die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts bekämpft (vgl 10 ObS 332/98s). Der Kläger ist für das Vorliegen der Erwerbsunfähigkeit als anspruchsbegründender Tatsache beweispflichtig (vgl 10 ObS 75/05k). Es bedarf daher für die Prüfung der Verweisbarkeit auch keines ausdrücklichen Prozessvorbringens der Beklagten.
3. Dass die Erwerbsunfähigkeit des Klägers nach § 133 Abs 2 GSVG zu prüfen ist, war zwischen den Parteien unstrittig.
Ab dem 50. Lebensjahr soll für Kleingewerbetreibende zur Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit nur mehr eine qualifizierte Verweisung zulässig sein, wie das auch bei erlernten oder angelernten Berufen unselbständig Erwerbstätiger schon vor dem fünfzigsten Lebensjahr der Fall ist (RS0086348). Der durch die 19. GSVGNov geänderte § 133 Abs 2 GSVG lehnt sich an die Bestimmungen des ASVG über den Berufsschutz an (RS0086348 [T5]).
Für die Beurteilung des Verweisungsfeldes nach § 133 Abs 2 GSVG kommt es nicht auf das Vorliegen eines "Arbeitsmarktes" und insbesondere auch nicht auf die Zahl jener Unternehmen an, die das betreffende Gewerbe betreiben. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob die selbständig ausgeübte Verweisungstätigkeit unter Berücksichtigung des Marktes eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung ermöglicht (RS0107668). Dabei ist auch die Möglichkeit des Einsatzes von Hilfskräften zu berücksichtigen (RS0107668 [T4]).
Nach ständiger Rechtsprechung ist zur Beurteilung der Frage der Erwerbsunfähigkeit eines Versicherten nach § 133 Abs 2 GSVG auch die Notwendigkeit und Möglichkeit einer Umstrukturierung bzw Umorganisation oder Adaptierung des Betriebes, in dem die persönliche ausführende Mitarbeit des Versicherten zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war, zu prüfen, um festzustellen, ob trotz des eingeschränkten medizinischen Leistungskalküls bei solchen Maßnahmen noch eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung möglich ist (10 ObS 2300/96z mwN).
Nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH zu Angehörigen der Berufsgruppe selbständiger Tabaktrafikanten ist bei der Beurteilung der Organisationsmöglichkeiten eines Tabaktrafikanten, insbesondere dann, wenn weiteres Personal vorhanden ist, eher ein strenger Maßstab anzulegen. So wurde beispielsweise in der Entscheidung 10 ObS 2300/96z ausgesprochen, dass dem damaligen Kläger eine Delegierung der ihm selbst nicht mehr zumutbaren Überkopfarbeiten, der zeitweisen Verrichtung von Tätigkeiten in und aus gebückter Körperhaltung (etwa im Zusammenhang mit den am Morgen zugestellten Zeitungspaketen) sowie deren Hochheben und Lagerung der in der Trafik überwiegend benötigten Gegenstände und Materialien in bequem erreichbarer Hüft- bis Bauchhöhe an seine zwei vollbeschäftigten weiblichen Angestellten zweifellos möglich sei. Solche geringfügigen Umorganisierungen der Arbeitsweisen aller drei in der Trafik beschäftigten Personen würden keinerlei erheblichen Mehraufwand an Zeit oder Kosten erfordern und müssten daher als zumutbar bezeichnet werden.
Ausschlaggebend ist, ob die selbständig ausgeübte Verweisungstätigkeit unter Berücksichtigung des Marktes eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung ermöglicht (RS0107668).
Die Verweisung hat abstrakt zu erfolgen. Der Frage, ob eine Verweisungstätigkeit im Einzelfall auch tatsächlich erlangt werden kann oder ob dem faktische oder rechtliche Gesichtspunkte, zB die Nichterfüllung einer behördlichen Auflage, entgegenstehen, kommt keinerlei Bedeutung zu. Ein „freier Arbeitsmarkt“ ist keine Verweisungsvoraussetzung (RS0105187). Vom Versicherten muss verlangt werden, sein Gewerbe dort auszuüben, wo ein entsprechender Bedarf besteht (Sonntag in Sonntag (Hrsg), GSVG/SVSG13 (2024) § 133 GSVG Rz 34).
Es ist auch nicht maßgeblich, ob zur Ausübung des Verweisungsberufes Umorganisationsmaßnahmen notwendig sind, die so weit gehen, dass ein Betrieb neu gegründet oder ein bestehender übernommen werden muss (RS0105187 [T6]). Ob die Neugründung oder Übernahme aus gesundheitlichen Gründen ausgeschlossen ist, hat außer Betracht zu bleiben (10 ObS 257/02w = RS0105187 [T4]). Entscheidend ist allein, ob abstrakt eine selbständige Tätigkeit ausgeübt werden kann, die eine ähnliche Ausbildung und gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit erfordert, wobei eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung gewährleistet sein muss (RS0105187 [T6]).
Die Verweisungstätigkeit muss keineswegs der bisher ausgeübten Tätigkeit in allen Punkten entsprechen. Es ist auch die Verweisung auf eine Tätigkeit zulässig, die nur Teilbereiche der bisher ausgeübten umfasst, wenn nur für diesen Teilbereich die Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich waren, die der Versicherte bisher benötigte. Dabei kommt der Frage, welche wirtschaftliche Bedeutung ein bestimmter Tätigkeitszweig für den Versicherten im Rahmen des von ihm bisher geführten Betriebes hatte, keine entscheidende Bedeutung zu (RS0086448 [T1]). Das Gesetz stellt nicht auf die konkret ausgeübten selbständigen Tätigkeiten und die bisherige Betriebsstruktur ab, sondern nur auf die Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die durch 60 Monate ausgeübte selbständige Tätigkeit erforderlich waren (RS0086448 [T2]). Es kommt auf einen branchentypischen Betrieb an (RS0086448 [13]).
Der OGH hat auch wiederholt betont, dass durch die Vorschriften des Tabakmonopolgesetzes (zunächst § 25 TabMG 1968, später § 29 TabMG 1996) gerade bestimmte Personengruppen aus dem Behindertenkreis bei der Vergabe von Tabaktrafiken bevorzugt werden sollen.
Zum Stichtag 1.7.2023 stand noch § 29 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr 830/1995 in Geltung und lautete:
„§ 29. (1) Bei der Auswahl unter mehreren Bewerbern sind die im Abs. 3 genannten Personen bevorzugt zu berücksichtigen.
(2) Ein Vorzugsrecht besteht nicht, wenn nach dem Lebensalter des Bewerbers zum Zeitpunkt, in dem bestimmt wird, wer als Tabaktrafikant zu bestellen ist, der Zeitraum bis zur Erreichung des jeweils geltenden gesetzlichen Pensionsalters weniger als fünf Jahre beträgt. Als gesetzliches Pensionsalter gilt jenes Alter, ab dem bei Erfüllen der allgemeinen Voraussetzungen Anspruch auf eine Alterspension (§ 253 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955) besteht.
(3) Vorzugsberechtigt sind:
1. Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach § 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947;
2. Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder dem Heeresversorgungsgesetz, BGBl. Nr. 27/1964, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist;
3. Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente oder Witwen- oder Witwerbeihilfe nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresversorgungsgesetz;
4. begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBl. Nr. 22/1970.“
Seit 22.7.2023 (BGBl. I Nr 110/2023) erfolgt die Auswahl von Tabaktrafikanten nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 (BVergGKonz 2018). Zur Erfüllung der sozialpolitischen Zielsetzung dürfen gemäß § 26 Abs 2 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 Konzessionen für den Betrieb von Tabakfachgeschäften grundsätzlich nur an voll geschäftsfähige Personen mit Behinderungen gemäß § 2 Z 7 leg cit vergeben werden, die in der Lage sind, das Tabakfachgeschäft während der gesamten Laufzeit persönlich, eigenverantwortlich und selbständig zu führen.
Gemäß § 26 Abs 3 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 sind bei der Auswahl der Personen für den Betrieb folgende Kriterien zu berücksichtigen:
1. die einschlägige Berufserfahrung;
2. die soziale Bedürftigkeit unter angemessener Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Person, von Ehegatten und eingetragenen Partnern sowie von Unterhaltspflichten.
Ausnahmen gelten für Schulungstrafiken oder in sachlich begründeten Ausnahmefällen, insbesondere bei einer nur vorläufigen oder für einen kurzen Zeitraum erfolgenden Vergabe (§ 26 Abs 5 TabMG 1996).
§ 2 Z 7 TabMG 1996 idF BGBl. I Nr. 110/2023 definiert Menschen mit Behinderungen: begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970; diesen gleichgestellt sind a) Inhaber einer Amtsbescheinigung oder eines Opferausweises nach § 4 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947; b) Empfänger einer Beschädigtenrente nach dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl. Nr. 152, oder einer Versehrtenrente nach dem Heeresentschädigungsgesetz (HEG), BGBl. I Nr. 162/2015, wenn ihre Erwerbsfähigkeit um mindestens 50 vH gemindert ist; c) Empfänger einer Witwen- oder Witwerrente nach dem Opferfürsorgegesetz, dem Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 oder dem Heeresentschädigungsgesetz.
Der RS0109885 bezieht sich auf § 29 TabMG 1996 (in der am Stichtag anzuwendenden Fassung) und besagt, dass es ein Wertungswiderspruch wäre, wenn bestimmte Personengruppen aus dem Behindertenkreis und Schwerbeschädigtenkreis mit Erwerbsunfähigkeiten ab zumindest 50 vH als bevorzugte Bewerber erwähnt werden, gleichzeitig aber als erwerbsunfähig im Sinne der Sozialversicherungsgesetze eingestuft werden.
Auch wenn der Kläger nicht in der Lage ist, eine Trafik in der zuletzt ausgeübten Form zu betreiben, stellt sich die Frage der Umorganisation. So hat der OGH zu 10 ObS 135/98w ausgesprochen, dass vor allem eine Trafik ohne Zeitungsverkauf oder eine Lottokollektur in Frage komme (vgl Sonntag in Sonntag (Hrsg), GSVG/SVSG13 (2024) § 133 GSVG Rz 39).
Es fehlen aber auch Feststellungen zum Vorhandensein solcher („Nur-“)Trafiken. Entscheidungserhebliche Tatsachen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, wurden nicht festgestellt (RS0053317 [T5]). Das Verfahren blieb sekundär mangelhaft, es liegen sekundäre, der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende, Feststellungsmängel vor. Dies macht die Aufhebung des Urteils erforderlich.
4. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren zu prüfen und festzustellen haben, ob solche eingeschränkten Trafiken bestehen. Gegebenenfalls wäre auch zu prüfen, ob der Kläger leistungskalkülmäßig in der Lage wäre, weiterhin als Trafikant einer solchen (eingeschränkten) Trafik tätig zu sein. Auch eine Verweisung auf die Führung einer Lotto-Toto-Kollektur wäre in diese Prüfung einzubeziehen. Dazu wäre das Leistungskalkül der dort zu verrichtenden Tätigkeiten zu erheben und sodann entsprechende Feststellungen zu treffen.
Zu prüfen wäre auch, ob eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung der Trafik bei einer Erweiterung der Mitarbeiterzahl (der Kläger beschäftigte mitunter bis zu vier Mitarbeiter) unter Einhaltung des medizinischen Leistungskalküls des Klägers möglich wäre. Auch dazu wären entsprechende Feststellungen zu treffen.
Die Verweisung des Versicherten innerhalb des durch § 133 Abs 2 GSVG abgesteckten Rahmens ist auch auf eine Tätigkeit mit demselben Unternehmensgegenstand wie bisher in modifizierter Betriebsform zulässig. Entscheidend ist dabei, ob die Führung eines solchen Unternehmens ein die Existenz sicherndes oder mit anderen Worten einen die Lebenshaltung des Unternehmers ermöglichenden Gewinn abwirft (10 ObS 204/09m mwN).
Der OGH hat sogar bei der Prüfung der Verweisung nach § 133 Abs 3 und 3a GSVG bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass allfällige Einkommenseinbußen in nicht besonders schwerwiegendem Ausmaß im Zusammenhang mit Maßnahmen der Umorganisation durchaus von einem Versicherten in Kauf genommen werden müssen (10 ObS 107/98b, RS0106511).
Zur Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit iSd § 133 Abs 2 GSVG bedarf es daher ergänzender Feststellungen. Wegen Vorliegen von Verfahrensmängeln gemäß § 496 Abs 1 Z 3 ZPO war der Berufung im Sinne des Aufhebungsbegehrens Folge zu geben.
Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen.
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