7Ra14/25w•OLG Graz 7Ra14/25w
Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Dr.in Kraschowetz-Kandolf als Vorsitzende, die Richter Mag. Reautschnig und Mag. Russegger sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A*, Facharzt, **, vertreten durch Mag.a Doris Braun, Rechtsanwältin in Graz, gegen die beklagte Partei Land Kärnten, **, vertreten durch Holzer Kofler Mikosch Kasper Rechtsanwälte OG in Klagenfurt am Wörthersee, wegen EUR 25.483,68 brutto sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 21. November 2024, GZ **-22, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.744,82 (darin enthalten EUR 457,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
Der Kläger wurde am ** geboren und ist ungarischer Staatsbürger. Er stand von 2.11.2016 bis 31.12.2023 in einem Dienstverhältnis zur Beklagten, auf welches das Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz 1994 (K-LVBG) anzuwenden war. Er wurde in diesem Zeitraum als Facharzt im Sonderfach Innere Medizin und Kardiologie im Klinikum B* eingesetzt.
Im Erhebungsblatt der */Klinikum B für die Feststellung des Vorrückungsstichtags führte der Kläger nachfolgende Zeiten an:
1.9. 1994 bis 31.5.1998 Besuch eines Gymnasiums in Ungarn;
16.6. 1998 Ablegung der Reifeprüfung;
1.9. 1998 bis 31.8.2004 Absolvierung des Medizinstudiums an der C*, Ungarn;
11.9. 2004 Abschluss des Studiums - Diplomverleihung/Doktor;
1.9. 2004 bis 31.8.2007 Teilnahme an einem Ph.D. Doktorandenprogramm an der C* und Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der C*, Klinik für Innere Medizin I;
1.11. 2004 bis 31.10.2007 Nebentätigkeit in der Form der Teilnahme am hausärztlichen Bereitschaftsdienst in **;
4.12. 2007 bis 30.4.2009 Assistenzarzt, Innere Abteilung, Krankenhaus D* in Deutschland;
1.5. 2009 bis 30.9.2016 Assistenzarzt an der Klinik für Innere Medizin II des Universitätsklinikums E*, ebenfalls in Deutschland;
23.9. 2013 Abschluss Zusatzausbildung Notfallmedizin;
4.11. 2014 Verleihung des Rechts, die Facharztbezeichnung "Facharzt für Innere Medizin" zu führen, von der bayrischen Landesärztekammer;
28.7. 2016 Facharzt für Kardiologie.
Im Dienstvertrag vom 8.11.2016 verpflichtete sich der Kläger in § 2 (1) zur Versehung des Dienstes als Facharzt im Sonderfach Innere Medizin und Kardiologie. In (3) findet sich die Verpflichtung des Dienstgebers, dem Dienstnehmer ein Monatsentgelt nach Entlohnungsschema k, Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 01, des K-LVBG 1994 in der jeweils geltenden Fassung und allfällige Zulagen zu zahlen. Laut § 3 (1) nimmt der Kläger zur Kenntnis, dass die Festsetzung des Vorrückungsstichtags erst nach Abschluss der Erhebungen hinsichtlich der Vordienstzeiten erfolgen kann.
Durch den Nachtrag zum Dienstvertrag vom 9.1.2017 wurden § 2 (3) und (5) des Dienstvertrags wie folgt abgeändert:
(3) Der Dienstgeber verpflichtet sich, dem Dienstnehmer ein Monatsentgelt nach dem Entlohnungsschema k, Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 07, des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes 1994 in der jeweils geltenden Fassung und allfällige Zulagen zu zahlen.
(5) Als Zeitpunkt der Vorrückung in die nächsthöhere Entlohnungsstufe wird – bei aufrechtem Dienstverhältnis – der 1.1.2017 in Betracht kommen.
Des Weiteren wurde der Vorrückungsstichtag in § 3 wie folgt festgesetzt:
Gemäß § 41 des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes 1994 in der geltenden Fassung wird aufgrund der beiliegenden Ermittlung in Verbindung mit Ihren Angaben im Erhebungsbogen der 1.10.1999 als Vorrückungsstichtag festgesetzt und ein Zeitraum von 17 Jahren, 1 Monat, 1 Tag für die Vorrückung in höhere Bezüge angerechnet
/Dokumente/Justiz/JJT_20250625_OLG0639_0070RA00014_25W0000_000/7Ra14_25w.img1is.jpgDie Berechnung des Vorrückungsstichtags erfolgte beim Kläger wie folgt:
Die gymnasialen Ausbildungszeiten wurden als Ausbildungszeiten in der Zeit von 1.7.1995 bis 30.6.1998, also im Ausmaß von 3 Jahren berücksichtigt. Unter voll anrechenbaren Zeiten wurden jene des Medizinstudiums von 1.7.1998 bis 30.6.2004, also im Umfang von 6 Jahren, die Zeit der Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der C* in ** von 1.9.2004 bis 31.8.2007, also im Ausmaß von 3 Jahren, die Zeiten der Assistenzarztausbildung in **, Deutschland, von 1.12.2007 bis (richtig:) 30.4.2009, also im Umfang von 1 Jahr und 5 Monaten, sowie die Zeiten, während der der Kläger für den Freistaat Bayern tätig war, und zwar von 1.5.2009 bis 30.9.2016, also im Umfang von 7 Jahren und 5 Monaten, berücksichtigt. Daraus ergaben sich insgesamt 20 Jahre und 10 Monate.
Die weitere Studienzeit des Klägers an der C* wurde deshalb nicht berücksichtigt, da gemäß § 41 Abs 2 Z 10 lit b K-LVBG 1994 iVm der Anlage 9 in Bezug auf Universitätsstudien für Humanmedizin nur ein Zeitraum von 6 Jahren anerkannt werden darf. Bezüglich der Zeiten nach dem 31.8.2007, mit welchem Tag der Kläger die Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter beendete, bis 1.12.2007, mit welchem Tag er die Assistenzarztausbildung in Deutschland aufnahm, lagen keine Informationen zur Tätigkeit des Klägers vor, weshalb sie ebenfalls nicht berücksichtigt wurden. Diese insgesamt 6 Monate und 1 Tag wurden im Rahmen der sogenannten Hälfteanerkennung gemäß § 41 K-LVBG 1994 im Umfang von 3 Monaten und 1 Tag als sonstige Zeiten berücksichtigt.
Von dem vom Kläger angemeldeten Zeitmaß von 21 Jahren, 4 Monaten und 1 Tag wurden deshalb die 3 danach verbleibenden Monate sowie aus dem Titel „Überstellungsverlust“ gemäß § 40 iVm § 41 K-LVBG 1994 4 Jahre für das Studium in Abzug gebracht, womit sich der angesetzte Zeitraum mit 17 Jahren, 1 Monat und 1 Tag ergab. Unter Abzug dieses Zeitausmaßes vom Tag des Dienstbeginns, im Fall des Klägers war das der 2.11.2016, wurde sein Vorrückungstichtag mit 1.10.1999 ermittelt.
Ausgehend von diesem wäre er theoretisch 5 Jahre in der Entlohnungsstufe 01 einzustufen gewesen, also bis 31.12.2004, wäre mit 1.1.2005 in die Entlohnungsstufe 02, mit 1.1.2007 in die Entlohnungsstufe 03, mit 1.1.2009 in die Entlohnungsstufe 04, mit 1.1.2011 in die Entlohnungsstufe 05, mit 1.1.2013 in die Entlohnungsstufe 06 und mit 1.1.2015 in die Entlohnungsstufe 07 vorgerückt. Die Entlohnungsstufen 01 bis einschließlich 07 weisen die gleiche Wertigkeit auf, sind also gleich hoch dotiert. Mit seinem Dienstbeginn am 2.11.2016 wurde der Kläger in die Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 07 eingestuft und rückte mit 1.1.2017 in die Entlohnungsstufe 08 vor.
In den Kalenderjahren von 01/2021 bis (richtig:) 12/2022 war der Kläger sodann in die Entlohnungsstufe 10 und im gesamten Kalenderjahr 2023 in die Entlohnungsstufe 11 eingestuft.
Hätte er seine Ausbildung und die Facharztprüfung bereits im Dienststand der Beklagten absolviert, so wäre er, nachdem sein Facharztdiplom vom November 2014 datiert, schon mit 1.1.2015 in die Entlohnungsstufe 8 vorgerückt.
Die klagende Partei begehrte von der Beklagten EUR 25.483,68 brutto samt Zinsen an - detailliert dargestellten - Entgeltdifferenzen (laufender Bezug inklusive Überstunden sowie Sonderzahlungen) für den Zeitraum Jänner 2021 bis einschließlich Dezember 2023. Der Kläger sei bei der Beklagten von 2.11.2016 bis 31.12.2023 (fast durchgehend in Vollzeit) als Vertragsbediensteter beschäftigt gewesen, und zwar konkret am LKH B* als Facharzt im Sonderfach Innere Medizin und Kardiologie. Auf das Dienstverhältnis sei das Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetz 1994 (K-LVBG) zur Anwendung gelangt. Dem Kläger sei bereits am 4.11.2014, also fast genau 2 Jahre vor Beginn seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Beklagten, von der bayrischen Landesärztekammer das Recht verliehen worden, die Bezeichnung „Facharzt für Innere Medizin“ zu führen, weil er die dafür notwendigen Voraussetzungen laut Richtlinie RL 2005/36/EG erfüllt habe. Er sei in der Folge auch (in **) bis September 2016 als solcher tätig gewesen und seit Juli 2016 überdies noch Facharzt für Kardiologie. Offensichtlich unter Anwendung des § 42 Abs 4 K-LVBG sei der Kläger bei der Beklagten ab 1.1.2017 in die Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 8, eingereiht worden. Richtigerweise hätte er aber aufgrund seiner bereits 2-jährigen (Vor-)Tätigkeit als Facharzt (spätestens) ab diesem Zeitpunkt in die Entlohnungsstufe 9 eingestuft werden müssen. Dementsprechend wäre er im klagsrelevanten Zeitraum in den Kalenderjahren 2021 und 2022 in die Entlohnungsstufe 11 (statt 10) und im Kalenderjahr 2023 in die Stufe 12 (statt 11) einzustufen gewesen, woraus sich die begehrte Entgeltdifferenz ergebe.
Bereits aus dem Wortlaut des § 42 Abs 4 K-LVBG sei abzuleiten, dass der Kläger ab dem „der Verwendung als Facharzt“ folgenden 1. Jänner oder 1. Juli mindestens in die Entlohnungsstufe 8 der Entlohnungsgruppe k S4 einzureihen sei, woraus sich keine Beschränkung auf eine Facharzttätigkeit bei der Beklagten ergebe. Die dazu vom Obersten Gerichtshof zu 9 ObA 15/21b ergangene Judikatur sei einerseits zum heutigen Zeitpunkt „nicht mehr haltbar“ und betreffe zudem einen anderen Sachverhalt, nämlich einen solchen „mit Auslandsbezug“, konkret mit Wanderarbeitnehmern im EU-Raum.
Die (ursprüngliche) Falscheinstufung stelle jedenfalls eine (zumindest mittelbare) Diskriminierung des Klägers dar, weil seine gleichwertigen Ausbildungszeiten zum Facharzt im EU-Ausland nicht gleich behandelt würden, wie wenn diese bei der Beklagten zurückgelegt worden wären, und widerspreche (damit) insbesondere den unionsrechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art 45 Abs 2 AEVU sowie Art 7 Abs 1 der Verordnung (EU) Nr 492/2011, wie sich auch aus der EuGH-Rechtsprechung in der Causa Krah, C-703/17, sowie zu C-710/18 ergebe. Eine mittelbare Diskriminierung liege vor, wenn sich eine Regelung ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer negativ auswirken könne. Dies sei hier der Fall, weil es einfacher sei, die Ausbildung (zum Facharzt) in jenem Bundesland zu absolvieren, in dem man geboren sei und die Schule besucht habe. Die Diskriminierung lasse sich im konkreten Fall auch durch kein legitimes Ziel der Regelungen laut den §§ 40 ff K-LVBG - insbesondere auch nicht im Sinn einer die Betriebstreue honorierenden „Prämie“ - rechtfertigen, weshalb diese Regelungen unionsrechtswidrig seien, soweit sie zwischen in- und ausländischen Fachärzten bzw zwischen im In- oder EU-Ausland absolvierten Ausbildungszeiten zum oder Verwendungszeiten als Facharzt differenzierten. Dies gelte konkret (auch) für sämtliche Bestimmungen betreffend den Vorrückungsstichtag und die „Überstellungsnorm“ des § 40 Abs 9 K-LVBG. Allenfalls sei eine unionsrechtskonforme Auslegung der genannten Bestimmungen angezeigt, was ebenfalls zum dargestellten Anspruch des Klägers auf eine höhere Einstufung führe. Schließlich verstoße die tatsächlich vorgenommene (zu niedrige) Einstufung des Klägers auch gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz nach Art 7 B-VG.
Soweit dem Kläger von seinen Vordienstzeiten aus dem Titel „Überstellungsverlust“ sowie aufgrund einer Deckelung von 50% 4 Jahre nicht angerechnet worden seien, seien die zugrunde liegenden Normen für ihn als Wanderarbeitnehmer ebenfalls erheblich nachteilig und diskriminierend.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte die Klagsabweisung. Die Vordienstzeiten des Klägers seien bei dessen Einstufung entsprechend § 41 K-LVBG unter Zugrundelegung von dessen Angaben im Erhebungsblatt vom 16.12.2016 gesetzeskonform berücksichtigt worden, und zwar einschließlich dessen Tätigkeit als Facharzt im Universitätsklinikum E*, welche in vollem Umfang angerechnet worden sei. Insoweit sei die von der klagenden Partei zitierte europarechtliche Judikatur nicht einschlägig. Die vom Kläger offenbar begehrte Einstufung in die Entlohnungsstufe 8 bereits ab seiner Ernennung zum Facharzt am 1.4.2014, also noch vor der Begründung seines Dienstverhältnisses mit der Beklagten, finde im Gesetz keine Deckung. Gemäß § 42 Abs 4 K-LVBG gebühre einem Facharzt das Monatsentgelt der Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 8, erst ab dem der entsprechenden Verwendung im Kärntner Landesdienst (und nicht „irgendwo“) folgenden 1. Jänner oder 1. Juli. Da das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen am 2.11.2016 begründet worden sei, habe der Kläger das der Entlohnungsstufe 8 entsprechende Entgelt gesetzeskonform ab 1.1.2017 ausbezahlt erhalten.
Dagegen bestünden auch keine verfassungs- bzw unionsrechtlichen Bedenken. Ein Verstoß gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit liege schon deshalb nicht vor, weil § 42 K-LVBG nicht zwischen inländischen und Wanderarbeitnehmer:innen oder einzelnen Gruppen von Dienstnehmer:innen differenziere. Dementsprechend gebe es auch keine Diskriminierung und (damit) keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz. Die Beklagte versuche vielmehr, Dienstnehmer:innen durch ein attraktives Gehaltsmodell zu motivieren, über lange Zeit im Landesdienst, konkret im Krankenhaus, tätig zu sein. Daher ließe sich selbst ein – bestrittener – Verstoß gegen den Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit bzw eine damit einhergehende Diskriminierung des Klägers mit dem (legitimen) Ziel einer Honorierung der Betriebstreue rechtfertigen. Die Berücksichtigung eines Überstellungsverlusts bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags habe der Oberste Gerichtshof in der konkret vorliegenden Form für unbedenklich erachtet. Für die analoge Anwendung von § 42 Abs 4 K-LVBG auf „neu eintretende Fachärzte“ fehle es an einer dafür notwendigen planwidrigen Lücke. Die Feststellung der Entlohnungsstufe sei keine Frage der Vorrückung, sondern eine solche des Vorrückungsstichtags.
Vorsorglich werde auch die Höhe der begehrten Entgeltdifferenz bestritten; die von der klagenden Partei dazu vorgenommenen Berechnungen, insbesondere die Bemessungsgrundlagen und Prozentsätze, seien nicht nachvollziehbar.
Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab und verpflichtet die klagende Partei zu einem Prozesskostenersatz von EUR 8.362,14. Dazu stellt es den eingangs wiedergegebenen, unbekämpft gebliebenen Sachverhalt fest und beurteilt diesen rechtlich wie folgt:
Der Oberste Gerichtshof habe zu 9 ObA 15/21b bereits im Zusammenhang mit einem Antrag auf Feststellung, dass Verwendungszeiten als Facharzt, die Mitarbeiter in einem anderen Dienstverhältnis als in einem solchen zur Beklagten zurückgelegt hätten, bei der Einstufung in das Gehaltsschema so zu berücksichtigen seien, als wären sie bei der Beklagten absolviert worden, zu den auch hier relevanten Bestimmungen des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes Stellung genommen. Insbesondere habe er ausgeführt, dass § 42 Abs 4 K-LVBG (nur) die Höherreihung bereits bei der Beklagten beschäftigter Fachärzt:innen regle, während sich aus § 41 K-LVBG der Umfang der Vordienstzeitenanrechnung ergebe. Erstere Bestimmung biete daher keine Grundlage für eine höhere Einstufung von bereits zuvor bei anderen Dienstgebern beschäftigten Fachärzt:innen.
Damit könne eine Einreihung des Klägers in die Entlohnungsstufe 9 ab 1.1.2017 jedenfalls nicht aus § 42 Abs 4 K-LVBG abgeleitet werden.
Die Berechnung des Vorrückungsstichtags sei beim Kläger ausgehend vom festgestellten Sachverhalt gemäß den Bestimmungen der §§ 40 ff K-LVBG unter Berücksichtigung der jeweils maximal anrechenbaren Zeiten und eines Überstellungsverlusts korrekt erfolgt; insbesondere sei die Tätigkeit des Klägers für den Freistaat Bayern in vollem Umfang angerechnet worden. Die Veranschlagung eines Überstellungsverlusts von 4 Jahren bei der Einreihung eines Dienstnehmers in die für Fachärzt:innen vorgesehene Entlohnungsgruppe k S4 habe der Oberste Gerichtshof bereits zu 9 ObA 62/17h für rechtmäßig und zulässig erachtet. Bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags sei der Kläger auch nicht diskriminiert, sondern durch § 41 Abs 12 K-LVBG vielmehr bevorzugt worden, weil nach dieser Bestimmung nur Zeiten einer gleichwertigen, außerhalb Österreichs ausgeübten Berufstätigkeit voll zu berücksichtigen seien. Im Übrigen stelle nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs selbst die Nichtberücksichtigung berufseinschlägiger Vordienstzeiten bei der Vorrückung keinen Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit dar.
Soweit die klagende Partei konkret in der (Einreihungs-)Bestimmung des § 42 Abs 4 K-LVBG eine Diskriminierung des Klägers erblicke, liege eine solche weder unmittelbar noch mittelbar vor, weil diese Norm nicht nach der Staatsangehörigkeit differenziere und die Wahrscheinlichkeit, eine Ausbildung sowie die weitere Tätigkeit als Facharzt bei der (richtig:) Beklagten zu absolvieren, für Personen aus anderen österreichischen Bundesländern in etwa gleich hoch sei wie für solche aus dem benachbarten EU-Ausland, sodass durch die genannte Bestimmung keine besondere Benachteiligung von Wanderarbeitnehmer:innen zu befürchten sei. Gerade in der Rechtssache Krah habe der EuGH bereits klargestellt, dass ein Entlohnungssystem, welches an die Dauer der Beschäftigung beim aktuellen Arbeitgeber ein höheres Entgelt knüpfe, an sich auch keine Behinderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit darstelle.
Selbst wenn man aber in § 42 Abs 4 K-LVBG eine (maximal) mittelbare Diskriminierung oder einen Freizügigkeitsverstoß erblicke, liege der Regelung die Absicht zugrunde, Arbeitnehmer:innen durch ein attraktives Gehaltsmodell zu motivieren, über lange Zeit in einem Krankenhaus der Beklagten tätig zu sein. Dabei handle es sich nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und des EuGH um ein legitimes Ziel im Sinn des AEUV, wodurch die von § 42 Abs 4 K-LVBG normierte „frühere“ Einreihung in eine höhere Entlohnungsstufe als „echte Treueprämie“ zu qualifizieren und die damit (allenfalls) verbundene Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gerechtfertigt wäre.
Da die Einstufung des Klägers somit korrekt erfolgt sei, erweise sich das Klagebegehren als nicht gerechtfertigt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Berufung der klagenden Partei mit dem Antrag, das bekämpfte Urteil im Sinn einer vollständigen Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die beklagte Partei tritt dem Rechtsmittel in einer Berufungsbeantwortung entgegen und begehrt, diesem keine Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden kann, ist nicht berechtigt.
Im Rahmen der Rechtsrüge wiederholt die klagende Partei zusammengefasst ihren Standpunkt, der Kläger hätte (jedenfalls) ab 1.1.2017 in die Entlohnungsstufe 9 (statt 8) der Entlohnungsgruppe k S4 eingereiht werden müssen, zumal er bereits 2 Jahre als Facharzt tätig gewesen sei, bevor er für die Beklagte (am LKH B*) zu arbeiten begonnen habe. Die unrichtige Einstufung stelle eine mittelbare Diskriminierung des Klägers bzw jedenfalls eine Einschränkung der in Art 45 AEUV verankerten Arbeitnehmerfreizügigkeit dar.
Das Berufungsgericht hält die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, die damit bekämpfte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts hingegen für zutreffend, sodass gemäß § 500a ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG grundsätzlich auf diese verwiesen werden kann. Dies lässt sich unter Bedachtnahme auf die vom Berufungswerber vorgetragenen Einwände wie folgt begründen:
Das Erstgericht weist zutreffend auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9 ObA 15/21b hin, mit welcher dieser einen Antrag auf Feststellung (gemäß § 54 Abs 2 ASGG), dass bei den bei der Beklagten beschäftigten Fachärzten, auf welche die Bestimmungen des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes anzuwenden sind, Verwendungszeiten als Facharzt, die diese in einem anderen Dienstverhältnis als zur Beklagten verbracht haben, im Sinn des § 42 Abs 4 K-LVBG bei der Einstufung in das Gehaltsschema so zu berücksichtigen seien, als hätten sie diese Zeiten in einem Dienstverhältnis zur Beklagten verbracht, abwies. Dieses Judikat ist einschlägig, weil der Kläger genau dies anstrebt, nämlich die Berücksichtigung seiner 2-jährigen Facharzttätigkeit (ab 4.11.2014) in Deutschland, so als hätte er diese bei der Beklagten absolviert – und wäre damit gemäß § 42 Abs 4 K-LVBG bereits ab 1.1.2015 in den Genuss der Mindesteinstufung entsprechend der Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 8, gekommen und dementsprechend ab 1.1.2017 in die Stufe 9 sowie im klagsgegenständlichen Zeitraum ab 1.1.2021 in die Stufe 11 bzw ab 1.1.2023 in die Entlohnungsstufe 12 einzureihen gewesen. Bereits im dargestellten Feststellungsverfahren hatte die (dortige) Antragstellerin bemängelt, die Bestimmung des § 42 Abs 4 K-LVBG könne bei gleichem Berufsverlauf zu einer unterschiedlichen Entlohnung von Personen führen, die bei Erlangung der Berufsberechtigung (als Facharzt) noch nicht in einem Dienstverhältnis zur Beklagten gestanden seien, im Vergleich zu solchen, die zu diesem Zeitpunkt bereits dort beschäftigt gewesen seien, was dem (verfassungsrechtlichen) Gleichbehandlungsgrundsatz und auch unionsrechtlichen Bestimmungen widerspreche, da die einschlägige Berufserfahrung eines Wanderarbeitnehmers zu einer niedrigeren Einstufung führe als die gleichartige Erfahrung eines inländischen Arbeitnehmers.
Die Ausführungen des Oberste Gerichtshofs dazu lassen sich wie folgt zusammenfassen:
„Ein Arzt wird gemäß § 40 Abs 9 K-LVBG ab dem der Anerkennung als Facharzt folgenden Monatsersten in die Entlohnungsgruppe k S4 überstellt, sofern das Dienstverhältnis (zur Beklagten) nach Vollendung der Facharztausbildung fortgesetzt und er auch als solcher verwendet wird. Gemäß § 42 Abs 1 K-LVBG ist für die Vorrückung in eine höhere Entlohnungsstufe der Vorrückungsstichtag maßgeblich, soweit (gesetzlich) nichts anderes bestimmt ist. Nach § 42 Abs 4 K-LVBG - der auch im klagsrelevanten Zeitraum 2021 bis 2023 unverändert in Geltung stand - gebührt dem Facharzt ab dem der Verwendung als solcher folgenden 1. Jänner oder 1. Juli mindestens das Monatsentgelt der Entlohnungsgruppe k S4, Entlohnungsstufe 8, wobei die weitere Vorrückung in diesem Fall jeweils nach einem Zeitraum von zwei Jahren erfolgt.
Die Feststellung der Entlohnungsstufe eines Arbeitnehmers, der eine Tätigkeit als Facharzt bei der Beklagten beginnt, nachdem er die entsprechende Ausbildung in einem Beschäftigungsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber absolviert hat, ist (dementsprechend) keine Frage der Vorrückung (nach § 42 K-LVBG), sondern richtet sich nach dem gemäß § 41 K-LVBG zu bestimmenden Vorrückungsstichtag, nach welcher Bestimmung in gewissem Umfang auch Vordienstzeiten, so etwa frühere Facharzttätigkeiten, ohnehin berücksichtigt werden. Gemäß § 42 Abs 4 K-LVBG rückt (allerdings) auch der neu eintretende Facharzt, wenn er nach dem Vorrückungsstichtag die Entlohnungsstufe 8 nicht erreicht, mit dem nachfolgenden 1. Jänner bzw 1. Juli in die Entlohnungsstufe k S4/8 und anschließend alle zwei Jahre in die jeweils höhere Stufe vor.
Da § 42 (nur) die Höherreihung schon bei der Beklagten beschäftigter Personen regelt, ist die Formulierung „Verwendung als Facharzt“ nicht im Sinn von „jede Verwendung als Facharzt“ [sondern im Sinn einer solchen als Facharzt bei der Beklagten] auszulegen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den von ihr gerade nicht erfassten Fall neu eintretender Fachärzte scheitert an einer diesbezüglich planwidrigen Lücke. Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung darf einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen nationalen Norm keinen durch die nationalen Auslegungsregeln nicht erzielbaren abweichenden oder gar entgegengesetzten Sinn geben.
Ab dem Beginn der Facharzttätigkeit bei der Beklagten werden neu einsteigende Fachärzte zumindest gleich entlohnt wie jene, die nach einer entsprechenden Ausbildung bei der Beklagten dort als Fachärzte zu arbeiten beginnen, sodass in diesem Umfang keine Schlechterstellung vorliegt. Ein Unterschied in der Entlohnung besteht lediglich darin, dass neu einsteigende, bereits als Fachärzte tätige Personen, in Einzelfällen nicht das (gleich hohe) Entgelt erhalten wie die bei der Beklagten schon vor der Facharzttätigkeit beschäftigten Ärzt:innen. Daraus lässt sich aber kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ableiten, zumal sich ein Arbeitnehmer, der bereits mehrere Jahre bei der Beklagten beschäftigt ist, gerade nicht in derselben Position befindet wie ein solcher, der von dieser neu angestellt wird. Dass die Beklagte - wie sich etwa aus ErlKLT 31. GP 01-VD-LG-1651/50-2015 3 ergibt - versucht, durch ein attraktives Gehaltsmodell Arbeitnehmer:innen zu motivieren, über lange Jahre im Krankenhaus tätig zu sein, stellt weder einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz noch gegen Unionsrecht dar.
Zusammenfassend regelt § 42 Abs 4 K-LVBG nur die Vorrückung von bei der Beklagten bereits beschäftigten Fachärzt:innen, sodass aus dieser Bestimmung für die Berücksichtigung von bei anderen Dienstgebern als Facharzt verbrachte Zeiten nichts abzuleiten ist und auch keine Grundlage für eine höhere Einstufung von bereits zuvor bei anderen Dienstgebern beschäftigten Fachärzten im Gehaltsschema der Beklagten gewonnen werden kann.“
Darüber hinaus führte der Oberste Gerichtshof in der dargestellten Entscheidung aus, eine Differenzierung zwischen einzelnen Gruppen von Arbeitnehmern oder zwischen inländischen Arbeitnehmern und Wanderarbeitnehmern im EU-Raum – und damit eine Diskriminierung – bei der Anrechnung von Vordienstzeiten, konkret solcher als Facharzt, im Rahmen der Berechnung des Vorrückungsstichtags sei (von der dort klagenden Partei) nicht behauptet worden; es liege daher auch insoweit kein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit vor.
Soweit der Berufungswerber im konkreten Fall auf die Entscheidung C-514/12 des EuGH verweist, nach welcher eine Regelung, die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags zwischen der Anrechnung von Vordienstzeiten bei derselben Dienstgeberin/Gebietskörperschaft (Anrechnung in vollem Umfang) und solchen bei anderen Arbeitgebern (Anrechnung lediglich zu 60%) differenziere, Wanderarbeitnehmer benachteilige und die Arbeitnehmerfreizügigkeit einschränke, ist diese (auch hier) nicht einschlägig: Die Berufung stellt nämlich – wie schon die klagende Partei im erstinstanzlichen Verfahren - nicht dar, dass und inwieweit der Kläger bei der Anrechnung von Vordienstzeiten im Rahmen der Berechnung des Vorrückungsstichtags diskriminiert worden sein soll. Nach den getroffenen Feststellungen wurden ihm auch insbesondere seine Dienstzeiten als Facharzt „für den Freistaat Bayern“ in vollem Umfang angerechnet. Wenn der Berufungswerber anderes behauptet, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus.
§ 42 Abs 4 K-LVBG garantiert vielmehr, wie dargelegt, auch einem Wanderarbeitnehmer, der unter Berücksichtigung seiner Vordienstzeiten noch nicht in die Entlohnungsstufe 8 einzureihen wäre, ab dem der Verwendung als Facharzt folgenden 1. Jänner oder 1. Juli eine entsprechende Mindesteinstufung. Warum dies Arbeitnehmer:innen aus anderen EU-Staaten abhalten sollte, ihr Herkunftsland zu verlassen und bei der Beklagten als Facharzt tätig zu werden, ist nicht ersichtlich.
Das Argument, es sei für eine in Österreich wohnhafte Person ungleich einfacher, die gesamte Ausbildung hier zu absolvieren und dann in Österreich weiterzuarbeiten, als für jemanden, der seine Qualifikation in einem anderen Mitgliedstaat erworben und dort bereits als Facharzt praktiziert habe, ist ebenfalls nicht tragfähig. Es lässt sich nicht erkennen, inwieweit die von der klagenden Partei als unionsrechtswidrig beanstandeten Bestimmungen des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes den Kläger davon abhalten konnten, nach dem Abschluss seiner Ausbildung zum Facharzt (in Deutschland) spätestens ab Dezember 2014 bei der Beklagten als solcher zu arbeiten. Hätte er dies getan, wäre er – ebenso wie ein Facharzt, der seine Ausbildung zur selben Zeit bei der Beklagten beendet und dort weitergearbeitet hätte, gemäß § 42 Abs 4 K-VBG ab 1.1.2015 (mindestens) in die Entlohnungsstufe k S4/8 einzureihen gewesen.
Es trifft auch nicht zu, dass die Ungleichbehandlung des Klägers durch die genannte Bestimmung umso größer geworden wäre, je länger er im EU-Ausland gearbeitet hätte. Sobald nämlich seine (unbeschränkt anrechenbaren) Vordienstzeiten zu einem Vorrückungsstichtag geführt hätten, welcher die Einreihung in eine höhere Entlohnungsstufe als jene k S4/8 gerechtfertigt hätte, wäre nämlich die Mindesteinstufungsregelung gemäß § 42 Abs 4 K-VBG nicht mehr zum Tragen gekommen.
Zu der vom Berufungswerber wiederholt relevierten Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinn des Art 45 AEVU und seiner (mittelbaren) Diskriminierung „durch das K-LVBG“ ist klarstellend festzuhalten:
Nach der Rechtsprechung des EuGH stehen dem Art 45 AEUV Maßnahmen entgegen, welche Unionsbürger benachteiligen könnten, wenn diese im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats eine Tätigkeit ausüben wollen. Dies betrifft jede nationale Maßnahme, die geeignet ist, die Ausübung der durch diese Vorschrift garantierten Grundfreiheiten zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Ein Entlohnungssystem, welches an die Dauer der Beschäftigung beim aktuellen Arbeitgeber ein höheres Entgelt knüpft, stellt aber an sich noch keine Behinderung der Arbeitnehmerfreizügigkeit dar (9 ObA 32/23f [Rz 39] mwN). Ferner verbietet insbesondere § 45 Abs 2 AEVU jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung oder sonstige Arbeitsbedingungen. Art 7 Abs 1 der Verordnung (EU) Nr 492/2011 ist nur als besondere Ausprägung des in Art 45 Abs 2 AEUV enthaltenen Diskriminierungsverbots auf dem spezifischen Gebiet der Beschäftigungsbedingungen und der Arbeit anzusehen und daher wie diese Bestimmung auszulegen.
Eine unmittelbare Diskriminierung bedeutet, dass die in Rede stehende nationale Regelung Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit vorsieht. Eine Vorschrift des nationalen Rechts ist jedoch bereits dann mittelbar diskriminierend, wenn (lediglich) die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt (9 ObA 32/23f [Rzz 33 ff] mwN).
Im konkreten Fall zeigt die klagende Partei, wie bereits dargestellt, auch in der Berufung nicht auf, inwieweit die bei der Ermittlung des Vorrückungsstichtags relevanten Anrechnungsregelungen des Kärntner Landesvertragsbedienstetengesetzes oder auch die Vorrückungsregelung des § 42 Abs 4 K-LVBG Arbeitnehmer, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, unmittelbar oder mittelbar benachteiligen bzw die Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigen.
Zusammengefasst entschied der Oberste Gerichtshof bereits zu 9 ObA 15/21b, dass die Bestimmung des § 42 Abs 4 K-LVBG, welche zu der von der klagenden Partei als unrichtig beanstandeten Einreihung des Klägers in die Entlohnungsstufe k S4/8 ab 1.1.2017 führte, nicht gegen Unionsrecht verstößt. Der Berufungswerber legt nicht überzeugend dar, warum diese Rechtsansicht unrichtig sein sollte. Es trifft nicht zu, dass sich das Höchstgericht in der genannten Entscheidung nicht mit den Aspekten der Diskriminierung zwischen inländischen Arbeitnehmern und Wanderarbeitnehmern sowie eines (allfälligen) Verstoßes gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit auseinandergesetzt habe. Der Oberste Gerichtshof hielt lediglich fest, dass diesbezüglich hinsichtlich der Berücksichtigung von Vordienstzeiten im Rahmen der Berechnung des Vorrückungsstichtags keine Behauptungen aufgestellt worden seien und dementsprechend eine Diskriminierung bei der Anrechnung von Vordienstzeiten nicht verfahrensgegenständlich sei. Zur Regelung des § 42 Abs 4 K-LVBG führte er hingegen aus, dass der (darin zu erblickende) Versuch, Arbeitnehmer durch ein attraktives Gehaltsmodell zu einer möglichst langen (Weiter-)Arbeit im Krankenhaus zu motivieren, nicht gegen Unionsrecht verstoße.
Da somit kein entsprechender Verstoß anzunehmen ist, muss nicht weiter geprüft werden, ob dafür ein Rechtfertigungsgrund vorläge. Ebenso erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Regelungen gemäß § 42 Abs 5 und Abs 6 K-LVBG, weil diese erst mit 1.7.2024 und daher nach dem klagsrelevanten Zeitraum in Kraft traten (siehe LGBl Nr 92/2024, Art VI Abs 2).
Insgesamt bleibt demnach die Rechtsrüge und mit ihr die Berufung ohne Erfolg.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG, wonach die mit der Berufung vollständig unterlegene klagende Partei der beklagten Partei die zweckentsprechenden und richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat.
Über den Einzelfall hinausgehende, in der Judikatur des Obersten Gerichtshofs noch nicht beantwortete Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu lösen. Das Berufungsgericht konnte sich bei seiner Entscheidung vielmehr an gesichert erscheinender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren, sodass keine Veranlassung bestand, die ordentliche Revision zuzulassen.
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