15R168/24x•OLG Wien 15R168/24x
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Senatspräsidentin Mag. KöllerThier und den Kommerzialrat Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* B*, geb. , 2. C B, beide wohnhaft in , beide vertreten durch Salburg Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei lic. oec. (HSG) E F, **, Tschechische Republik, vertreten durch Beer Steinmair Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 27.771,83 s.A. über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18.9.2024, **97, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung in der Hauptsache wird nicht Folge gegeben.
Der Berufung im Kostenpunkt wird Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung wie folgt abgeändert:
„Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 16.652,27 (darin EUR 2.111,57 USt und EUR 3.982,86 an Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 3.307,42 (darin EUR 551,24 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision in der Hauptsache ist zulässig.
Der ordentliche Revisionsrekurs im Kostenpunkt ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Die F* G* H* LTD (nunmehr I* G* J* LTD, in der Folge: K*) gab seit 2002 aktienvertretende Zertifikate aus. Die Kläger kauften und verkauften nachstehende K*Zertifikate:
Transaktionsdatum
Kauf/Verkauf
Kurs
Stück
Spesen
Bruttowert
Kauf
EUR 14,90
2000
EUR 79,30
EUR 29.879,30
Kauf
EUR 17.20
270
EUR 9,29
EUR 4.653,29
Kauf
EUR 19,70
454
EUR 17,89
EUR 8.961,69
Verkauf
EUR 2,75
2724
EUR 19,80
EUR 7.471,20
Summe:
EUR 86,68
EUR 36.023,08
Die Kläger schlossen mit der K* einen Teilvergleich ab, aus dem sie einen Betrag von EUR 8.251,25 erhielten.
Die F* L* AG (nunmehr M* N* L* AG; in der Folge: N*) fungierte als Depotbank im Hinblick auf die KZertifikate. Sie schloss am 17.06.2004 mit der K das O* (in der Folge: O*) ab, wonach sie für die Platzierung der KZertifikate an der Wiener Börse zuständig war. Der Beklagte war von 18.03.1987 bis Dezember 2017 Vorstand der N.
Der erste massive Kurseinbruch hinsichtlich der K*Zertifikate von zuvor ca. EUR 20, pro Zertifikat auf ca. EUR 16, trat Ende Juli 2007 ein. Eine Erholung des Kurses fand nicht mehr statt, sondern er fiel weiter.
Die Kläger begehren EUR 27.771,83 als Summe der Ankaufspreise der K*-Zertifikate abzüglich des Verkaufspreises von EUR 7.471,20 und abzüglich des über den Vergleich erhaltenen Betrags von EUR 8.251,25.
Soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung, brachten sie vor, die Haftung des Beklagten werde sowohl auf die unrichtigen AdhocMeldungen im Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungen der K*, als auch auf den irreführenden Inhalt der Verkaufsfolder, der im Widerspruch zu den Kapitalmarktprospekten gestanden sei, gestützt.
Zu den AdhocMeldungen:
Die K* sei als Immobiliengesellschaft konzipiert gewesen, welche Immobilien, vorwiegend in Osteuropa, anschaffen habe sollen, um sie im Anschluss zu vermieten. Die Finanzierung der Expansion der K* sei weitgehend über Kapitalerhöhungen bewerkstelligt worden. Es sei eine Vielzahl von Kapitalerhöhungen beginnend 2003 bis 2007 durchgeführt worden, darunter im Jahr 2005 eine Kapitalerhöhung mit 52 Mio Zertifikate zum Preis von je EUR 13,65, von deren Volumen nur rund 50% am freien Markt platziert habe werden können. Der verbleibende Rest sei von der P* Q* (in der Folge: P*) mit Sitz in ** gezeichnet worden. Diese sei eine Tochtergesellschaft der E* F* AG. Sie habe diese Zeichnungen finanziert, indem sie Anleihen begeben habe, die von der K* gezeichnet worden seien. Somit habe die K* selbst die Zeichnungen der von ihr begebenen Aktienzertifikate finanziert. Trotz dieses Umstandes habe die K* eine AdhocMitteilung geschaltet, laut der die Kapitalerhöhung „mit großem Erfolg“ abgeschlossen worden sei. Dies sei massiv irreführend gewesen, da es kein „großer Erfolg“ sei, wenn der Händler auf 50% seiner Ware „sitzen bleibe“.
Dieser Vorgang habe sich auch bei den folgenden Kapitalerhöhungen in den Jahren 2006 und 2007 wiederholt. Im Februar 2006 habe die P* 37,8%, wiederum finanziert durch die K*, gezeichnet. Im November 2006 habe die P* 29,3% gezeichnet, nachdem die K* die Mittel dazu bereitgestellt habe und im Februar 2007 seien von der P* 42% mit dem gleichen Finanzierungskonstrukt gezeichnet worden. Bei all diesen Vorgängen sei vom Beklagten die AdhocMitteilung freigegeben worden, in der davon berichtet worden sei, dass die Kapitalerhöhung „wegen Überzeichnung vorzeitig geschlossen worden sei“ (Februar 2006), „erfolgreich abgeschlossen worden sei“ (November 2006) bzw „erfolgreich abgeschlossen und vollständig platziert worden sei“ (Februar 2007). Der Beklagte habe gewusst, dass die Meldungen falsch gewesen seien. Trotzdem habe er diese genehmigt und freigegeben. Die AdhocMeldungen der K* seien von der N* aufgrund des mit der K* abgeschlossenen O* veröffentlicht worden. Der Beklagte sei letztverantwortlich für die Veröffentlichung gewesen. Die Meldungen seien ihm jeweils vor Veröffentlichung zur Freigabe übermittelt worden. Damit habe er den Klägern vorsätzlich und in sittenwidriger Weise einen Schaden verursacht, für den er nach § 1295 Abs 2 ABGB einzustehen habe. Darüber hinaus begründe dieses Verhalten eine Schutzgesetzverletzung, da auch der Tatbestand des § 48c iVm § 48a Z 2 lit b und c BörseG erfüllt sei.
Zu den Werbefoldern:
Für den Vertrieb der Zeritfikate der K* sei die F* R* S* AG (in der Folge F* R*) gegründet worden. Diese habe den Vertriebspartnern Unterlagen wie Verkaufsfolder, Depoteröffnungsunterlagen und Anlegerprofile zur Verfügung gestellt. Insbesondere in den Verkaufsfoldern sei das Produkt falsch dargestellt worden. Es sei behauptet worden, dass es sich bei den Zertifikaten der K* um eine besonders sichere Veranlagung, vergleichbar mit einer Immobilienveranlagung, handle. Die Veranlagung sei von Schwankungen des Kapitalmarkts unabhängig dargestellt und mit einem Sparbuch bzw. der Einverleibung im Grundbuch verglichen worden. In den Verkaufsfoldern sei auch der manipulierte und deshalb besonders schwankungsarme Börsenkurs der K* abgedruckt gewesen. Dem Beklagten sei es gerade darauf angekommen, dass durch diese falsche Darstellung Anleger dazu verleitet würden, die Veranlagungsentscheidung zu treffen, die sie bei richtiger Darstellung des erheblichen Risikos, das mit einer Investition in K*-Zertifikate verbunden gewesen sei, nicht getroffen hätten.
Dem Beklagten sei die Werbung der K* bekannt gewesen. Er habe es unterlassen, Vorsorge dafür zu treffen, dass die Anleger über die Widersprüche zwischen der Werbung und den tatsächlichen Umständen aufgeklärt würden. Es sei dem Beklagten darauf angekommen, die Anleger zu schädigen und sich selbst bzw die K* und die N* zu bereichern.
Zur Investitionsentscheidung der Kläger:
Die Kläger hätten sich entschieden, die Investition in K*-Zertifikate zu tätigen, weil sie davon überzeugt gewesen seien, in ein stabiles und sicheres Produkt zu investieren. In den ihnen ausgefolgten Verkaufsfoldern sei nicht auf die mit der Veranlagung einhergehenden Risiken hingewiesen worden. Vielmehr sei ausschließlich die besondere Sicherheit der Veranlagung in dieses Produkt betont und hervorgehoben worden. Darüber hinaus habe die Kläger der dargestellte ebenmäßige Kursverlauf beeindruckt. Sie hätten von einer Investition in K* Abstand genommen, wenn sie gewusst hätten, dass die veröffentlichten und vom Beklagten freigegebenen AdhocMeldungen unrichtig gewesen seien. Sie Kläger hätten kein Vertrauen in ein Investment gehabt, über das unrichtige AdhocMitteilungen geschaltet würden. Von wahrheitsgemäßen AdhocMitteilungen wonach die bei den Kapitalerhöhungen ausgegebenen Zertifikate nicht vollständig platziert haben werden können, sondern zu einem großen Teil letztlich mit Geld der K* selbst über eine zwischengeschaltete Karibikgesellschaft aufgekauft worden sei, hätten die Kläger erfahren.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren, beantragte die kostenpflichtige Klagsabweisung und brachte zusammengefasst vor, dass weder die N* noch der Beklagte als deren Vorstand für die Werbung der K* verantwortlich oder in deren Gestaltung eingebunden gewesen seien. Die Werbung sei von namhaften Werbeagenturen erstellt worden, die auch zur Prüfung im Bezug auf die Rechtmäßigkeit verpflichtet gewesen seien. Daher hätten die N* und der Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die in der Werbung enthaltenen Informationen über die K*-Zertifikate rechtskonform seien. Die K*Zertifikate seien auch von zahlreichen anderen Banken vertrieben worden. Von dieser Seite habe es keinerlei Bedenken gegen den Inhalt der Werbematerialien gegeben. Es habe damals der allgemeinen Markteinschätzung entsprochen, dass Immobilienaktien sicherer als normale Aktien seien. Auch die Aktien von Mitbewerbern aus der Immobilienbranche seien ähnlich beworben worden. Dass ein allgemeines Aktienrisiko bestehe, sei den Klägern wie jedermann bekannt gewesen.
Den Beklagten treffe auch keine Verantwortung für den Inhalt der AdhocMeldungen. Die Meldungen betreffend die Vollplatzierung der Emissionen der KZertifikate seien auch nicht irreführend gewesen. P sei eine unabhängige Dritte. Vor der SubprimeKrise in den USA habe sie alle von ihr gezeichneten KZertifikate gewinnbringend am Markt verkaufen können. Die K sei keinem Verlustrisiko ausgesetzt gewesen, da P* T* N.V. zugunsten der P* Patronatserklärungen und Ausfallsgarantien abgegeben habe. Weder der Beklagte noch die N* hätten die K* faktisch beherrscht. Die in den mit der N* und deren Tochtergesellschaften geschlossenen Verträgen, insbesondere dem O* und dem Management Vertrag mit der F* G* J* Ltd (im Folgenden: U*), einer Tochtergesellschaft der N*, von der N* und der U* übernommenen Verpflichtungen seien typisch für die von einer Investmentbank übernommenen Aufgabe gewesen.
Auch die Kausalität der AdhocMeldungen für den Schaden werde bestritten. Es sei nicht feststellbar, wie sich der Kurs entwickelt hätte, wenn die behaupteten Täuschungsmaßnahmen bekannt geworden wären. Der Beklagte habe den Kurs der KZertifikate nicht manipuliert und habe diesen auch gar nicht manipulieren können. Er sei nicht in die Textierung der AdhocMeldungen eingebunden gewesen. Ebenso wenig sei er Teil der entsprechenden Vertraulichkeitsbereiche gewesen. Nur punktuell seien AdhocMeldungen vor der Veröffentlichung an ihn übermittelt worden. So sei ihm die Meldung vom 1.6.2007 nur deshalb übermittelt worden, weil diese mit seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender der Investmentbank in einem direkten Zusammenhang gestanden sei. Er habe nur terminologische Anmerkungen gemacht. Ebenso sei er in die AdhocMeldung vom Februar 2006 nur eingebunden worden, weil die N über das O* in die technische Durchführung der Emission eingebunden gewesen sei und es daher praktikabel gewesen sei, ihn als Vorstandsvorsitzenden informativ einzubinden. Er habe auch keine Kenntnis davon gehabt, wer die KZertifikate gezeichnet habe, insbesondere auch nicht davon, dass diese zu einem großen Teil von der P gezeichnet worden seien. Dem Vertraulichkeitsbereich betreffend die Kapitalerhöhungen der K* habe er nicht angehört. Die Übernahmeverpflichtung der N* und das Platzierungsvorhaben, das heißt die zwischen K* und der N* im O* vereinbarte Vorgangsweise, sei im Emissionsprospekt der K* klar und deutlich ausgeführt worden, womit gegenüber den Anlegern klar dargestellt worden sei und diese darüber informiert gewesen seien, dass diese Platzierungs und Übernahmehilfe durch die Bank geleistet worden sei. Eine Änderung der Höhe der Übernahme von Zertifikaten durch die N* sei nicht als AdhocMeldung publiziert worden, weil es sich dabei nur um eine Präzisierung einer ohnehin bekannten Information gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verpflichtete den Beklagten zum Kostenersatz von EUR 16.809,42.
Es traf die eingangs wiedergegebenen und weitere auf den Seiten 7 bis 21 der Urteilsausfertigung ersichtliche Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst - und soweit für das Berufungsverfahren noch relevant - Folgendes aus:
Zu den Werbebroschüren:
Ein durch irreführende Werbebroschüren verursachter Irrtum über die Risikogeneigtheit und Wertstabilität einer Anlage komme als Haftungsgrund für einen Schadenersatzanspruch in Betracht (4 Ob 155/14v). Die auch hier zu beurteilende bzw inhaltlich vergleichbare Werbebroschüren habe der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach unter dem Prospektbegriff subsummiert und als irreführend qualifiziert, weil die Investition in einer für den Anleger grob irreführenden Weise mit jener (unmittelbar) im Immobilien gleichgesetzt werde. In Wahrheit erwerbe der Anleger jedoch nicht Immobilien zu einem Verkehrswert, sondern Anteile an einem Unternehmen zu einem an der Börse gebildeten Preis. Der Beklagte habe das Publikum in die Irre geführt, indem er als Vorstandsvorsitzender der N* im Zusammenwirken mit der K* die K*Zertifikate als „sichere Anlage“ in „stark schwankenden Aktienmärkten“ angepriesen habe und so einen in Wahrheit nicht existierenden Unterschied zwischen der beworbenen Investition von anderen von den Aktienmärkten abhängigen Anlageformen konstruiert habe.
Gemäß § 874 ABGB habe derjenige, welcher einen Vertrag durch List oder ungerechte Furcht bewirke für die nachteiligen Folgen Genugtuung zu leisten. List im Sinne des § 870 ABGB sei bewusste Täuschung und setzte daher ein für den Irrtum kausales vorsätzliches, ja den Irrtum bezweckendes Verhalten des Irreführenden voraus (RS0014821). Die Frage, ob dabei (bedingter) Vorsatz ausreiche oder darüber hinaus ein die Irrtumsentstehung bezweckendes Verhalten des Irreführenden erforderlich sei, könne hier aufgrund der festgestellten Irreführungsabsicht dahingestellt bleiben. Der Vorsatz bzw. die Absicht müsse sich allerdings nur auf die Irreführung beziehen, nicht auch auf einen dadurch verursachten Schaden (RS0014833). Voraussetzung sei weiters die Kausalität des Irrtums für den Vertragsabschluss. Da die Werbebroschüre für die Anlage der Kläger entscheidend gewesen sei, habe der Beklagte, der die Irreführungseignung gekannt und in seinem Vorsatz erfasst habe, die oben dargelegten Voraussetzungen erfüllt und somit den Klägern für die Folgen einzustehen.
Zudem sei die Haftung des Beklagten als Vorstand der N* auch wegen des unterlassenen Einschreitens gegen die irreführende Werbung zu bejahen. Diesbezüglich sei auf die Rechtsprechung zur Haftung gesellschaftsrechtlicher Organe für Wettbewerbsverstöße in Unternehmen ihrer Gesellschaft anzuknüpfen. Die Organe würden nicht nur in Hinblick auf § 18 UWG sondern auch nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen deliktisch nicht nur für Wettbewerbsverstöße haften, die sie selbst begangen haben oder an denen sie beteiligt gewesen seien, sondern auch für solche, die sie trotz Kenntnis nicht abgestellt haben. Demnach habe dem Beklagten wegen seiner Vorstandsfunktion der N*, die die irreführenden Werbeunterlagen zu vertreten habe, die Pflicht getroffen, dieser Irreführung entgegen zu wirken. Da die Unterlassung vom entsprechenden Eventualvorsatz getragen gewesen sei, hafte der Beklagte gegenüber den Klägern als geschädigte Anleger deliktisch.
Zu den AdhocMeldungen im Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungen:
Die Tatsache, dass eine andere Gesellschaft im Zuge der Kapitalerhöhungen einen erheblichen Teil des Volumens mit Geldern der K* habe erwerben müssen, um eine vollständige Platzierung erreichen zu können, sei eine veröffentlichungspflichtige InsiderInformation im Sinne des § 48a Abs 1 Z 1 iVm § 48d Abs 1 BörseG. Die im vorliegenden Fall vor der ersten Zeichnung durch die Kläger veröffentlichten AdhocMeldungen im März 2005 und im Frühjahr 2006 seien ebenso irreführend iSd § 48a Abs 1 Z 1 lit c BörseG gewesen wie die vor der zweiten Zeichnung veröffentlichte Meldung im Herbst 2006. Zudem habe es die K* pflichtwidrig unterlassen, über die Umstände der Zeichnung eines maßgeblichen Teils der KZertifikate durch die P, insbesondere die Finanzierung durch die K* aufzuklären. Damit liege eine Verletzung des § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG vor. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die K* im Kapitalmarktprospekt vom 2.2.2006 auf das Fehlen von Einschränkungen für den Erwerb eigener Aktien hingewiesen habe, weil dies die Platzierung jedenfalls nicht „erfolgreich“ mache. Soweit sich der Beklagte darauf berufe, dass P* wirtschaftlich unabhängig von der K* gewesen sei und das Risiko einer möglichen negativen Wertentwicklung selbst getragen habe, sei entgegen zu halten, dass die genannte Gesellschaft mit der N* faktisch eng verflochten gewesen sei und der Erwerb der (übrig gebliebenen) Zertifikate durch P* bei sämtlichen Kapitalerhöhungen, die in den AdhocMeldungen angeführt gewesen seien, im Ergebnis auf der vertraglichen Übernahmeverpflichtung der N* beruht habe und mit Geldern der K* selbst durchgeführt worden sei.
Die festgestellte Genehmigung von AdhocMeldungen durch den Beklagten sei als Übernahme der Letztverantwortlichkeit für den veröffentlichten Text anzusehen, dessen Eignung zur Irreführung aufgrund der Kenntnisse des tatsächlichen Umfangs der Platzierungen der Zertifikate auf dem Markt offenkundig gewesen sei. Da er mit dem erforderlichen Vorsatz an der Erstellung der AdhocMeldungen mitgewirkt habe, müsse er den Klägern, die auch auf Basis der AdhocMeldungen ihre Veranlagungsentscheidung getroffen haben, für Nachteile einstehen, zumal der Erstkläger die AdhocMeldungen gelesen habe und sich bei ordnungsgemäßer und vollständiger Meldepflicht gegen eine Investition in K*Zertifikate entschieden hätte.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. In der Hauptsache wird die Abänderung im klagsabweisenden Sinn begehrt; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Im Kostenpunkt wird beantragt, den Klägern nur EUR 16.652,27 an Kosten zuzuerkennen.
Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht berechtigt.
Der Beklagte macht als Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht entgegen seinen Anträgen den Beklagten sowie die Zeugin V* nicht vernommen und zu Unrecht diese Beweise präkludiert habe.
1.1. Zur unterlassenen Einvernahme des Beklagten:
1.1.1. Das Erstgericht hat die Parteienvernehmung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 1.7.2024 aufgrund der wiederholten Entschuldigung aus gesundheitlichen Gründen gemäß § 279 Abs 1 ZPO präkludiert. Am 1.7.2024 blieb der Beklagte bereits zum dritten Mal der mündlichen Streitverhandlung fern. Der Beklagte entschuldigte sich für die Verhandlung am 29.8.2023, für die Verhandlung am 21.5.2024 und für die Verhandlung am 1.7.2024 aus gesundheitlichen Gründen.
1.1.2. Nach § 279 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter anderem dann auf Antrag eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosen Ablauf die Verhandlung auf Begehren einer der Parteien ohne Rücksicht auf die ausstehende Beweisaufnahme fortgesetzt wird, wenn der Aufnahme des Beweises ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegen steht oder die Ausführbarkeit einer Beweisaufnahme zweifelhaft ist. Auch eine wiederholte Entschuldigung mit Krankheit ist geeignet, eine Prozessverzögerung bzw. eine Beweisvereitelung zu bewirken, sodass die Befristung einer Parteienvernehmung im Rahmen des § 279 ZPO auch dann möglich ist (RS0108902).
1.1.3. Entgegen den Berufungsausführungen setzt § 279 Abs 1 ZPO nicht voraus, dass das mehrmalige Fernbleiben der Partei Folge einer (einzigen) lang andauernden Krankheit ist. Für die Präklusion genügt schon eine im Verfahren zu Tage getretene Krankheitsanfälligkeit der Partei, die die Ausführbarkeit einer Beweisaufnahme zweifelhaft erscheinen lässt (6 Ob 106/23s; OLG Wien vom 30. Jänner 2025, 3 R 191/24s; OLG Wien vom 23. Jänner 2025, 3 R 166/24i).
1.1.4. Der Berufungswerber bestreitet darüber hinaus auch die vom Erstgericht als gerichtsnotorisch bezeichnete Feststellung nicht, dass der Beklagte den Ladungen zur Parteienvernehmung in den zahlreichen gegen ihn geführten Verfahren systematisch seit dem Jahr 2021 nicht nachkomme nicht, wobei das Erstgericht diesbezüglich auch auf die von den Klägern vorgelegte Liste der versäumten Tagsatzungen Beilage ./CJ verweist.
1.1.5. Insgesamt lagen damit die Voraussetzungen für die Befristung der Einvernahme nach § 279 Abs 1 ZPO vor. Die Befristung anlässlich seines zweiten Fernbleibens in der Verhandlung am 21.5.2024 bis zur nächsten Streitverhandlung sowie die in der nächsten Streitverhandlung am 1.7.2024 beschlossene Präklusion dieses Beweismittels erfolgten daher gesetzeskonform. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
1.2. Zur unterlassenen Einvernahme der Zeugin V*:
1.2.1. Nach dem unentschuldigten Fernbleiben der Zeugin in der Verhandlung vom 21.05.2024 befristete das Erstgericht die Einvernahme bis zur nächsten Streitverhandlung. Aufgrund des wiederum unentschuldigten Fernbleibens der Zeugin in der Verhandlung am 1.7.2024 erfolgte die Präklusion dieses Beweises.
Festzuhalten ist, dass entgegen den Ausführungen in der Berufung die ordnungsgemäße Ladung der Zeugin für die Verhandlung am 1.7.2024 im Akt ausgewiesen ist. Demnach wurde die Ladung ordnungsgemäß am Postamt W* hinterlegt, auch wenn sie von der Zeugin nicht abgeholt wurde. Dass bei einer im Ausland wohnhaften Zeugin die erfolglose Ausschöpfung von Zwangsmitteln keine Präklusionsvoraussetzung sein kann, erkennt der Beklagte ohnehin selbst. Unter diesen Umständen erfolgte daher die Präklusion in Einklang mit § 335 ZPO und ist somit nicht zu beanstanden.
Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
Im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge werden jeweils die bekämpften Feststellungen mit der Kurzbezeichnung [F] versehen und durchnummeriert und die begehrten Ersatzfeststellungen mit der Kurzbezeichnung [E] versehen und entsprechend nummeriert.
2.1. Feststellungen betreffend die Kaufentscheidungen der Kläger:
2.1.1. Bekämpfte Feststellungen:
[F1]: „Der Hinweis auf die Sicherheit in der Broschüre war dem Erstkläger wichtig, weil er in etwas Sicheres investieren wollte. In der Broschüre war zwar von einer Rendite von 11% die Rede, der Erstkläger ging aber von einer Rendite von 6% aus, weil die Unterlagen ihm diese Sicherheit vermittelten. Er ging von einer Schwankung von maximal 20% aus. Es war dem Erstkläger bewusst, dass die Währung in den verschiedenen Ländern Schwankungen unterliegen konnte, aber die Investition erschien ihm dennoch solide. Weiters gefiel dem Erstkläger das die Aktien in Streubesitz waren, weil er nicht wollte, das einer oder wenige Personen die Übermacht haben.[...]
Da aber Immobilien entwickelt werden sollten, dachte er, die Schwankungen wären geringer als bei sonstigen Einzeltiteln.“
[F2]: „Der Erstkläger wusste aber nicht, dass bei den K*Zertifikaten das Risiko eines Totalverlustes besteht. Wenn er davon gewusst hätte, dann hätte er diese nicht erworben.“
[F3]: „Wenn er gewusst hätte, dass die P* als Enkeltochter der E* F* AG KZertifikate im Ausmaß von 29,3% bis 55% kaufte und dadurch die Kapitalerhöhungen voll platziert wurden, hätte der Erstkläger ebenfalls keine KZertifikate erworben. Das Gleiche gilt auch dafür, wenn er gewusst hätte, dass die F* L* AG (N*) mit Geld der K* zunächst bis zu 10%, später bis zu 30% der KZertifikate aufkaufen durfte. Es war ihm nämlich wichtig, dass das Geld der K in Immobilien investiert wird.
[…]
Aufgrund der positiven Entwicklungen des Aktienkurses, der ihm übermittelten Unterlagen, der AdhocMeldungen und der von ihm erwarteten Rendite von 6% kaufte der Erstkläger im Jahr 2006 und 2007 weitere K*Zertifikate.“
[F4]: „Alternativ zur Veranlagung in K*Zertifikate hätte der Erstkläger primär in Gold und einen kleinen Teil seines Vermögens in **, Garantzertifikate investiert. Dafür hätte er weniger in Einzeltitel veranlagt. Er hätte dabei eine Rendite von 4% bis 5% erwartet. Es ging dem Kläger dabei darum, sein Vermögen kapitalerhaltend zu veranlagen.“
2.1.2. Der Berufungswerber begehrt dazu folgende Ersatzfeststellungen:
[E1]: „Es kann nicht festgestellt werden, ob eine der Broschüren oder andere Informationen für die Kaufentscheidung der Kläger entscheidend waren. Der Erstkläger ging aufgrund eigener Überlegungen von einer Rendite von 6% aus und hoffte, dass die Kurschwankungen 20% nicht überschreiten würden.
[…]
Da ihm das Geschäftsmodell von K*, insbesondere die Investition in Immobilien in Osteuropa überzeugte, hoffte er, dass die Schwankungen geringer werden als bei sonstigen Einzeltiteln.“
[E2]: „Es war dem Erstkläger aber bewusst, dass mit K* als Einzeltitel auch größere Verluste bis hin zu einem beinahe Totalverlust möglich sind und nahm er dieses Risiko in Kauf, da er vom Geschäftsmodell der K* überzeugt war.“
[E3]: „Es kann nicht festgestellt werden, dass, wenn der Erstkläger gewusst hätte, dass die P* als Enkeltochter der E* F* AG KZertifikate im Ausmaß von 29,3 bis 55% kaufte und dadurch die Kapitalerhöhungen voll platziert wurden, der Erstkläger keine KZertifikate erworben hätte. Ebensowenig kann festgestellt werden das er K* nicht erworben hätte, wenn er gewusst hätte, dass die F* L* AG (N*) mit Geld der K* zunächst bis zu 10% später bis zu 30% der K*Zertifikate aufkaufen durfte.
[…]
Aufgrund der positiven Entwicklung und des Aktienkurses kaufte der Erstkläger im Jahr 2006 und 2007 weitere K*Zertifikate, weitere Beweggründe für die späteren Käufe können nicht festgestellt werden.“
[E4]: „Alternativ zur Veranlagung in K*Zertifikate hätte der Erstkläger in andere Einzeltitel/Aktien veranlagt. Es kann nicht festgestellt werden, welche das genau gewesen wären und wie sich deren Kurs entwickelt hätte.“
2.1.3. Der Berufungswerber argumentiert, dass bei lebensnaher Betrachtung auszuschließen sei, dass der Erstkläger über Vorgänge, die mehr als 15 Jahre zurücklägen, noch konkrete und korrekte Erinnerungen habe, sodass seine Angaben über die Erwerbsvorgänge nicht den Feststellungen hätten zugrunde gelegt werden dürfen. Darüber hinaus sei seine Aussage widersprüchlich, da er einerseits angegeben habe, dass ihn die Werbebroschüren Sicherheit vermittelt hätten, andererseits von ihm zugestanden worden sei, dass ihm bewusst gewesen sei, dass es sich um eine Aktie handle, die risikoträchtiger als Staatsanleihen und Garantiezertifikate seien und er von einer Schwankung von maximal 20% ausgegangen sei. Diese Angaben würden zeigen, dass ihm das Risiko von höheren Verlusten bis hin zu einem Totalverlust bewusst gewesen sei. Bei richtiger Beweiswürdigung sei daher davon auszugehen, dass er sich nicht ausschließlich auf die Angaben in den Werbefoldern verlassen habe und ihm aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen im Wertpapierbereich bewusst gewesen sei, dass auch größere Kursverluste nicht ausgeschlossen werden könnten. Aus diesen Erwägungen hätte das Erstgericht die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen gehabt.
2.1.4. Dem ist Folgendes zu entgegnen:
Das Erstgericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Aussage des Erstklägers diesen als glaubwürdig und ehrlich eingestuft. Dem anlässlich einer Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Erstrichters von der Glaubwürdigkeit einer vernommenen Person kommt maßgebliche Bedeutung zu. Diese Würdigung der Beweiskraft einer Aussage durch das Erstgericht kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts wecken (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 ZPO, E 40/3). Gegen eine bestimmte Feststellung vorgetragene Argumente sind in einer Gesamtschau der vorliegenden Beweisergebnisse dahin zu prüfen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung erhebliche Bedenken bestehen (RS0040123). Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige und bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (aaO E 39/1, 40/1).
Dies ist der Berufung nicht gelungen.
Entgegen den Berufungsausführungen wird die Glaubwürdigkeit einer Partei oder eines Zeugens nicht schon dadurch erschüttert, dass die vernommene Person nur zu einzelnen Aspekten genaue Erinnerungen hat und zu anderen Umständen keine näheren Angaben machen kann. Vielmehr spricht das Eingeständnis, sich an manche Einzelheiten nicht mehr zu erinnern, für ein besonders hohes Bestreben, die Tatsachen richtig darzustellen, da gewisse Erinnerungslücken geradezu zwingend anzunehmen sind. Dies unterstreicht sogar die vom Erstgericht dem Erstkläger zuerkannte Glaubwürdigkeit.
Im Übrigen ist der in der Berufung behauptete Widerspruch in der Aussage des Erstklägers nicht zu erkennen. Vielmehr sagte der Kläger konsistent aus, dass er zwar von Schwankungen bis zu 20% ausgegangen sei, jedoch im Hinblick darauf, dass Immobilien entwickelt werden sollten, davon ausgegangen sei, dass die Schwankungen geringer wären als bei sonstigen Einzeltiteln. Seine Aussage ist damit in sich schlüssig und nicht mit Widersprüchen behaftet.
Wenn die Berufung schließlich argumentiert, es sei nicht glaubwürdig, dass ein versierter Fachmann auf dem Gebiet der Veranlagung in Wertpapiere sich nur über bunte Werbefolder über ein Wertpapier informiere, übersieht er, dass weder das Erstgericht eine solche Feststellung getroffen noch der Erstkläger eine solche Aussage getätigt hat. Vielmehr gab er an, dass er sich vielschichtig über das Zertifikat informierte habe, und die Werbebroschüre nur einen Teil der Informationsgewinnung bildete. Die Berufung unterstellt damit in ihrer Beweisrüge dem Erstkläger eine Aussage, die dieser gar nicht getätigt hat.
Auch sonst gelingt es der Berufung nicht, Zweifel an der vom Erstgericht dem Erstkläger attestierten Glaubwürdigkeit zu wecken. Die auf der Aussage des Erstklägers basierenden Feststellungen [F1] bis [F4] des Erstgerichtes sind damit das Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung.
2.2. Feststellungen betreffend das Wissen des Beklagten über den Inhalt der Werbebroschüre (Werbefolder).
2.2.1. Bekämpfte Feststellungen:
[F5]: „Dem Beklagten war bekannt, dass die N* auf der letzten Seite der Werbebroschüre Beilage ./A und Beilage ./CG genannt wurde. Der Beklagte kannte auch den Inhalt der Werbebroschüre Beilage ./A und Beilage ./CG. Er wusste weiters, dass diese KZertifikate nicht „sicherer“ waren als andere Aktien und sich der Kurswert durch Angebot und Nachfrage bestimmt. Ihm war bewusst, dass die Aussage, die KZertifikate seien eine „sichere, breit gestreute Immobilienveranlagung in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte“ nicht richtig war. Er kannte auch das dahinter stehende Marketingkonzept und rechnete auch damit, dass die Broschüren Anlegern zur Kenntnis gelangen und als Entscheidungsgrundlage für Veranlagungsentscheidungen dienen. Das vom Beklagten mitgestaltete Marketingkonzept zielte darauf ab, ein möglichst breites Publikum, insbesondere auch risikoaverse Sparbuchsparer und Bausparer anzusprechen und für das Produkt K* zu interessieren. Durch die Bewerbung des Produkts als von einem Kursrisiko unabhängige sichere Immobilienveranlagung nahm es der Beklagte bewusst in Kauf, dass Kunden ein falsches Bild von der Sicherheit des Produkts K* vermittelt bekamen, um sie zu einer Investition in K* zu verleiten. Ihm war daher bewusst, dass die herausgegebenen Werbebroschüren irreführend waren, und er nahm damit (auch) billigend in Kauf, dass Anleger aufgrund der Angaben in den Werbebroschüren Wertpapiere erwerben würden, die sie bei richtiger Information über die Sicherheit dieser Werbepapiere nicht erworben hätten.“
Begehrte Ersatzfeststellung
[E5]: „Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten bekannt war, dass die N* auf der ersten Seite der Werbebroschüre Beilage ./A und auf der letzten Seite der Werbebroschüre Beilage ./CG genannt wurde. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte den Inhalt der Werbebroschüre Beilage ./A und Beilage ./CG kannte. Es kann nicht festgestellt werden, das er wusste, dass diese KZertifikate nicht „sicherer“ waren als andere Aktien, wobei er wusste, dass sich der Kurswert durch Angebot und Nachfrage bestimmt. Es kann nicht festgestellt werden, dass ihm bewusst war, dass die Aussage soweit er diese gekannt hätte die KZertifikate seien eine „sichere, breit gestreute Immobilienveranlagung in Zeiten stark schwankender Aktienmärkte“ nicht richtig war. Es kann nicht festgestellt werden, dass er das dahinterstehende Marketingkonzept kannte. Es kann nicht festgestellt werden, dass er damit rechnete, das die Broschüren Anlegern zur Kenntnis gelangen und als Entscheidungsgrundlage für Veranlagungsentscheidungen dienen. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte ein Marketingkonzept mitgestaltet hätte, welches darauf abgezielt hätte, ein möglichst breites Publikum, insbesondere auch risikoaverse Sparbuchsparer und Bausparer, anzusprechen und für das Produkt K* zu interessieren. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte es bewusst in Kauf nahm, dass durch die Bewerbung des Produkts als von einem Kursrisiko unabhängige sichere Immobilienveranlagung, Kunden ein falsches Bild von der Sicherheit des Produktes K* vermittelt bekamen, um sie zu einer Investition in K* zu verleiten. Es kann nicht festgestellt werden, dass dem Beklagten bewusst gewesen wäre, dass die herausgegebenen Werbebroschüren irreführend waren. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte billigend in Kauf genommen hätte, dass Anleger aufgrund der Angaben in den Werbebroschüren Wertpapiere erwerben würden, die sie bei richtiger Information über die Sicherheit dieser Wertpapiere nicht erworben hätten.“
2.2.2. Die Beweisrüge erschöpft sich in diesem Punkt in der Behauptung, dass die bekämpften Feststellungen ohne Beweisgrundlage getroffen worden wären.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
Gem § 272 ZPO hat der erkennende Richter unter sorgfältiger Berücksichtigung der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach sorgfältiger Überlegung und freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht. Der Richter wird den Beweis dann als geführt ansehen, wenn er als besonnener, gewissenhafter und lebenserfahrener Mensch aus objektiven Gründen die Beweisstärke als genügend ansieht (Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 272 Rz 4 ZPO).
Im Anlassfall hat der Erstrichter die bekämpften Feststellungen im Wesentlichen mit dem Inhalt von Urkunden begründet, dies in Verbindung mit seiner Lebenserfahrung.
Dass er das Vorbringen des Beklagten als lebensfremd ansah, ist nicht der Ausdruck einer persönlichen Erfahrung, sondern eine Bewertung, die der Erstrichter in Hinblick auf die vorhandenen Beweisergebnisse vorgenommen hat.
Aus dem vom Erstgericht zitierten Urkunden, insbesondere aus dem Boardprotokoll der K* Beilage ./C und dem EMail von X* an Y*, auf dass das Erstgericht auch ausdrücklich Bezug genommen hat, zeigt sich, dass der Beklagte in die Werbemaßnahmen der K* eingebunden war und diese sogar freigegeben hat. Das Erstgericht ist schlüssig und nachvollziehbar in einer Gesamtbetrachtung der vorliegenden Beweise, nämlich auch insbesondere auch aufgrund des Inhalts des O* (Beilage ./S), nach deren Punkt 3.8. die N* die Marketing und Werbemaßnahmen der K* koordiniert und sich die K* verpflichtet vor Verwendung jedweden Marketing, Werbe bzw. Informationsmaterials die schriftliche Zustimmung der N* einzuholen, zur Überzeugung gelangt, dass der Beklagte vom irreführenden Inhalt der Werbebroschüren wusste und eingebunden war.
Weiters wurde in dem Zusammenhang vom Erstgericht der Inhalt des Berichts der österreichischen Nationalbank gewürdigt, in dem ausgewiesen ist, dass die Geschäftsbeziehung mit der K* für einen großen Teil der Betriebserträge der N* verantwortlich war. Damit war nachgewiesen, dass diese Geschäftsbeziehung enorm wichtig für die N* war. Auch diesen Umstand bezog das Erstgericht in seine Schlussfolgerungen über die Involvierung des Beklagten als Vorstandssvorsitzender der N* ein.
Eine Zusammenschau der gewürdigten Beweise führt zum Ergebnis, dass die Schlussfolgerung des Erstgerichtes es wäre lebensfremd anzunehmen, dass der Beklagte nicht in Kenntnis des Werbematerials und nicht involviert gewesen sei, überzeugend und wohlbegründet ist.
Der Berufung gelingt es nicht, Umstände aufzuzeigen, die die Beweiswürdigung des Erstgerichtes bedenklich erscheinen lassen. Vielmehr gesteht die Berufung sogar selbst zu, dass der Beklagte sehr wohl über das Wissen verfügte, dass die Veranlagung in K* das Risiko von Kursverlusten bis hin zum Totalverlust beinhaltete (Berufung Seite 25 „das war kein Geheimwissen des Beklagten“). Damit erweisen sich die Ausführungen in der Berufung auch als widersprüchlich, da einerseits die Feststellung angestrebt wird, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte wusste, dass diese KZertifikate nicht „sicherer“ waren als andere Aktien, anderseits betont wird, dass der Beklagte wusste, dass die Veranlagung in K das Risiko von Kursverlusten bis hin zum Totalverlust beinhaltet.
Im Übrigen lässt der Beklagte weitere Feststellungen betreffend den Kenntnisstand des Beklagten über die Werbebroschüre und seine Involvierung unbekämpft, nämlich die Feststellungen im Ersturteil auf Seite 8, dritter Absatz, die lauten:
„Die N*, konkret ihre Entscheidungsträger inklusive des Beklagten als Vorsitzender des Vorstands, waren in Kenntnis des Werbematerials und hatten die Nutzung der Firma der N* (damals: F* L* AG) auf der Rückseite der Werbebroschüren genehmigt. Die N* und der Beklagte wussten, dass es bei einem Investment in K*-Zertifikate zu hohen Verlusten bis zu einem Totalverlust des investierten Kapitals kommen kann, und dass die Anleger keine Aktie, sondern ein Zertifikat erwerben würden, womit zusätzlich das Risiko der Insolvenz der Emittentin des Globalzertifikats hinzutritt. Dem Beklagten war bewusst, dass die Werbebroschüre bei Anlegern einen falschen Eindruck der Sicherheit erwecken konnte; dennoch nahm er in Kauf, dass Anleger aufgrund der Werbebroschüre eine Anlageentscheidung trafen, die sie bei richtiger Information nicht getroffen hätten.“
Bereits aus diesen unbekämpften Feststellungen lässt sich die Haftung des Beklagten aus der unrichtigen Werbebroschüre ableiten.
Da es der Berufung jedoch nicht gelungen ist, schlüssig darzulegen, dass die bekämpften Feststellungen im Zusammenhang mit dem Wissensstand des Beklagten über die Werbefolder das Resultat einer fehlerhaften Beweiswürdigung sind, konnten auch die zu diesem Themenkomplex bekämpften Konstatierungen der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden.
2.3. Feststellung zur AdhocMeldung Februar 2005:
2.3.1. Bekämpfte Feststellung:
[F6] „Dies entsprach jedoch nicht den Tatsachen, weil bei dieser Kapitalerhöhung 50% der neu ausgegebenen Zertifikate von der P* gezeichnet und damit nicht bei einem echten Dritten am Kapitalmarkt platziert wurden. […] Die AdhocMeldung wurde hinsichtlich dieses Umstandes nicht richtig gestellt.“
2.3.2. Begehrte Ersatzfeststellung:
[E6] „Bei dieser Kapitalerhöhung wurden 50% der neu ausgegebenen Zertifikate von der P* gezeichnet. Eine Richtigstellung der AdhocMeldung bedurfte es nicht.“
Inhaltlich handelt es sich dabei nicht um eine Beweisrüge, vielmehr sind die Fragen, ob eine Richtigstellungspflicht bestand und ob P* als „echte Dritte“ zu bewerten ist, der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen. Auf den Inhalt und Umfang der Veröffentlichungspflichten nach dem Börsegesetz wird im Rahmen der Abhandlung der Rechtsrüge noch näher eingegangen.
2.4. Feststellungen betreffend die Involvierung des Beklagten bei der Erstellung der AdhocMeldungen
Unter diesem Punkt der Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber die Konstatierung, dass die AdhocMeldungen vom 22.3.2005, 27.2.2006, 9.11.2006 und 9.2.2007 betreffend die Kapitalerhöhungen der K* erst nach Genehmigung durch den Beklagten in seiner Funktion als Vorstandsmitglied der N* veröffentlicht wurden, sowie dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Genehmigung der AdhocMeldungen wusste, dass die Kapitalerhöhungen der K* in den Jahren 2005 bis 2007 nicht vollständig bei Drittanlegern platziert worden waren, und dass die K* den Erwerb ihrer eigenen Zertifikate durch die P* finanzierte.
Die Beweisrüge ist hier nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt, und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RS0041835).
Diesen inhaltlichen Erfordernissen kommt die Berufung zu diesem Thema nicht nach, da sie wiederholt behauptet, dass es für die genannten Feststellungen schlichtweg keinen Beweis gäbe und die Feststellungen auf keinerlei Beweisen gründen würden, ohne auf die ausführliche Beweiswürdigung des Erstgerichts einzugehen. Dieses hat zu den Feststellungen betreffend die AdhocMeldungen und den Kenntnisstand des Beklagten eine sich über zwei Seiten erstreckende Beweiswürdigung vorgenommen, die auf einer Vielzahl von Urkunden und deren Inhalt verweist, darunter auf dem Bericht der österreichischen Nationalbank und dem Inhalt des O* (Beilage ./S) sowie der Mailkorrespondenz zwischen V* und dem Beklagten sowie den Protokollen des Boards der K*. Es kann also keine Rede davon sein, dass es für die getroffenen Feststellungen keine Beweisgrundlage gibt.
Im Übrigen ist zu diesem Punkt anzumerken, dass die Berufung wiederholt behauptet, der Beklagte habe zwar grundsätzlich gewusst, dass P* auch Zertifikate der K* zeichnete, aber nicht gewusst, in welchem Umfang dies geschehen sei. Diese Ausführungen widersprechen der begehrten Ersatzfeststellung, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Genehmigung der AdhocMeldungen gewusst habe, dass die Kapitalerhöhungen der K* in den Jahren 2005 bis 2007 nicht vollständig bei Drittanlegern platziert worden seien, und dass die K* den Erwerb ihrer eigenen Zertifikate durch die P* finanziert habe. Auch diese Widersprüchlichkeit führt dazu, dass die Ausführungen in der Beweisrüge in diesem Punkt nicht zu überzeugen vermögen.
2.5. Feststellungen betreffend die Kenntnis des Erstklägers vom Inhalt der AdhocMeldungen
2.5.1. Bekämpfte Feststellung:
[F7] „Wäre in den AdhocMeldungen offengelegt worden, dass die Kapitalerhöhungen nicht voll am Markt hätten platziert werden können, sondern die signifikanten Restbestände von einer Gesellschaft im Umfeld der N* und der Familie F* gezeichnet worden wären, hätte der Kläger davon erfahren.“
2.5.2. Begehrte Ersatzfeststellung
[E7]: „Es kann nicht festgestellt werden, dass der Erstkläger davon erfahren hätte, wenn in den AdhocMeldungen offengelegt worden wäre, dass die Kapitalerhöhungen zu einem bestimmten Anteil von der P* gezeichnet worden sind.“
2.5.3. Die Berufung meint, dass den Angaben des Erstklägers nicht hätte gefolgt werden dürfen, da der Erstkläger dem Gericht lediglich eine AdhocMeldung vorgelegt habe, woraus der Schluss zu ziehen sei, dass er keine weiteren Meldungen gelesen habe.
Mit dieser Ausführung macht der Berufungswerber keine stichhaltigen Argumente geltend, die Zweifel an den Schlussfolgerungen des Erstgerichts wecken könnten. Das Erstgericht hat die Aussage des Erstklägers sorgfältig gewürdigt und diese als glaubwürdig eingestuft. Die daraus gewonnenen Feststellungen, nämlich dass die AdhocMeldungen dem Kläger zur Kenntnis gelangten, erscheinen nicht alleine deshalb zweifelhaft, weil er allenfalls nicht alle ausdruckte oder aufbewahrte.
2.6. Insgesamt können daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer sorgfältigen und überzeugenden Beweiswürdigung der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden.
3.1. Haftung wegen irreführender Werbebroschüren:
3.1. 1 Das Berufungsgericht teilt die ausführliche, mit den einschlägigen Zitaten aus der Judikatur belegte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zur Haftung des Beklagten für den Inhalt der Werbebroschüren, sodass gemäß § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.
Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsausführungen noch auszuführen:
3.1.2. Der Beklagte stützt sich darauf, dass das Erstgericht keine (aktiven) Beteiligungshandlungen des Beklagten an irreführender Werbung und daher kein „Bewirken“ im Sinne des § 874 ABGB festgestellt habe. Die bloße Kenntnis der Werbebroschüren begründe keine Haftung. Ein Unterlassen sei im Sinne des § 1294 ABGB schadenersatzrechtlich nur dann relevant, wenn eine entsprechende Verpflichtung zu einem Tun bestehe. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn der N* eine Garantenstellung im Zusammenhang mit den Marketingmaßnahmen der K* zugekommen wäre, was jedoch nicht der Fall gewesen sei.
3.1.2. Entgegen diesem in der Berufung vertretenen Rechtsstandpunkt hat das OLG Wien die Haftung des Beklagten als Vorstand der N* (auch) wegen unterlassenen Einschreitens gegen die irreführende Werbung bereits wiederholt bejaht (vgl 5 R 76/24v, 4 R 50/22k, 1 R 134/23c, 5 R 122/24h, 3 R 166/24i, 3 R 191/24s) und dabei insbesondere an der Rechtsprechung zur Haftung gesellschaftsrechtlicher Organe für Wettbewerbsverstöße in Unternehmen ihrer Gesellschaft angeknüpft.
3.1.3. Danach haften diese Organe nicht nur in Hinblick auf § 18 UWG, sondern nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen deliktisch nicht nur für Wettbewerbsverstöße, die sie selbst begangen haben oder an denen sie beteiligt waren, sondern auch dann, wenn sie diese Wettbewerbsverstöße trotz Kenntnis nicht abstellten (RS0079521).
3.1.4. Der erkennende Senat schließt sich diesen rechtlichen Erwägungen an, was zu folgendem Ergebnis führt:
Die Emissionsbank, deren Vorstandsvorsitzender der Beklagte war, wurde namentlich auf den Werbefoldern ausgewiesen. Durch dieses Vorgehen hat die Emissionsbank auch die Verantwortung für den Inhalt der Broschüre nach außen hin übernommen.
Das wiederum hat zur Folge, dass die N* der Vorwurf des UWGVerstoßes wegen irreführender Werbung selbst trifft. § 18 UWG bildet die Grundlage der Haftung jener Organe, die trotz Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes keine Abhilfemaßnahmen zur Beendigung dieser treffen (vgl RS0079521).
Der Beklagte als Vorstandvorsitzender der Emissionsbank, welche die irreführende Werbeunterlagen zu vertreten hat, hatte daher wegen seiner Kenntnis über deren irreführenden Inhalt die Pflicht, diesem Wettbewerbsverstoß entgegenzuwirken. Den Beweis, dass er ohne sein Verschulden gehindert gewesen wäre, gegen die Rechtsverletzung (durch Mitarbeiter oder andere Vorstandsmitglieder) einzuschreiten (vgl RS0079521), hat der Beklagte nicht angetreten.
Dass der Beklagte als Vorstandsvorsitzender der Emissionsbank nicht nur positiv Kenntnis von dem irreführenden Inhalt der Werbung hatte, sondern auch in Kauf nahm, dass Anleger aufgrund der Werbebroschüre eine Anlageentscheidung trafen, die sie bei richtiger Information nicht getroffen hätten, wurde vom Erstgericht ausdrücklich festgestellt.
Damit bietet § 18 UWG eine Haftungsgrundlage für den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten, wobei klarstellend zu erwähnen ist, dass in 4 Ob 49/21s der Oberste Gerichtshof mit ausführlicher Begründung zum Ergebnis kam, dass das UWG auch den Schutz des einzelnen Verbrauchers bezweckt und der Verbraucher Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens hat, wenn infolge einer unlauteren Geschäftspraktik eines Unternehmers ein solcher entstanden ist.
3.1.5. Auf die in der Berufung aufgeworfene Frage der Ressortzuständigkeit des Beklagten kommt es dabei nicht an. Der haftungsbegründende Vorwurf liegt nicht darin, dass er für die Erstellung ordnungsgemäßer Werbebroschüren zuständig gewesen wäre, sondern darin, dass er als Vorstandsvorsitzender nicht einschritt, obwohl er positiv wusste, dass die Broschüre irreführend war.
Im Anlassfall gelang es den Klägern den Schaden aufgrund der von ihnen (auch) auf Basis der Werbebroschüren getroffenen Anlageentscheidung nachzuweisen.
3.1.6. Da die Haftung des Beklagten als Folge der irreführenden Werbebroschüren bereits aus den genannten Erwägungen zu bejahen war, erübrigt es sich, auf die weitere vom Erstgericht herangezogene Anspruchsgrundlage des § 874 ABGB noch näher einzugehen.
3.2. Haftung des Beklagten aufgrund der AdhocMeldungen
3.2.1. Vorauszuschicken ist, dass es für die Klagsstattgebung nicht erforderlich wäre, eine weitere Haftungsgrundlage näher zu beleuchten.
Da jedoch der Oberste Gerichtshof bislang noch keine Entscheidung über die persönliche Haftung des Beklagten in Zusammenhang mit K*-Anlegerfällen getroffen hat, nämlich insbesondere ob § 18 UWG, § 1295 Abs 2 ABGB oder § 874 ABGB zu Recht als Anspruchsgrundlagen für den Schadenersatz herangezogen werden können, erachtet es der erkennende Senat als zielführend, auch noch die von den Klägern alternativ herangezogene Anspruchsgrundlage nach dem BörseG einer Prüfung zu unterziehen:
3.2.2. Einleitend rügt der Berufungswerber unter diesem Punkt das Vorliegen eines sekundären Feststellungsmangels, der darin erblickt wird, dass das Erstgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass P* keine Übernahmeverpflichtung gehabt habe und P* nicht Teil der F* L* BA* gewesen sei. Hätte das Erstgericht diese Feststellung getroffen, wäre es zum Ergebnis gekommen, dass die gegenständlichen AdhocMeldungen nicht als unrichtig oder irreführend zu qualifizieren seien, weil P* als unabhängiger Dritter agiert habe.
3.2.3. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor. Dazu ist auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 6 Ob 98/15w und 6 Ob 111/15i zu verweisen. In diesen Entscheidungen sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass im Falle des Vorliegens einer Mehrzahl bereits gleichartig ergangener Entscheidungen die darin enthaltenen Feststellungen als gerichtsbekannt erachtet werden können. In einem solchen Fall kann eine ursprünglich beweisbedürftige Tatsache zu einer gerichtsbekannten werden, sodass diese in der Folge keiner neuerlichen Beweisaufnahme bedarf.
In 6 Ob 98/15b lagen dem Obersten Gerichtshof die auch in diesem Verfahren in Rede stehenden AdhocMeldungen über die Kapitalerhöhung zur Beurteilung vor, deren Unrichtigkeit der Oberste Gerichtshof aufgrund der bereits großen Zahl von Fällen zu dieser Thematik als gerichtsnotorisch angesehen hat. Von der Unrichtigkeit und Irreführungseignung der genannten AdhocMeldungen ist daher auch hier auszugehen.
3.2.4. Im Anlassfall stellte das Erstgericht fest, dass V*, die Angestellte der N* war und im Jahr 2005 zur K* entsandt wurde, die in Rede stehenden AdhocMeldungen vor den Veröffentlichungen an den Beklagten in seiner Funktion als Vorstand der N* zur Genehmigung schickte, diese AdhocMeldungen jeweils erst nach Genehmigung durch den Beklagten veröffentlicht wurden. Weiters steht fest, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Genehmigung der AdhocMeldungen wusste, dass die Kapitalerhöhungen der K* nicht vollständig bei Drittanlegern platziert worden waren, und dass die K* den Erwerb ihrer eigenen Zertifikate durch die P* finanzierte.
3.2.5. Zunächst ist festzuhalten, dass die Bestimmungen des Börsegesetzes wegen Verletzung der Ad-hoc-Publizitätspflicht (§ 48d Abs 1 BörseG) oder wegen marktmanipulativer Handlungen (§ 48a Abs 1 Z 2 BörseG) als Schutzgesetze zu qualifizieren sind, die auch den einzelnen Anleger davor schützen sollen, dass er auf Informationen vertraut und seiner Anlageentscheidung zugrunde legt (8 Ob 104/12w; 10 Ob 85/14v; 6 Ob 98/25b 4 Ob 239/14x, RS 0112234[T24]; RS0127724; RS0128527).
3.2.6. Als nächster Schritt ist die Frage zu klären, ob die unter 3.2.4. beschriebene Verhaltensweise des Beklagten in seiner Funktion als Vorstandsvorsitzender der Emissionsbank dieser Zertifikate als ein ihm persönlich vorwerfbarer Tatbeitrag zur AdhocMeldepflichtverletzung zu qualifizieren ist, die in Haupttäterschaft nur von der Emittentin, nämlich der K*, als Normadressatin begangen werden kann (10 Ob 86/14s).
3.2.7. Mit der Frage der Haftung der Emissionsbank als Beitragstäterin hat der Oberste Gerichtshof bereits in 10 Ob 86/14s ausführlich auseinandergesetzt und kam zu dem Ergebnis, dass dann, wenn von einer der Emissionsbank zurechenbarer Person vorsätzlich eine Handlung gesetzt wurde, die eine Beteiligung an der Verbreitung einer unrichtigen oder irreführenden Ad-hoc-Meldung darstellt, die Emissionsbank als Beitragstäterin zur Tat der Emittentin - nach § 1301 ABGB - für diese Schutzgesetzverletzung den dadurch geschädigten Anlegern haftet.
Nicht geklärt wurde, ob auch der Vorstand persönlich für diesen Tatbeitrag nach § 7 VStG den geschädigten Anlegern haftet.
3.2.8. Dies wird aus folgenden Erwägungen bejaht:
Gem § 7 VStG ist das vorsätzliche Veranlassen eines anderen zur Begehung einer Verwaltungsübertretung, sowie die vorsätzliche Erleichterung der entsprechenden Tatbegehung strafbar (Tatbegehung durch sonstigen Tatbeitrag).
Im Verwaltungsstrafrecht ist anerkannt, dass ein Tatbeitrag jede Handlung ist, die die Tatausführung des unmittelbaren Täters fördert, wobei dies auch durch Rat (psychisch) oder durch Tat (physisch) geschehen kann. Der Beitrag muss sich in der Deliktsverwirklichung des unmittelbaren Täters jedenfalls tatsächlich ausgewirkt haben (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VstG² § 7 Rz 2 und 4).
Legt man diese Abgrenzungskriterien zur Beitragstäterschaft im Verwaltungsstrafrecht auf den vorliegenden Fall um, so ist die vom Erstgericht festgestellte inhaltliche Einflussnahme des Beklagten auf die ad-hoc-Meldungen und die Genehmigung dieser, obwohl er deren Unrichtigkeit kannte, als kausaler Tatbeitrag im Sinne einer Förderung der Tat, nämlich der Verletzung der nach dem Börsegesetz vorgeschriebenen Ad-hoc-Publizitätspflichten gem § 7 VstG zu qualifizieren. Dabei ist der fördernde Tatbeitrag auf psychischer Ebene besonders gravierend, da der Beklagte damals der Vorstandsvorsitzende der in diese Kapitalerhöhungen eingebundenen Investmentbank war, sodass er persönlich als Beitragstäter die Schutzgesetzverletzung begangen hat und damit persönlich haftet.
Abschließend macht der Berufungswerber in seiner Rechtsrüge geltend, es stehe nicht fest, dass die Kläger mit der Alternativveranlagung keine Verluste erlitten hätte.
In diesem Punkt weicht die Rechtsrüge zunächst insoweit vom festgestellten Sachverhalt ab, als nicht festgestellt wurde, dass die Kläger statt der Investition in die K*-Zertifikate auch in Einzeltitel investiert hätten. Vielmehr stellte das Erstgericht ausdrücklich fest, dass die Kläger „alternativ primär in Gold und einen kleinen Teil in ÖVAG Top 20 GarantZertifikate investiert“ hätten. Der Folgesatz, wonach der Erstkläger dafür weniger in Einzeltitel veranlagt hätte, bezieht sich nicht auf die Alternativveranlagung, sondern auf deren Auswirkung auf sein vom Erstgericht detailliert beschriebenes Gesamtportfolio. Weiters stellte das Erstgericht fest, dass es „dem Erstkläger darum ging, sein Vermögen kapitalerhaltend zu veranlagen.“
Der Anlageentschluss der Kläger bezog sich daher nicht auf die Veranlagung in ein Risikopapier, sondern in kapitalerhaltende Produkte. Allfällige spätere (risikogeneigtere) Veranlagungsgelegenheiten haben unberücksichtigt zu bleiben, zumal die Frage des hypothetischen Verhaltens des Anlegers bei Vorliegen von Entscheidungsalternativen auf den Zeitpunkt der Anlageentscheidung zu beziehen ist (4 Ob 239/14x).
Soweit der Beklagte abstrakt davon ausgeht, dass auch mit Gold Wertverluste erlitten werden könnten, behauptet er – nach allen öffentlich zugänglichen Informationsquellen richtigerweise – nicht, dass sich der Goldpreis in dem von ihm selbst genannten relevanten Zeitraum Dezember 2005 bis Dezember 2008 nach unten entwickelt hätte. Vielmehr ist plausibel, dass dem Kläger mit der Alternativveranlagung zumindest die angestrebte kapitalerhaltende Veranlagung gelungen wäre. Dies reicht nach der Judikatur zum Nachweis aus, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns durch den Schädiger zurückzuführen ist (RS0022900).
4. Die Berufung im Kostenpunkt ist berechtigt:
Der Berufungswerber rügt in seiner Berufung im Kostenpunkt zutreffend, dass den Klägern der Schriftsatz (ON 19), mit dem sie die Adresse des nicht mehr am Verfahren beteiligten Zweitbeklagten bekannt gaben, zu Unrecht honoriert wurde.
Es trifft zu, dass diese Adressenbekanntgabe nicht den Beklagten betrifft und dieser Schriftsatz daher nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Ansprüche der Kläger gegenüber dem Beklagten (vormals Erstbeklagten) diente. Daher war der den Klägern in erster Instanz zuerkannte Kostenersatzanspruch um diese Position (somit um EUR 157,15) zu kürzen, worauf der Beklagte bereits in seinen Einwendungen gegen die Kostennote hinwies.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Da die Berufungsbeantwortung kein verfahrenseinleitender Schriftsatz ist, beträgt der ERV-Zuschlag nach § 23a RATG nur EUR 2,60.
Ein separater Kostenersatz für die Berufung im Kostenpunkt ist nicht zuzusprechen. Wird ein Kostenrekurs mit der Berufung verbunden („Berufung im Kostenpunkt“), stehen für den Rekurs keine separaten Kosten zu (RS0087844; RS0119892; OLG Wien 14 R 72/23w; 33 R 19/23s; 1 R 158/23x uva).
6. Die Frage der persönlichen Haftung des Beklagten für Handlungen, die er als Vorstandsvorsitzender der Emissionsbank setzte, ist höchstgerichtlich noch nicht behandelt worden. Die Entscheidung über diese Rechtsfrage hat über diesen Einzelfall hinausgehende Bedeutung, weshalb die ordentliche Revision zuzulassen war (§ 502 Abs 1 ZPO).
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