11Rs49/25t•OLG Linz 11Rs49/25t
Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Peter Wolfartsberger (Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Dino Menkovic (Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **straße **, **, vertreten durch die Korn Gärtner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, , vertreten durch ihren Angestellten Mag. B, wegen Invaliditätspension, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 8. April 2025, Cgs27, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Im Berufungsverfahren ist unstrittig, dass die am ** geborene Klägerin keinen Berufsschutz genießt und die Invalidität nach § 255 Abs 3 ASVG zu prüfen ist.
Mit Bescheid vom 23.4.2024 lehnte die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 11.3.2024 auf Gewährung einer Invaliditätspension ab, weil Invalidität nicht dauerhaft vorliege, und sprach aus, dass kein Anspruch auf Rehabilitationsgeld aus der Krankenversicherung oder Maßnahmen der medizinischen oder beruflichen Rehabilitation bestehe.
Die Klägerin begehrte mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage die Zuerkennung einer Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1.4.2024 sowie jeweils hilfsweise die Feststellung des Anspruchs der Klägerin auf medizinische Maßnahmen der Rehabilitation samt Rehabilitationsgeld (aus der Krankenversicherung) ab 1.4.2024 bzw des Anspruchs der Klägerin auf Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation. Aufgrund einer posttraumatischen Belastungsstörung sei sie nicht mehr in der Lage, Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nachzugehen. Die Invalidität sei erst im Erwerbsleben eingetreten. Die Klägerin habe 113 Beitragsmonate der Pflichtversicherung und dadurch bewiesen, dass sie am allgemeinen Arbeitsmarkt bestehen könne.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Zuletzt brachte sie vor, dass bei der Klägerin originäre Invalidität im Sinn des § 255 Abs 7 ASVG vorliege.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es legte den auf den Seiten 2 bis 5 ersichtlichen Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Diese Feststellungen sind auszugsweise wie folgt wiederzugeben:
Der Versicherungsverlauf der Klägerin weist zum Stichtag (1.4.2024) 113 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit, 60 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Teilversicherung und 3 Ersatzmonate, sohin insgesamt 176 Versicherungsmonate auf.
Die Klägerin hat am 2.7.2012 erstmals eine die Pflichtversicherung begründende Beschäftigung aufgenommen. Sie war von 2.7.2012 bis 30.9.2012 als Reinigungskraft bei der Firma C* Gesellschaft mbH in Vollzeit beschäftigt. Die bestehenden Leiden der Klägerin, nämlich eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung (DD schizotype Störung), eine posttraumatische Belastungsstörung und Panikattacken, lagen zum 2.7.2012 bereits vor. Das zum 2.7.2012 bestehende Leistungskalkül kann nicht festgestellt werden, jedoch lag bei der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit erkrankungsbedingt eine Arbeitsunfähigkeit vor.
Von 2.5.2013 bis 28.9.2018 war die Klägerin als Reinigungskraft bei der Firma D* GmbH beschäftigt. Die Wochenarbeitszeit der Klägerin hat anfänglich 30 Wochenstunden betragen. Sie war für Reinigungstätigkeiten in der E* (F*) eingesetzt und musste dort die Untersuchungsräume, den Wartebereich und die Toiletten einer neurologischen Abteilung reinigen. Nachdem die Klägerin von ihrer Arbeitgeberin zusätzlich noch zur Reinigung der Lifte und des Stiegenhauses eingeteilt wurde, konnte die Klägerin dieses Pensum nicht mehr bewältigen. Sie suchte deshalb die Arbeitsassistenz auf und es kam mit einmaliger Unterstützung durch die Arbeitsassistenz ab Mai 2017 zu einer Reduktion der Wochenarbeitszeit auf 22,5 Stunden (4,5 Stunden täglich). Die Klägerin wurde nach der Reduktion der Wochenarbeitszeit in der Abteilung „Geriatrie“ eingesetzt. Sie musste täglich 5 Ärztedienstzimmer, jeweils ausgestattet mit Dusche und WC, den tagesklinischen Bereich, einen Turnsaal, das Schwimmbad, den Bereich der Ergotherapie und den Logopädieraum reinigen. Als ihr von der Arbeitgeberin erneut auch die Reinigung der Lifte und der Stiegenhäuser aufgetragen wurde, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis, zumal sie auch Stress mit ihrer Vorgesetzten hatte, die mit der Qualität ihrer Arbeitsleistung nicht zufrieden war. Bei der Klägerin traten während des aufrechten Beschäftigungsverhältnisses während der Arbeitszeit ein- bis zweimal wöchentlich Panikattacken auf. Sie hat dann ihre Arbeit beendet und ist zum Hausarzt gegangen, der sie krankgeschrieben hat.
Von 1.10.2018 bis 15.7.2022 war die Klägerin im Betrieb ihres damaligen Lebensgefährten, der Firma G* KG, für 20 Wochenstunden als Reinigungskraft tätig. Ihre Aufgabe war die Reinigung des Schiffes, wenn es sich an Land befunden hat. Fallweise war die Klägerin auch als Kartenabreißerin oder für Reinigungsarbeiten am Schiff auf See eingesetzt. Die Klägerin wurde von ihrem Lebensgefährten zu Arbeitsleistungen über die vereinbarte Wochenarbeitszeit hinaus herangezogen, deren zeitliches Ausmaß nicht näher festgestellt werden kann. Sie hatte auch in diesem Beschäftigungsverhältnis zumindest einmal wöchentlich eine Panikattacke, weil ihr die Arbeit zu viel war. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es ohne die Überschreitung von 20 Wochenstunden zu keinen Panikattacken aufgrund von Überlastung gekommen wäre. Die Klägerin hatte während dieser Beschäftigung einmal einen Kontakt zur Arbeitsassistenz. Anlass dafür war eine private Konfliktsituation.
Die Klägerin leidet nach wie vor an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung (DD schizotype Störung), an einer posttraumatischen Belastungsstörung und an Panikattacken.
Zum Leistungskalkül ab 1.4.2024:
Es bestehen bei der Klägerin keine Einschränkungen bei der körperlichen Belastbarkeit. Die Klägerin kann leichte, mittelschwere und schwere Arbeiten im Sitzen, im Stehen und im Gehen verrichten. Besondere Haltungswechsel sind nicht erforderlich. Auszuschließen sind schwindelprovozierende Arbeiten. Es bestehen keine fein- und grobmotorischen Einschränkungen der oberen Extremitäten. Die Klägerin kann Arbeiten bei einem durchschnittlichen Zeitdruck (normales Arbeitstempo) durchführen. Ein zeitweise überdurchschnittlicher Zeitdruck (fallweise forciertes Arbeitstempo), ein ständig überdurchschnittlicher Zeitdruck (häufig forciertes Arbeitstempo), Akkordarbeit (ständig forcierter Zeitdruck) und Schichtdienst, Wechseldienst, Nachtdienst sowie Überstundenleistung sind nicht zumutbar. Es bestehen keine Einschränkungen hinsichtlich der Konzentrationsfähigkeit, des Auffassungsvermögens, der Aufmerksamkeit, der Umstellbarkeit und hinsichtlich des Erlernens neuer Fähigkeiten im Rahmen des Ausbildungsniveaus, wobei anzumerken ist, dass die Klägerin keine Berufsausbildung und in der Schule sonderpädagogische Unterstützung in Mathematik benötigt hat. Es bestehen höhergradige Einschränkungen hinsichtlich Eigeninitiative, Entscheidungsfähigkeit, Eigenverantwortung und Verantwortungsfähigkeit. Durchsetzungsfähigkeit ist nicht gegeben. Regulationsaufwand ist nicht zumutbar. Teamfähigkeit ist nicht gegeben. Aktive und passive Kontakt- bzw Kommunikationsfähigkeit sind gegeben. Kundenkontakt und einfache Auskunftstätigkeiten sind zumutbar. Rechenfähigkeit und die Handhabung von kleinen Geldbeträgen ist zumutbar. Ein bildschirmunterstützter Arbeitsplatz bei einfacher Bedienerführung ist zumutbar. Tätigkeiten bei vermehrter Menschenansammlung sind ausgeschlossen. Arbeiten sind möglich in geschlossenen Räumen, im Freien, unter dem Einfluss von exogenen Noxen (zB ateminhalative oder hautirritative Noxen), bei Kälte, Nässe, Zugluftexposition und bei starken Temperaturschwankungen unter entsprechender Schutzkleidung. Arbeiten mit erhöhtem Verletzungsrisiko (zB an laufenden Maschinen, an großen gefährdenden Maschinen) sind nicht zumutbar. Fließband ist nicht zumutbar. Arbeit unter Lärmexposition ist nicht zumutbar. Kleinmaschinen sind zumutbar.
Die Klägerin kann einen 8-stündigen Arbeitstag ohne zusätzliche Arbeitspausen bewältigen.
Sie kann ein öffentliches Verkehrsmittel benützen und eine Wegstrecke von 500 m in 25 Minuten zurücklegen. Der Klägerin ist weder eine Wohnsitzverlegung noch ein Wochenauspendeln zumutbar. Ein Tagesauspendeln ist im Ausmaß von 45 Minuten pro Wegstrecke zumutbar.
Aus neurologisch-psychiatrischer Sicht sind leidensbedingte Krankenstände bei Einhaltung des Leistungskalküls mit hoher Wahrscheinlichkeit im Ausmaß von über sieben Wochen pro Jahr auch bei einer Teilzeitbeschäftigung (4 Stunden täglich) zu erwarten. Regelmäßige Kuraufenthalte sind nicht notwendig.
Der Gesundheitszustand der Klägerin besteht seit Antragstellung.
Eine Beschäftigung am ersten Arbeitsmarkt ist der Klägerin nur bei einem besonderen Entgegenkommen eines Arbeitgebers möglich. Bei der Klägerin ist aufgrund des anhaltenden und tiefgreifenden komplexen Störungsbildes therapeutisch nur eine Stabilisierung des gegenwärtigen Zustandes zu erzielen. Eine kalkülsrelevante Verbesserung des Leistungskalküls und/oder eine Reduktion der Krankenstandsprognose ist mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass die Klägerin am 2.7.2012 nicht in das Erwerbsleben eingetreten sei, weil sie arbeitsunfähig gewesen sei. Beim nachfolgenden Beschäftigungsverhältnis habe die Klägerin ein- bis zweimal wöchentlich aufgrund von Panikattacken ihre Arbeit beendet und sei zum Hausarzt gegangen, der sie krank geschrieben habe. Dass dieses Arbeitsverhältnis unter diesen Bedingungen für mehr als 5 Jahre aufrecht erhalten worden sei, sei einem besonderen Entgegenkommen des Arbeitgebers geschuldet. Bei der Firma G* KG habe die Klägerin auch zumindest einmal wöchentlich eine Panikattacke gehabt, weil ihr die Arbeit zu viel gewesen sei. Da zudem nicht ausgeschlossen werden könne, dass es bei strikter Einhaltung einer Arbeitszeit von 20 Wochenstunden zu keinen Panikattacken aufgrund von Überlastung gekommen wäre, habe die Klägerin auch bei dieser Firma keine Arbeitsleistung erbracht, die mehr als 50 % jener eines gesunden Arbeitnehmers entsprochen habe. Zusammenfassend sei der Klägerin eine Tätigkeit unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts nie möglich gewesen, sodass sie nie in das Erwerbsleben eingetreten sei. Die insofern beweispflichtige Klägerin habe letztlich nicht unter Beweis gestellt, dass ihre Arbeitsfähigkeit herabgesunken sei. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 255 Abs 7 ASVG lägen nicht vor, weil die Klägerin zum Stichtag keine 120 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit aufgewiesen habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Stattgebung des Hauptbegehrens; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
A. Rechtliche Grundlagen:
1. 1 Der Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit sowohl nach § 255 ASVG als auch nach § 273 ASVG setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass sich der körperliche oder geistige Zustand des Versicherten nach dem Beginn einer Erwerbstätigkeit in einem für die Arbeitsfähigkeit wesentlichen Ausmaß verschlechtert hat (RS0085107 [T3]; 10 ObS 37/24z [Rz 10] mwN). Es ist daher immer auch entscheidungswesentlich, ob der Versicherte ursprünglich arbeitsfähig war und seine Arbeitsfähigkeit durch eine nachträglich eingetretene Verschlechterung beeinträchtigt wurde („herabgesunken“ ist). Ein bereits vor Beginn der Erwerbstätigkeit eingetretener und damit in das Versicherungsverhältnis eingebrachter, im Wesentlichen unveränderter körperlicher oder geistiger Zustand kann nicht zum Eintritt des Versicherungsfalls der geminderten Arbeitsfähigkeit führen (RS0085107 [T1], RS0084829 [T1]).
1. 2 § 255 Abs 3 und § 273 Abs 2 ASVG fordern zwar weder den Erwerb einer bestimmten Mindestanzahl von Beitragsmonaten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit noch die Ausübung „einer Tätigkeit“ in einer bestimmten Anzahl von Kalendermonaten (§ 255 Abs 4 ASVG). § 255 ASVG regelt (iVm § 273 ASVG) jedoch in seiner Gesamtheit das System des Zugangs zu einer Pensionsleistung aus der Verminderung der Arbeitsfähigkeit in Form von ausbildungs- und altersabhängigen Konstellationen. Dabei setzt der Gesetzgeber das Vorliegen einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit auch dann als selbstverständlich voraus, wenn er keine bestimmte Art oder Dauer einer Beschäftigung verlangt (10 ObS 37/24z [Rz 11] mwN).
2. Maßgebend für den Zeitpunkt des Eintritts in das Berufsleben (Erwerbsleben) ist die „erstmalige Aufnahme einer die Pflichtversicherung begründenden Beschäftigung“ (RS0085107 [T13], RS0084829 [T22]). Für die Beurteilung des maßgeblichen Vergleichszeitpunkts am Beginn der Erwerbskarriere ist nicht allein auf die Begründung einer Pflichtversicherung abzustellen, sondern vielmehr kombiniert auf beide Elemente, die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und den Eintritt in die Pflichtversicherung (RS0084829 [T25]). Ist der Versicherte dementsprechend noch nicht in das Erwerbsleben eingetreten, kann ein Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit somit nicht eingetreten sein (10 ObS 37/24z [Rz 12] mwN). Der bloße Erwerb von Versicherungszeiten hat demnach noch nicht zwingend das Vorliegen einer Arbeitsfähigkeit unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes zur Voraussetzung, weil eine Tätigkeit von Anfang an auf Kosten der Gesundheit des Versicherten oder nur mit besonderem Entgegenkommen des Dienstgebers verrichtet werden kann (RS0085107 [T6], RS0084829 [T15]). Maßgebend ist daher die entscheidende Beeinträchtigung der zuvor bestandenen Arbeitsfähigkeit während des Erwerbslebens (RS0084829 [T17]).
B. Zur Mängelrüge:
Die Berufung rügt die unterbliebene Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens. Die Beurteilung, ob eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit einem besonderen Entgegenkommen des Arbeitgebers möglich ist, obliege nämlich (ausschließlich) einem berufskundlichen Sachverständigen.
Dazu ist auszuführen, dass die von der Berufung relevierte Fragestellung grundsätzlich eine solche der rechtlichen Beurteilung ist (vgl 10 ObS 95/23b = RS0085536 [T13]). Die Lösung von Rechtsfragen ist aber ausschließlich dem Gericht vorbehalten. Der von der Berufung relevierte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
C. Zur Beweisrüge:
1. Die Berufung bekämpft zunächst die Feststellung, dass bei der Klägerin am 2.7.2012 mit hoher Wahrscheinlichkeit erkrankungsbedingt eine Arbeitsunfähigkeit vorlag. Ersatzweise soll festgestellt werden, dass bei der Klägerin bei Eintritt in das Erwerbsleben am 2.7.2012 ein zwar eingeschränktes, aber für eine Verweisung auf den allgemeinen Arbeitsmarkt ausreichendes Leistungskalkül bestanden habe; zumindest eine 4-stündige tägliche Arbeitszeit bei durchschnittlichem Arbeitstempo sei der Klägerin möglich gewesen; eine Beschäftigung in diesem Ausmaß habe keines besonderen Entgegenkommens eines Arbeitgebers bedurft.
Dazu ist auszuführen:
1. 1 Der Berufung ist zunächst beizupflichten, dass die Frage, ob Arbeitsunfähigkeit vorliegt, grundsätzlich eine Rechtsfrage ist. Die Voraussetzungen für das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit liegen vor, wenn der Erkrankte nicht oder doch nur mit Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, fähig ist, seiner bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit nachzugehen (RS0084726). Grundlage für die Beantwortung dieser Frage bilden einerseits Feststellungen über den Inhalt der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit des Versicherten und andererseits solche über seinen Gesundheitszustand (RS0084726 [T5]). Dazu hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen.
1. 2 Mit den angestrebten Ersatzfeststellungen bekämpft die Berufung in Wahrheit die vorangegangene Feststellung des Erstgerichts, dass das zum 2.7.2012 bestehende Leistungskalkül nicht festgestellt werden kann. Diese Feststellung stützt das Erstgericht auf die Ausführungen des beigezogenen neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen, wonach es lege artis nicht möglich sei, für die Klägerin ein Leistungskalkül für diesen Zeitpunkt zu erstellen, weil es keine zeitnahen Befunde gebe, die den Gesundheitszustand der Klägerin für diesen Zeitpunkt beschreiben würden (ON 22.2/S 3). Berücksichtigt man zudem (unter anderem) die im vorläufigen Entlassungsbericht der F* über einen Aufenthalt vom 26.9. bis 25.10.2012 diagnostizierte akute Belastungsreaktion (vgl ON 6/S 10) und das vom Sachverständigen attestierte anhaltende, zumindest seit der Adoleszenz bestehende tiefgreifende Störungsbild (ON 13/S 3), dann mangelt es jedenfalls an ausreichenden Anhaltspunkten für die von der Berufung angestrebten Ersatzfeststellungen, zumal die von der Berufung im Kern herangezogene weitere Berufstätigkeit der Klägerin den Zeitraum ab 2.5.2013 betrifft, dessen Beginn 10 Monate nach dem 2.7.2012 liegt. Die (in Wahrheit bekämpfte) Negativfeststellung zum Leistungskalkül ist demnach nicht korrekturbedürftig.
2. Weiters bekämpft die Berufung die Feststellung, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass es ohne die Überschreitung von 20 Wochenstunden zu keinen Panikattacken aufgrund von Überlastung gekommen ist. Auch insofern wird die bereits unter C.1. wiedergegebene Ersatzfeststellung angestrebt.
Dazu ist auszuführen, dass die bekämpfte Feststellung die Beschäftigung bei der Firma G* KG und damit den Zeitraum 1.10.2018 bis 15.7.2022 betrifft, während sich die Ersatzfeststellungen auf den Zeitpunkt des erstmaligen Eintritts in das Erwerbsleben am 2.7.2012 beziehen. Damit stehen die von der Berufung bekämpfte Feststellung und die von ihr angestrebten Ersatzfeststellungen nicht in einem Austauschverhältnis zueinander, weshalb die Beweisrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RI0100145 und 8 Ob 27/13y = RS0043150 [T9], RS0043371 [T29]).
3. Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
D. Zur Rechtsrüge:
1. Die Berufung meint zunächst, dass der Zeitpunkt des Eintritts in das Erwerbsleben nicht davon abhänge, ob zu diesem Zeitpunkt ein ausreichendes Leistungskalkül bestanden habe. Diese Auffassung steht jedoch in Widerspruch zur ständigen unter A. dargelegten höchstgerichtlichen Rechtsprechung, wonach (auch) das Vorliegen einer Arbeitsfähigkeit unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes vorausgesetzt wird.
2. Entgegen der Berufung trägt die Klägerin die objektive Beweislast dafür, dass zum Zeitpunkt ihres Eintritts in das Erwerbsleben ihre Arbeitsfähigkeit zumindest die Hälfte der eines gesunden Versicherten erreichte und in der Folge durch Verschlechterung ihres Zustandes auf weniger als die Hälfte eines gesunden Versicherten gesunken ist (10 ObS 59/05g mwN; vgl auch 10 ObS 45/13k, 10 ObS 144/10i jeweils mwN).
3. Weiters meint die Berufung, dass die Klägerin aufgrund der tatsächlich erworbenen 113 Versicherungsmonate aufgrund einer Erwerbstätigkeit den Anscheinsbeweis einer Arbeitsfähigkeit bei Aufnahme der Erwerbstätigkeit erbracht habe.
Dazu ist auszuführen:
3. 1 Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist (RS0040266). Es muss ein typischer Erfahrungszusammenhang bestehen (RS0040274, RS0039895). Der Anscheinsbeweis darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (RS0040287).
3. 2 Ein typischer Erfahrungszusammenhang zwischen dem Erwerb vieler Beitragsmonate und einer ausreichenden Arbeitsfähigkeit bei Aufnahme der Erwerbstätigkeit ist nach Ansicht des Berufungssenats zu verneinen. Dies ist bloß (im Rahmen der Beweiswürdigung) ein Indiz dafür, dass die klagende Versicherte in der Lage war, eine verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen (vgl 10 ObS 249/02v = RS0084829 [T21], RS0085107 [T12]). Jedenfalls folgt daraus kein sicherer Schluss auf die Krankenstandsprognose, insbesondere ob bei der Klägerin eine solche von sieben Wochen und darüber, die sie vom Arbeitsmarkt ausschließt (vgl RS0113471, RS0084855 [T7], RS0084898 [T12]), vorgelegen hat.
4. Ausgehend von der vom Berufungsgericht aufrecht erhaltenen Feststellung, dass das zum 2.7.2012 bestehende Leistungskalkül nicht festgestellt werden kann, ist der Klägerin der ihr obliegende Nachweis einer ausreichenden Arbeitsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt nicht gelungen. Nur darauf beziehen sich die Berufungsausführungen.
E. Ergebnis, Kosten und Zulässigkeitsausspruch:
1. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Mangels tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten des Verfahrens kommt ein Kostenersatzanspruch der Klägerin nach Billigkeit nicht in Betracht.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens auch in Sozialrechtssachen ebenso wenig an das Höchstgericht herangetragen werden kann (RS0043061) wie die Feststellung oder Nichtfeststellung bestimmter Tatsachen aufgrund der aufgenommenen Beweise (RS0043061 [T11] ua) und sich das Berufungsgericht im Übrigen an der zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientiert und diese auf den Einzelfall angewendet hat
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